Présentation. L’ancien art. L. 442-6-I-2° C. com., tout comme le nouvel art. L. 442-1-I-2° C. com. peuvent aboutir à engager la responsabilité d’une partie lorsqu’une ou plusieurs clauses de l’accord créent un déséquilibre significatif. Cette sanction doit être placée logiquement au sein de celles pouvant aboutir à refuser l’application du contrat ou d’une de ses stipulations. Ainsi, il est inutile de s’interroger sur l’existence d’un déséquilibre lorsque le contrat est globalement nul (V. ci-dessous) ou lorsque la clause litigieuse est inopposable. Mais, l’ordre des sanctions n’est pas toujours aussi simple ou respecté par les juges.

N.B. Une question similaire se pose en droit de la consommation (V. Cerclab n° 5985), mais l’ordonnance oblige désormais à distinguer.

* Avant l’ordonnance, s’agissant du cocontractant, qui ne pouvait solliciter l’élimination de la clause, les situations n’étaient pas totalement identiques et l’ancien art. L. 442-6-I-2° C. com. semblait intervenir dans ce cas « un peu plus tard » dans le raisonnement, si on peut s’exprimer ainsi, puisqu’il se contentait d’ouvrir droit à une indemnisation du préjudice (la validité de la clause semble donc un préalable, ce qui est moins évident entre une clause abusive et simultanément illicite).

* Depuis l’ordonnance du 24 avril 2019, le contractant peut demander la nullité de la stipulation. La situation s’est donc rapproché du droit de la consommation.

Caducité de l’appel avant l’irrecevabilité au titre de l’incompétence territoriale. Faute de conclusions dans le délai de l'art. 908 CPC, il convient de constater la caducité de la déclaration d'appel effectuée devant la cour, de sorte que le moyen tiré de l'irrecevabilité de cet appel est sans objet. CA Rennes (3^e ch. com. - JME), 29 avril 2015 : RG n° 14/08639 ; ord. n° 91 ; Cerclab n° 5135, sur appel de T. com. Rennes (JME), 9 octobre 2014 : Dnd.

Prescription de l’action avant le déséquilibre significatif. V. par exemple : CA Orléans (ch. com. écon. fin.), 18 octobre 2018 : RG n° 18/007301 ; arrêt n° 336-18 ; Légifrance ; Cerclab n° 7679 (location financière de véhicule ; prescription de l’action et absence d’examen du moyen subsidiaire fondé sur l’anc. art. L. 442-6 [L. 442-1] C. com., étant noté que la Cour était au surplus incompétente sur ce point), sur appel de Juge com. Tours, 27 février 2018 : Dnd.

Existence ou validité du contrat avant le déséquilibre significatif. Un contrat de franchise étant annulé pour vice du consentement du franchisé, informé de façon incomplète et confuse par le franchiseur, contrairement aux art. L. 330-3 et R. 330-1 C. com., il est inutile d’examiner les moyens tirés de l’existence d’un déséquilibre significatif, en raison de l’absence de savoir-faire, ou de l’art. L. 122-6 C. consom. (vente à la « boule de neige »). CA Paris (pôle 5 ch. 4), 14 janvier 2015 : RG n° 12/18716 ; Cerclab n° 5018, sur appel de T. com. Paris (8^e ch.), 2 octobre 2012 : RG n° 2011077363 ; Dnd. § V. aussi : CA Versailles (12^e ch.), 11 septembre 2018 : RG n° 17/01393 ; Dnd (nullité d’un contrat de téléphonie pour dol, le prestataire ayant fait une proposition commerciale « tout inclus », avant de faire souscrire un contrat pour un prix exactement identique mais excluant par une mention ambiguë des prestations initialement incluses ; absence d’examen du moyen fondé sur l’anc. art. L. 442-6), sur appel de T. com. Nanterre, 19 janvier 2017 : RG n° 2014F00861 ; Dnd - CA Nîmes (4^e ch. com.), 31 mars 2021 : RG n° 19/00710 ; Cerclab n° 8912 (contrat de service de téléphonie fixe et Web conclu entre une Sarl de vente et réparation et un courtier en télécommunication ; absence d’examen des demandes fondées sur l’anc. art. L. 442-6 dès lors que le contrat n’a pas été valablement conclu par l’épouse prétendument co-gérante, en réalité comptable de l’entreprise, l’arrêt excluant tout mandat apparent), sur appel de T. com. Nîmes, 24 janvier 2019 : RG n° 2017J257 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 4), 6 octobre 2021 : RG n° 18/20623 ; Cerclab n° 9163 (distribution exclusive de produits cosmétiques et médicaux ; nullité pour erreur sur les qualités substantielles du contractant, le distributeur ayant fait croire à une expérience et une taille qu’il ne possédaient pas, rendant inutile l’examen de toute inexécution contractuelle ; N.B. la référence d’une des parties à l’art. L. 442-6 reste elliptique), sur appel de T. com. Paris, 2 mai 2018 : RG n° 17/40346 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 2), 31 mars 2023 : RG n° 21/11638 ; arrêt n° 49 ; Cerclab n° 10263 (contrat de sous-traitance conclu entre une société spécialisée dans les prestations de conseil dans le domaine informatique et un ingénieur informatique spécialisé dans l'aéronautique ; l’examen de la demande subsidiaire contestant la clause de non-concurrence, sur le fondement de l’art. L. 442-1 C. com., est sans objet dès lors que, par application de l’art. 1186 C. civ., la disparition de l'opération principale a rendu caduc le contrat de sous-traitance et inapplicable la clause qui ne jouait qu’après la cessation des relations contractuelles), sur appel de T. com. Paris (9^e ch.), 25 mai 2021 : RG n°2019068434 ; Dnd.

