Présentation. La liberté contractuelle autorise les parties à prévoir, en cas d’inexécution d’une obligation par l’un des contractants, le versement d’une somme d’argent. Ces clauses font l’objet d’une réglementation spécifique en droit commun et sont en principe valables, même à l’égard d’un consommateur (A). L’articulation des deux protections mérite toutefois quelques précisions (B). Enfin, il ne faut pas oublier qu’une clause pénale peut aussi avoir un effet limitatif de responsabilité lorsque son montant est dérisoire (C).

A. RÉGIME DE DROIT COMMUN

Contrôle judiciaire : droit antérieur à la réforme du 10 février 2016. Ces clauses réalisent une évaluation forfaitaire et anticipée des dommages et intérêts contractuels. En droit français, elles pouvaient pour partie s’apparenter aux clauses pénales définies à l’ancien art. 1226 C. civ. : « la clause pénale est celle par laquelle une personne, pour assurer l’exécution d’une convention, s’engage à quelque chose en cas d’inexécution », définition également explicitée par l’ancien art. 1229 selon lequel « la clause pénale est la compensation des dommages et intérêts que le créancier souffre de l’inexécution de l’obligation principale ».

Sous l’empire de ces textes, deux différences méritaient d’être notées : d’une part, l’ancien art. 1226 n’était pas limité aux sommes d’argent (contrairement à l’ancien art. 1152 et aux textes spécifiques aux clauses abusives cités Cerclab n° 6121) ; d’autre part, dans une interprétation restrictive, l’expression « pour assurer l’exécution d’une convention »pouvait inciter à réserver cette qualification aux clauses possédant un aspect « comminatoire », c’est-à-dire incitant à l’exécution en raison du montant de la clause qui pouvait être plus élevé que l’évaluation « normale » des dommages et intérêts (contrairement, là encore, à l’ancien art. 1152, qui ne contenait pas cette limitation et visait même le cas opposé de la clause d’un montant dérisoire, et aux textes cités Cerclab n° 6121).

Étaient en revanche communs le fait que la clause fixe un forfait, qu’elle sanctionne l’inexécution d’une obligation (et non l’exercice d’une faculté comme dans une clause de dédit) imputable au débiteur (une inexécution justifiée par un cas de force majeure ne déclenchera pas la clause), et que le créancier conserve, aux termes de l’ancien art. 1228 C. civ., le droit de poursuivre l’exécution de l’obligation principale plutôt que de demander le paiement de la pénalité prévue.

Contrôle judiciaire : droit postérieur à la réforme du 10 février 2016. L’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 a supprimé la séparation antérieure entre l’ancien art. 1152 et les anciens art. 1126 C. civ., en réunissant l’ensemble de la matière dans le nouvel art. 1231-5 C. civ. Ce texte dispose : « Lorsque le contrat stipule que celui qui manquera de l'exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages et intérêts, il ne peut être alloué à l'autre partie une somme plus forte ni moindre. [alinéa 1] Néanmoins, le juge peut, même d'office, modérer ou augmenter la pénalité ainsi convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire. [alinéa 2] Lorsque l'engagement a été exécuté en partie, la pénalité convenue peut être diminuée par le juge, même d'office, à proportion de l'intérêt que l'exécution partielle a procuré au créancier, sans préjudice de l'application de l'alinéa précédent. [alinéa 3] Toute stipulation contraire aux deux alinéas précédents est réputée non écrite. [alinéa 4] Sauf inexécution définitive, la pénalité n'est encourue que lorsque le débiteur est mis en demeure. [alinéa 5] ».

Le texte rejoint les dispositions antérieures sur plusieurs points : sanction de l’inexécution d’une obligation imputable au débiteur, possibilité de contrôler judiciairement les clauses manifestement excessives ou dérisoires, prise en compte de l’exécution partielle. Si l’ancien art. 1228 C. civ. a disparu, l’option du créancier entre paiement de la clause pénale et exécution forcée résulte du nouvel art. 1217 qui présente, dans une perspective globale, les options offertes au créancier en cas d’inexécution.

Concernant le domaine du contrôle judiciaire, en revanche deux questions se posent. D’une part, le caractère comminatoire de la clause, parfois antérieurement retenu comme un élément de définition de la clause pénale, a disparu, ce qui supprime une restriction potentielle au contrôle judiciaire (sauf à jouer sur le terme « pénalité », mais qui ne figure que dans l’alinéa 2). D’autre part, le texte ne vise plus littéralement que des obligations monétaires, alors que les décisions recensées illustrent des clauses forfaitaires de réparation en nature qui pouvaient être considérées comme dérisoires (pellicule vierge dans les contrats de développement de pellicule, cassette vierge dans les contrats de duplication de vidéos, de CD ou de DVD ; la qualification de certains « avoirs » pourrait aussi se discuter).