Rappr., sans que la cour ne réponde à l’argument subsidiaire fondé sur le déséquilibre significatif : CA Paris (pôle 5 ch. 5), 28 juin 2018 : RG n° 17/06523 ; Cerclab n° 7624 (contrat de prestations d'enquête et de recouvrement, faisant l'objet d'unités de services utilisables au long de l'année et payables d'avance ; le montant forfaitaire avait pour contrepartie, non l'exécution d'un certain volume de prestations, mais la mise à disposition d'un contingent d'unités sur lequel le client disposait d'un droit de tirage ; le contrat n'est pas, dans ces conditions, dépourvu de cause, cette solution ne pouvant être remise en question par l’absence de demande du client), sur appel de T. com. Paris, 7 février 2017 : RG n° 2016028444 : Dnd.

Comp. CA Bourges (ch. civ.), 5 juillet 2018 : RG n° 17/01116 ; Cerclab n° 7630 ; Juris-Data n° 2018-013036 (contrat d’approvisionnement exclusif en boissons durant 7 ans en contrepartie de la mise à disposition une enseigne personnalisée ; « le jugement, qui a retenu une disproportion manifeste entre les engagements réciproques des parties et ainsi caractérisé l'absence de cause… »), confirmant T. com. Bourges, 4 juillet 2017 : Dnd.

Caducité du contrat avant le déséquilibre significatif. Pour une illustration dans le cadre de contrats liés : CA Versailles (16^e ch.), 3 mai 2018 : RG n° 16/08364 et n° 16/8584 ; Cerclab n° 7602 (location de matériel de reprographie et de télécopie à une association d’avocats sans personnalité morale ; absence d’examen du caractère déséquilibré de la clause d’indemnité de résiliation anticipée du contrat de location, dès lors que celui-ci a été rendu caduc par la résiliation du contrat de prestation de services), sur appel de TGI Nanterre (7^e ch.), 18 octobre 2016 : RG n° 14/01553 ; Dnd. § V. aussi pour un contrat résilié : CA Paris (pôle 5 ch. 11), 7 janvier 2022 : RG n° 19/17887 ; Cerclab n° 9338 (contrat pour la fourniture de lignes téléphoniques ; selon l’art. L. 44-4 C. postes télécom., « le portage effectif du numéro entraîne de manière concomitante la résiliation du contrat qui lie cet opérateur à l'abonné », ce qui a entraîné la résiliation du contrat avant que puisse jouer la clause de reconduction tacite), sur appel de T. com. Melun, 3 juin 2019 : RG n° 2019F00179 ; Dnd et T. com. Melun, 1^er avril 2019 : RG n° 2018F00105 ; Dnd.

Résiliation du contrat avant le déséquilibre significatif. Pour des illustrations : CA Colmar (1^re ch. civ. A), 11 janvier 2023 : RG n° 21/00223 ; arrêt n° 25/23 ; Cerclab n° 10025 (la résolution préalable rend inutile l’examen des moyens subsidiaires fondés sur l’art. L. 442-1, d’autant que la partie a renoncé à l’invoquer), sur appel de TJ Strasbourg, 11 septembre 2020 : Dnd - CA Douai (ch. 2 sect. 2), 19 janvier 2023 : RG n° 21/03656 ; Cerclab n° 10052 (les contrats de téléphonie et internet ayant été résiliés pour défaut de paiement, il est inutile d’examiner la validité de la clause limitative de responsabilité du prestataire ; juridiction incompétente), sur appel de T. com. Arras, 28 mai 2021 : RG n° 2019/1040 ; Dnd.

Perte du droit d’agir (cautionnement disproportionné). V. par exemple : CA Colmar (1^re ch. civ. sect. A), 19 avril 2021 : RG n° 18/01503 ; arrêt n° 223/21 ; Cerclab n° 8897 (cautionnement disproportionné ; impossibilité pour la banque de s’en prévaloir dès lors que le patrimoine de la caution ne permet pas d’y faire face au jour où elle l’a appelée, ce qui dispense d’examiner les moyens subsidiaires, notamment la contestation d’une clause pénale sur le fondement de l’anc. art. L. 442-6 C. com.), sur appel de TGI Mulhouse, 28 février 2018 : Dnd.

Acceptation et opposabilité de la clause avant le déséquilibre significatif. Pour une illustration : CA Aix-en-Provence (2^e ch.), 5 novembre 2015 : RG n° 14/24336 ; arrêt n° 2015/359 ; Cerclab n° 5342 (absence d’accord sur une clause d’arbitrage suffisant à l’écarter, sans examen de l’anc. art. L. 442-6 [L. 442-1] invoqué à titre subsidiaire ; N.B. l’arrêt retient curieusement que la clause est nulle), sur appel de T. com. Cannes, 27 novembre 2014 : RG n° 2013f00245 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 4), 25 janvier 2017 : RG n° 14/14074 ; Cerclab n° 6714 (location de boîtiers de géolocalisation par un premier contrat ; conclusion d’un avenant pour 24 mois prévoyant une option d’achat sans condition au terme de la prolongation, moyennant une somme modique ; interprétation de la clause d’option d’achat pour estimer qu’elle exclut l’application de la clause de reconduction tacite prévoyant un préavis, ce qui rend inutile son examen au regard du moyen subsidiaire tiré des dispositions de l'ancien art. L. 442-6-I-2° [L. 442-1-I-2°] C. com. et de celui très subsidiaire du défaut de cause), confirmant T com. Paris, 11 juin 2014 : RG n° 2013053148 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 4), 23 mai 2018 : RG n° 16/04974 ; Cerclab n° 7581 (location et maintenance de matériel de caisses et lecteurs monétiques pour une SAS de supermarché, le changement d’enseigne ayant apparemment provoqué la résiliation par le bailleur ; inopposabilité des conditions générales rendant inutile l’examen du déséquilibre causé par l’une de leurs clauses), sur appel de T. com. Paris, 20 janvier 2016 : RG n° 2013060195 ; Dnd - CA Poitiers (1^re ch. civ.), 8 juin 2021 : RG n° 19/02155 ; arrêt n° 350 ; Cerclab n° 9111 (prestations de services de téléphonie ; compte tenu de l'inopposabilité des conditions générales et particulières de vente, la prétendue victime « ne démontre pas avoir eu conséquence d'un déséquilibre significatif dans ses droits et obligations »), sur appel de T. com. La Roche-sur-Yon, 26 mars 2019 : Dnd.