Validité de principe. V. avant la réforme : le fait, qui participe de sa nature comminatoire, de prévoir par avance la sanction de l’inexécution de ses obligations par l’une des parties contractantes, dans des termes qui ne procurent pas un enrichissement injuste pour la partie qui subit la défaillance, ne peut être regardé en soi comme caractérisant au détriment du non-professionnel un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au sens de l’ancien art. L. 132-1 [212-1] C. consom. CA Orléans (ch. com. écon. fin.), 1^er mars 2012 : RG n° 11/01352 ; arrêt n° 74 ; Cerclab n° 3653 (location avec option d’achat), sur appel de TGI Tours, 29 mars 2011 : Dnd. § L’arrêt qui relève que l’indemnité compensatrice ne peut être assimilée à une rémunération déguisée puisque, faisant référence à l’ancien art. 1152 C. civ., elle peut être modérée et qu’elle n’est prévue qu’en cas de faute caractérisée et spécifiée du mandant, de sorte que le mandataire ne pouvait en application de l’art. 6 de la loi du 2 janvier 1970 percevoir aucune rémunération avant l’accomplissement de sa mission, une telle clause ne crée pas de déséquilibre entre les droits et obligations des parties, a justement considéré qu’elle n’était pas abusive. Cass. civ. 1^re, 2 octobre 2007 : pourvoi n° 06-14238 ; arrêt n° 1095 ; Cerclab n° 2808, rejetant le pourvoi contre CA Grenoble (1^re ch.), 30 janvier 2006 : RG n° 03/04399 ; site CCA ; Cerclab n° 4107, sur appel de TGI Grenoble, 18 novembre 2003 : Dnd.

Pour d’autres illustrations, V. par exemple : CA Grenoble (1^re ch. civ.), 13 septembre 1994 : RG n° 92/593 ; arrêt n° 784 ; Cerclab n° 3100 (ne sont pas abusive des clauses pénales sanctionnant le non-respect de ses obligations par le consommateur, dès lors que légalement - ce que rappelle d’ailleurs expressément le contrat - les clauses pénales sont, par principe, admissibles et peuvent être modifiables par le juge), confirmant TGI Grenoble, 2 décembre 1991 : Dnd - TGI Grenoble (4^e ch.), 3 février 1997 : RG n° 95/04708 ; jugt n° 42 ; Cerclab n° 3153 (meubles de cuisine ; n’est pas abusive la clause prévoyant une pénalité de 15 à 20 % en cas de non-paiement du prix convenu par l’acheteur ; arg. 1/ le taux n’est pas excessif en soi et peut être soumis au pouvoir d’appréciation du juge ; arg. 2/ l’acquéreur n’est pas privé du droit de demander la résolution du contrat avec dommages et intérêts en cas d’inexécution par le professionnel de ses obligations), sur appel CA Grenoble (1^re ch. civ.), 14 septembre 1999 : RG n° 97/01463 ; arrêt n° 510 ; Cerclab n° 3110 (clause modifiée) - CA Toulouse (3^e ch.), 18 mai 2004 : RG n° 02/05514 ; arrêt n° 290/04 ; Cerclab n° 823 ; Juris-Data n° 2004-244551 (enseignement ; absence de caractère abusif d’une clause pénale « dont l’usage est fréquent en matière contractuelle pour garantir la bonne exécution du contrat ») - CA Versailles (3^e ch.), 20 mai 2005 : RG n° 03/07266 ; arrêt n° 265 ; site CCA ; Cerclab n° 3945 (fourniture de gaz ; les clauses pénales librement consenties sont licites, en vertu de l’ancien art. 1152 C. civ.), sur appel de TGI Nanterre (6^e ch.), 2 septembre 2003 : RG n° 01/14479 ; Cerclab n° 3946 (clause licite quant à son principe et quant à son quantum et non abusive) - TGI Nanterre (1^re ch.), 4 février 2004 : RG n° 01/9240 ; site CCA ; Cerclab n° 3948 (fourniture de gaz ; clause en principe licite), annulé pour des raisons de procédure par CA Versailles (3^e ch.), 20 mai 2005 : RG n° 04/01207 ; arrêt n° 277 ; site CCA ; Cerclab n° 3947 (clause abusive en raison de son imprécision, accordant un pouvoir discrétionnaire au prestataire) - CA Orléans, 15 septembre 2011 : RG n° 11/00196 ; Cerclab n° 3326 (à supposer l’ancien art. L. 132-1 [212-1] C. consom. applicable, le contrat étant conclu entre professionnels, le principe de l’indemnité de résiliation dans un contrat de location financière n’est pas abusif, dès lors que le bailleur a lui-même financé - souvent en empruntant - l’achat du matériel et que la résiliation anticipée de la convention le prive d’une exécution du contrat sur la poursuite de laquelle il tablait nécessairement pour faire face à ses propres charges ; la question du caractère éventuellement excessif de l’indemnité stipulée s’apprécie quant à elle sur le fondement, distinct, de la faculté judiciaire de modérer une clause pénale), sur appel de T. com. Tours, 4 janvier 2011 et T. com. Tours, 21 juin 2010 : Dnd - CA Douai (ch. 1 sect. 1), 30 juin 2014 : RG n° 13/05309 ; Cerclab n° 4847 (crédit-bail portant sur un copieur et un fax conclu avec une commune ; absence de caractère abusif de la clause concernant l’indemnité résiliation, dès lors que le matériel, s’agissant de copieurs et photocopieurs se périme très vite et qu’il n’a plus qu’une très faible valeur en fin de contrat, ainsi que le montre le montant des options d’achat de 0,18 euros TTC et dès lors, aussi, que l’indemnité de résiliation n’a pas seulement pour objet d’indemniser le bailleur du préjudice résultant de la non-exécution du contrat, mais également d’inciter le locataire à respecter ses engagements), sur appel de TGI Valenciennes, 19 août 2013 : RG n° 11/04043 ; Dnd - CA Nîmes (1^re ch. civ.), 20 janvier 2022 : RG n° 20/01690 ; Cerclab n° 9388 (la clause fixant une pénalité à la charge du consommateur, dans les mandats proposés pour la vente d'un bien immobilier, n'est pas nécessairement abusive), sur appel de TJ Avignon, 25 mai 2020 : RG n° 15/02090 ; Dnd.