Clause éliminée sur un autre fondement. Pour une illustration : dès lors que la clause de non-concurrence litigieuse n'est pas suffisamment limitée dans le temps et l'espace et qu'elle va au-delà de ce qui est strictement nécessaire à la protection des intérêts légitimes de la société mandante, elle doit être déclarée non écrite, sans qu'il soit nécessaire d'examiner si elle crée un déséquilibre significatif entre les parties et constitue une clause abusive et si elle doit être réduite par le juge en vertu de son pouvoir de modération tiré de l'art. 1231-5 C. civ. CA Toulouse (2^e ch.), 7 juin 2023 : RG n° 21/05090 ; arrêt n° 260 ; Cerclab n° 10329 (N.B. juridiction en tout état de cause incompétente), sur appel de T. com. Toulouse, 13 décembre 2021 : RG n° 2020J00257 ; Dnd. § Pour des illustrations d’annulation de clause de non-affiliation post-contractuelle, en raison d’une atteinte disproportionnée au principe de liberté du commerce, « sans qu'il soit besoin de statuer sur les autres causes de nullité soulevées » : CA Paris (pôle 5 ch. 4), 8 février 2023 : RG n° 20/14328 ; arrêt n° 25 ; Cerclab n° 10237 (agence immobilière invoquant l’existence d’un déséquilibre significatif ; arrêt retenant la même solution et le même raisonnement pour des contrats plus récents sur le fondement de l’art. L. 341-2 C. com., entré en vigueur depuis le 6 août 2016), sur appel de T. com. Paris, 21 septembre 2020 : RG n° 2019065042 ; Dnd. § V. aussi : CA Paris (pôle 5 ch. 4), 15 mars 2023 : RG n° 21/08821 ; arrêt n° 53 ; Cerclab n° 10250 (pharmacie ; nullité de la clause disproportionnée sans examen de l’argument tiré d’un déséquilibre significatif), sur appel de T. com. Lille, 8 avril 2021 : Dnd.

Applicabilité de la clause avant le déséquilibre significatif. Pour des illustrations : CA Versailles (13^e ch.), 22 octobre 2015 : RG n° 13/07210 ; Cerclab n° 5402 (la demande tendant à voir juger contraire à l’ancien art. L. 442-6-I-2° C. com. la clause d’un contrat de location financière prévoyant le versement d’une indemnité de résiliation, même en cas de résolution judiciaire de la vente, est sans objet dès lors que ni la nullité, ni la résolution n’ont été prononcées), sur appel de T. com. Nanterre (3^e ch.), 12 septembre 2013 : RG n° 2012F0779 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 11), 31 mars 2017 : RG n° 15/01441 ; Cerclab n° 6805 (contrat de natures diverses, notamment de vente et de location, pour la fourniture de services de géolocalisation et de suivi de véhicules, ainsi que de maîtrise des consommations en carburant, de contrôle des émissions de gaz carbonique et d’anti-démarrage à distance ; la résiliation aux torts exclusifs du prestataire ne l'autorise pas à demander des indemnités en application des conditions générales), sur appel de T. com. Paris, 31 décembre 2014 : RG n° 2013063717 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 5), 1^er juin 2017 : RG n° 15/08834 ; Cerclab n° 6899 ; Juris-Data n° 2017-012565 (service télécopie-connectique et maintenance de photocopieur ; le manquement étant imputable au prestataire, la clause pénale sanctionnant le client est inapplicable ; N.B. le prestataire prétendait que « eu égard au pouvoir modérateur du juge, une clause pénale n'est pas soumise à l’ancien L. 442-6 du code de commerce »), sur appel de T. com. Paris,10 mars 2015 : RG n° 13/058472 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 11), 6 novembre 2020 : RG n° 16/20422 ; Cerclab n° 8634 (contrat entre une mutuelle et une société chargée de l'enlèvement, du dépannage, du stockage et de la réparation de deux roues ; absence d’examen de la clause interdisant au réparateur de solliciter des frais de gardiennage, qui aurait pour contrepartie, selon l’assureur, l’abandon de la propriété des véhicules, dès lors que cette clause n’est plus applicable après la résiliation du contrat par l’assureur ; condamnation de l’assureur à des frais de gardiennage) - CA Orléans (ch. civ.), 25 janvier 2021 : RG n° 18/01416 ; Cerclab n° 8757 (inutilité d’examiner la validité d’une clause de résiliation qui est sans influence sur l’issue du litige), sur appel de TGI Orléans, 2 mai 2018 : Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 10), 15 février 2021 : RG n° 19/21496 ; Cerclab n° 8798 (le contrat ayant été résilié aux torts du contractant chargé de la maintenance d’une centrale photovoltaïque, celui-ci n’est pas fondé à réclamer des dommages et intérêts pour rupture unilatérale et anticipée, pour déséquilibre significatif ou pour rupture brutale de relations commerciales établies), sur appel de T. com. Paris, 19 juin 2017 : RG n° 2015000308 ; Dnd - CA Pau (1^re ch.), 27 avril 2021 : RG n° 19/03171 ; arrêt n° 21/01721 ; Cerclab n° 8928 (aménagement d'un local provisoire à usage de point de commercialisation d'un programme immobilier avec location d’un bureau de vente ; absence d’examen de la clause prévoyant une indemnité de résiliation à l’initiative du bailleur, alors qu’en l’espèce le locataire a fait usage de la clause selon laquelle, passé un délai de six mois, il peut demander le retrait du bureau de vente avec un préavis d'un mois), sur appel de TGI Bayonne, 9 septembre 2019 : RG n° 17/00792 ; Dnd.

Dès lors que le contrat de vente de carburants s'exerçait sous le régime du mandat et que la société mandante l’a résilié irrégulièrement, en mettant en œuvre, de mauvaise foi, la clause résolutoire, celle-ci est responsable de la rupture des relations contractuelles et ne peut réclamer une indemnité pour occupation illicite de la station-service au mandataire. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 11 mai 2022 : RG n° 21/08876 ; Cerclab n° 9627 (solution dispensant d’examiner la clause limitant la responsabilité de la mandante), sur renvoi de Cass. com., 7 mai 2019 : pourvois n° 17-29004 et n°18-10090 ; arrêt n° 353 ; Dnd, cassant partiellement CA Paris (pôle 5 ch. 4), 20 novembre 2013 : RG n° 11/22195 ; Dnd, sur appel de T. com. Paris, 2 décembre 2011 : RG n° 2006048586 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 4), 11 mai 2022 : RG n° 21/08513 ; Cerclab n° 9571 (idem), sur renvoi de Cass. com., 7 mai 2019 : pourvois n° 17-29013 et 18-10.089 ; arrêt n° 352 ; Dnd, cassant partiellement CA Paris (pôle 5 ch. 4), 11 octobre 2017 : RG n° 11/22195 ; Dnd, sur appel de T. com. Paris, 2 décembre 2011 : RG n° 2006048586 ; Dnd.

Rappr. : absence d’examen de la demande de dommages et intérêts fondée, notamment, sur l’existence d’un déséquilibre significatif des relations entre les parties, en conséquence de la dénonciation d'une exclusivité, alors que celle-ci a été librement convenue par les parties, et qu’à compter de cette date, le contrat de prestations de services dont l'objet était de constituer une force commerciale composée d'agents indépendants pour le compte d’un des contractants a été mis en œuvre à son détriment par son cocontractant, ce qui justifiait la rupture sans préavis du contrat. CA Paris (pôle 5 ch. 11), 10 septembre 2021 : RG n° 15/24557 ; Cerclab n° 9146 (contrat entre deux sociétés commercialisant des produits relatifs aux énergies renouvelables), sur appel de T. com. Toulouse, 2 novembre 2015 : RG n° 2014J175 ; Dnd.

Clause instituant une obligation impossible. L’obligation prévue par le contrat qui fait peser sur le récupérateur le règlement de la situation administrative des véhicules est une obligation impossible à défaut de communication de l'état des véhicules entreposés sur son parc par l’assureur qui ne lui a pas adressé les documents de cession ou l'information du délaissement refusé ou sans suite. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 12 octobre 2022 : RG n° 20/18644 ; Cerclab n° 9902 (litige portant sur des frais de gardiennage ; l’arrêt note au préalable que l'art. 1^er de la loi du 31 décembre 1903 n'est pas applicable en l'espèce puisque les véhicules n’ont pas été confiés au récupérateur par leurs propriétaires, tout comme l'art. R. 543-157 C. com. qui n'est pas applicable à une demande portant sur des frais de gardiennage et non sur des frais de destruction), sur appel de T. com. Paris, 2 décembre 2020 : RG n° 2017027087 ; Dnd.