B. ARTICULATION DE LA PROTECTION DE DROIT COMMUN ET DE LA PROTECTION CONTRE LES CLAUSES ABUSIVES

Possibilité pour le créancier de ne pas invoquer la clause. Pour une demande de question préjudicielle concernant l’hypothèse où le professionnel disposerait d’une clause pénale susceptible d’être abusive, mais qu’il préférerait agir en dommages et intérêts. CJUE (QP), 24 janvier 2022, VB / GUPFINGER Einrichtungsstudio GmbH : aff. C-625/21 ; Cerclab n° 9857.

Sanction des inexécutions du consommateur. L’appréciation du caractère abusif des clauses d’indemnité forfaitaire en cas d’inexécution d’une obligation soulève une particularité, en raison de l’existence depuis 1975 d’un pouvoir de révision du juge de leur montant.

En effet, selon l’ancien art. 1152, al.1 C. civ., « lorsque la convention porte que celui qui manquera de l’exécuter payera une certaine somme à titre de dommages-intérêts, il ne peut être alloué à l’autre partie une somme plus forte, ni moindre », principe dit d’intangibilité immédiatement tempéré par l’alinéa 2 créé par la loi n° 75-597 du 9 juill. 1975 (modifié pour le relevé d’office par la loi n° 85-1097 du 11 oct. 1985) : « Néanmoins, le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire. Toute stipulation contraire sera réputée non écrite. »

La solution a été reprise par l’art. 1231-5 nouveau C. civ. : « néanmoins, le juge peut, même d'office, modérer ou augmenter la pénalité ainsi convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire ».

L’existence d’un tel pouvoir de révision pourrait laisser penser que la protection contre les clauses abusives est en l’espèce inutile ou redondant e(sur cette question, V. aussi Cerclab n° 5985). Cependant, les deux protections ne jouent pas exactement sur le même plan. Tout d’abord, l’existence du déséquilibre significatif s’apprécie à la date de la conclusion du contrat, en tenant compte du préjudice normalement prévisible, alors que la révision de l’art. 1231-5 (ancien art. 1152) compare le montant de la clause au préjudice effectivement subi après inexécution de l’obligation. Ensuite, l’appréciation du déséquilibre dans le cadre de l’art. L. 212-1 C. consom. peut prendre en compte d’autres éléments que ceux prévus par l’art. 1231-5, tels que l’absence de réciprocité, la gravité du manquement comparé à la sanction ou la nécessité d’agir en justice pour solliciter la réduction d’une clause indiscutablement excessive.