Validité de la clause avant la réparation du préjudice. La clause de réaffiliation ayant été annulée, en raison de l’absence d’un des éléments essentiels à sa validité, en l’espèce son étendue géographique, il n'y a pas lieu de se prononcer sur le point de savoir si l'obligation de respecter la clause peut constituer pour le franchisé une obligation créant un déséquilibre significatif au sens de l'ancien art. L. 442-6-1-2° C. com. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 23 septembre 2015 : RG n° 12/22096 ; Cerclab n° 5398 (franchise de magasin de bricolage, assortie d’une convention d'enseigne et de location de logiciel et d’un approvisionnement en marchandises auprès des fournisseurs référencés), sur appel de T. com. Paris (15^e ch.), 28 septembre 2012 : RG n° 2010042915 ; Dnd, pourvoi rejeté Cass. com., 8 juin 2017 : pourvoi n° 15-27146 ; arrêt n° 843 ; Cerclab n° 6896 (problème non examiné). § V. aussi : CA Paris (pôle 6 ch. 4), 5 janvier 2022 : RG n° 19/15546 ; Cerclab n° 9335 (sous-traitance dans l’impression en matière de presse ; clause jugée illicite par application des art. 12 et 15 de la loi, sans qu’il soit besoin d’examiner le moyen tiré de l’existence d’un déséquilibre significatif), sur appel de T. com. Marseille, 2 août 2019 : RG n° 2019F00625 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 4), 13 avril 2022 : RG n° 19/12536 ; Cerclab n° 9558 (clause de non réaffiliation illicite et réputée non écrite en raison de l’imposition d’une zone géographique trop étendue, sans examen de son caractère déséquilibré), sur appel de T. com. Rennes, 11 juin 2019 : RG n° 2018F00025 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 4), 13 avril 2022 : RG n° 19/12534 ; Cerclab n° 9557 (idem), sur appel de T. com. Rennes, 11 juin 2019 : RG n° 2017F00102 ; Dnd.

N.B. Depuis l’ordonnance du 24 avril 2019 et la possibilité de demander la nullité de la clause, le problème se pose autrement, et il s’agit plutôt d’arbitrer entre deux causes d’annulation.

Vérification de la condition de partenariat avant celle de soumission. Pour une illustration : CA Paris (pôle 5 ch. 4), 29 juin 2016 : RG 14/03922 ; Cerclab n° 5691 (« superfétatoirement » la société aurait dû rapporter la preuve d’une soumission ou tentative de soumission), sur appel de T. com. Lille, 28 janvier 2014 : RG n° 38331 ; Dnd, pourvoi rejeté par Cass. com., 31 janvier 2018 : pourvoi n° 16-24063 ; arrêt n° 78 ; Cerclab n° 7416 (argument non examiné).

Réparation du préjudice par le droit commun avant le droit spécial. Les demandes étant accueillies sur le fondement de la responsabilité du droit commun des contrats, il n'y a pas lieu de les examiner sur le fondement du droit spécial de l’anc. art. L. 442-6 C. com. CA Paris (pôle 5 ch. 11), 19 février 2021 : RG n° 18/28021 ; Cerclab n° 8813(contrat de téléphonie mobile pour une société spécialisée dans l’installation et la maintenance d'équipements thermiques et de climatisation), sur appel de T. com. Paris, 7 novembre 2018 : RG n° 2016047266 ; Dnd.

Clause pénale : caractère abusif et réduction. En droit de la consommation, la clause pénale abusive est réputée non écrite, ce qui rend sans intérêt la question de sa réduction. L’appréciation de la validité de la clause est a priori un problème préalable, d’autant que son caractère abusif peut être fondé sur d’autres éléments que son montant (sur la réalité de la situation, V. Cerclab n° 5985 et Cerclab n° 6120), étant toutefois noté que l’art. R. 212-2-3° C. consom. institue une présomption simple pour les clauses imposant une pénalité disproportionnée, ce qui connecte les deux questions.

* Depuis l’ordonnance, le cocontractant peut demander la nullité d’une clause pénale. Les logiques peuvent donc se rapprocher des solutions adoptées en matière de droit de la consommation, tout en étant adaptées au droit des affaires.

* Si l’applicabilité de l’anc. art. L. 442-6-I-2° C. com. à une clause pénale a été expressément affirmée (V. Cerclab n° 6233), le problème se posait néanmoins très différemment dans le cadre de l’ancien art. L. 442-6 C. com., puisque ce texte n’offrait, en cas de déséquilibre significatif, qu’une action en responsabilité : la compensation entre la clause et les dommages et intérêts aboutit à un résultat comparable à la réduction, tout en étant d’une complexité inutilement supérieure.

Les décisions consultées privilégiaient parfois la réduction, en négligeant les arguments fondés sur l’existence d’un déséquilibre significatif. V. explicitement en ce sens : s’agissant d’une clause pénale, il revient au juge, non pas d'apprécier une telle clause comme étant non écrite, mais d'en modérer le caractère excessif qui résulterait d'une disproportion entre l'importance du préjudice effectivement subi et le montant conventionnellement fixé (Cass. ch. mixte, 20 janvier 1978, n° 76-11.611). CA Paris (pôle 5 ch. 10), 12 avril 2021 : RG n° 19/14867 ; Cerclab n° 8926 (location financière de photocopieur pour une association syndicale locale ; litiges portant sur l’indemnité de résiliation), sur appel de T. com. Meaux, 25 avril 2019 : RG n° 17/0063 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 10), 12 avril 2021 : RG n° 19/12591 ; Cerclab n° 9061 (idem), sur appel de T. com. Paris, 6 juin 2019 : RG n° 2019000262 ; Dnd. § N.B. L’arrêt cité a été rendu antérieurement aux textes instituant la possibilité de sanctionner un avantage excessif (10 janvier 1978 pour les consommateurs) ou un déséquilibre significatif (2 février 1995 pour les consommateurs et 4 août 2008 pour les professionnels), il est donc dépourvu de toute pertinence pour cette question. Par ailleurs, ces décisions omettent le fait que le caractère abusif peut porter sur d’autres éléments que le montant de la clause. Enfin, le second arrêt semble quand même effectuer ce contrôle puisqu’il écarte le déséquilibre significatif aux motifs que l'indemnité de résiliation et la clause pénale représentent pour partie l'amortissement des sommes avancées par le bailleur et pour partie le préjudice financier constitué par le manque à gagner lié à l'inexécution du contrat par le locataire.

V. aussi, parmi d’autres arguments : Cass. com., 14 avril 2021 : pourvoi n° 19-15956 ; arrêt n° 341 ; Cerclab n° 9056 (« l'indemnité stipulée pouvant être minorée par le juge »), rejetant le pourvoi contre CA Douai (ch. 2 sect. 2), 24 janvier 2019 : RG n° 16/06510 ; Cerclab n° 7940.

Pour d’autres illustrations :  CA Colmar (1^re ch. civ. sect. A), 10 avril 2013 : RG n° 11/05050 ; Cerclab n° 4431 (location d’un matériel d’impression par une SCP d’architecte ; refus de réduction de la clause pénale, après examen concret des conditions d’inexécution du contrat, sans réponse à l’argument du locataire selon laquelle la clause était abusive au sens de l’anc. art. L. 442-6 C. com.), sur appel de TGI Colmar, 4 juillet 2011 : Dnd - CA Aix-en-Provence (8^e ch. A), 9 janvier 2014 : RG n° 12/01634 ; arrêt n° 2014/01 ; Cerclab n° 4676 (contre de fourniture avec un distributeur ; réduction de la clause, sans examen de l’anc. art. L. 442-6-I-2° [L. 442-1-I-2°] C. com.), sur appel de T. com. Marseille, 22 novembre 2011 : RG n° 2010F01588 ; Dnd - CA Paris (pôle 1 ch. 2), 9 avril 2015 : RG n° 13/22754 ; arrêt n° 298 ; Cerclab n° 5158 (arrêt semblant écarter la recherche d’un déséquilibre, en référé, pour la clause de déchéance du terme, comportant un intérêt moratoire majoré, et la clause imposant au client, en cas de résiliation, « le paiement de l'intégralité du prix qui aurait dû être versé par le client jusqu'au terme de la durée du contrat » au motif qu’il s’agit de clauses pénales susceptibles de modération judiciaire), sur appel de T. com. Paris (réf.), 20 novembre 2013 : RG n° 2013061264 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 10), 23 octobre 2017 : RG n° 15/10489 ; Cerclab n° 7105 (contrat de location et de financement portant sur des matériels de reproduction ; absence de déséquilibre, puisqu'il doit être également tenu compte du préjudice subi par le bailleur financier qui doit amortir le coût d'acquisition du matériel qu'il a acheté et du fait les pénalités peuvent être modérées si elles présentent un montant manifestement excessif selon les termes de l'ancien art. 1152 C. civ.), sur appel de T. com. Paris, 15 avril 2015 : RG n° 2010057306 ; Dnd - CA Toulouse (2^e ch.), 24 octobre 2018 : RG n° 17/04205 ; arrêt n° 335 ; Cerclab n° 7809 (contrat d’approvisionnement exclusif en café d’une Sarl de restaurant ; absence de préjudice indemnisable sur la base de l’ancien art. L. 442-6-I-2° [L. 442-1-I-2°] C. com., compte tenu de la réduction opérée sur la clause pénale ; N.B. juridiction incompétente), sur appel de T. com. Montauban, 28 juin 2017 : RG n° 17/47 ; Dnd - CA Pau (2^e ch. sect. 1), 28 octobre 2021 : RG n° 19/03745 ; arrêt n° 21/3979 ; Cerclab n° 9217 (bail commercial ; pénalité de retard de 8 % ; locataire évoquant le caractère abusif de la clause, l’arrêt se contentant de la réduire à 4 % en raison de son caractère excessif, sans répondre au moyen ; N.B. le fondement n’est pas précisé, il ne peut s’agir de l’art. 1171 qui n’était pas en vigueur, alors que le bailleur semblait être un professionnel de la location), sur appel de TGI Bayonne, 18 novembre 2019 : Dnd - CA Douai (ch. 8 sect. 1), 4 novembre 2021 : RG n° 19/03868 ; arrêt n° 21/1140 ; Cerclab n° 9231 (location d'un photocopieur et d’une box de sauvegarde par une courtière en ligne ; arrêt écartant semble-t-il le caractère déséquilibré de la clause pénale, aux motifs qu’elle est réductible ; N.B. juridiction incompétente), sur appel de TGI Boulogne-sur-Mer,14 mai 2019 : RG n° 19/00923 ; Dnd.

Comp. dans le cas où les demandes ont été hiérarchisées : réduction d’une clause pénale manifestement excessive, conformément à la demande principale du locataire, sans examen de la demande subsidiaire estimant que la clause créait un déséquilibre significatif au sens de l’anc. art. L. 442-6-I-2° C. com. CA Douai (ch. 2 sect. 2), 11 avril 2013 : RG n° 12/02678 ; Cerclab n° 4506 (location longue durée de véhicules par une Sarl), sur appel de T. com. Douai, 4 avril 2012 : RG n° 11/000957 ; Dnd.

V. aussi pour l’argument invoqué par l’intimé : CA Paris (pôle 5 ch. 5), 1^er juin 2017 : RG n° 15/08834 ; Cerclab n° 6899 ; Juris-Data n° 2017-012565 (service télécopie-connectique et maintenance de photocopieur ; le manquement étant imputable au prestataire, la clause pénale sanctionnant le client est inappliquable ; N.B. le prestataire prétendait que « eu égard au pouvoir modérateur du juge, une clause pénale n'est pas soumise à l'article L. 442-6 du code de commerce »), sur appel de T. com. Paris,10 mars 2015 : RG n° 13/058472 ; Dnd.

* La différence entre les deux fondements peut avoir un intérêt lorsque la cour d’appel n’est pas la Cour de Paris : CA Rennes (3^e ch. com.), 4 juillet 2017 : RG n° 15/02244 ; Cerclab n° 5357 (fourniture et d'entretien de vêtements et d’accessoires professionnels pour un boulanger ; si la victime ne peut invoquer devant la Cour d’appel de Rennes l’argument tiré de l’ancien art. L. 442-6-I-2° C. com. pour contester une clause pénale, il peut en demander la réduction en raison de son caractère manifestement excessif), sur appel de T. com. Rennes, 6 février 2015 : Dnd.