V. très clairement en ce sens, pour la CJUE : l’art. 6 § 1 de la directive 93/13 doit être interprété en ce sens qu’il ne permet pas au juge national, lorsqu’il a établi le caractère abusif d’une clause pénale, de se limiter, comme l’y autorise le droit national, à modérer le montant de la pénalité mise par cette clause à la charge de ce consommateur, mais lui impose d’écarter purement et simplement l’application de ladite clause à l’égard du consommateur. CJCE (1^re ch.), 30 mai 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse - Katarina de Man Garabito / Jahani BV : Aff. C-488/11 ; Cerclab n° 4655 (V. not. point n° 58 : s’il était loisible au juge national de réviser le contenu des clauses abusives, une telle faculté serait susceptible de porter atteinte à la réalisation de l’objectif à long terme visé à l’article 7 de la directive, dès lors qu’elle affaiblirait l’effet dissuasif exercé sur les professionnels par la pure et simple non-application à l’égard du consommateur de telles clauses abusives, arrêt Banco Español de Crédito, précité, points 66 à 69).

Dans le même sens pour les juges du fond : le système de contrôle judiciaire des clauses abusives s’applique aux clauses pénales, de sorte que le professionnel est mal fondé à prétendre que le consommateur est suffisamment protégé par le pouvoir que le Juge tient des anciens art. 1152 et 1231 C. civ. de réduire la clause pénale, même d’office ; en effet, il importe de distinguer le contrôle préventif des clauses abusives que peuvent contenir des contrats, du contrôle a posteriori que le Juge peut être appelé à exercer en cas de litige et d’application d’une clause pénale. TGI Brest, 21 décembre 1994 : RG n° 93/01066 ; Cerclab n° 341 (le montant très élevé des pénalités stipulées est constitutif en lui-même d’une clause abusive et l’obligation qui en résulte pour les consommateurs de saisir le juge pour en obtenir la réduction confère un avantage excessif), confirmé par CA Rennes (1^re ch. A), 6 mai 1997 : RG n° 95/00911 ; arrêt n° 290 ; Cerclab n° 1822. § La clause pénale étant déclarée abusive, sur le fondement des art. L. 212-1 et R. 212-2-3° C. consom., il n'y a pas lieu de rechercher si, en application de l'anc. art. 1152 C. civ., la clause est susceptible de minoration en raison de son caractère manifestement excessif. CA Poitiers (2^e ch. civ.), 8 septembre 2020 : RG n° 19/02203 ; arrêt n° 295 ; Cerclab n° 8540, sur appel de TI Sables d’Olonne, 21 mai 2019 : Dnd. § V. aussi : les pouvoirs dévolus au juge par l’ancien art. 1152 [1231-5] C. civ. ne font pas obstacle à l’examen d’une clause au regard de l’ancien art. L. 132-1 [212-1] C. consom. TGI Nanterre (1^re ch. A), 3 mars 1999 : RG n° 12166/97 ; Site CCA ; Cerclab n° 4012 ; D. Affaires 1999. 860, obs. V.A.-R. ; RJDA 1999/6, n° 729. § Sur l’articulation entre les deux dispositifs, V. aussi : CA Paris (pôle 5 ch. 9), 19 janvier 2012 : RG n° 07/03096 ; Cerclab n° 7389 ; Juris-Data n° 2012-002443 (prêts et ouverture de crédit à une société ; « la clause pénale n’est pas abusive » ; N.B. les contrats étaient sans doute de nature professionnelle), moyen non admis sur ce point par Cass. com., 2 juillet 2013 : pourvoi n° 12-21394 ; arrêt n° 690 ; Cerclab n° 5197 (N.B. le moyen reprochait à l’arrêt un manque de base légale au motif que l’éviction du caractère abusif ne dispensait pas de l’examen du caractère manifestement excessif de la clause), sur appel de T. com. Paris (juge com.), 8 janvier 2007 : RG n° 05/3787 ; Dnd.

Pour des décisions semblant tenir compte de la possibilité de révision pour apprécier le caractère abusif (ce qui paraît retirer toute portée à l’art. R. 212-2-3° C. consom.) : CA Paris (pôle 5 ch. 10), 14 novembre 2016 : RG n° 15/15451 ; Cerclab n° 6503, sur appel de TGI Auxerre, 26 mai 2015 : RG n° 12/00992 ; Dnd (location avec option d’achat d’un bateau ; l'insertion d'une clause pénale applicable dans le seul cas de défaillance de l'emprunteur dont le juge peut, même d'office, modérer le montant s'il est manifestement excessif, ne constitue pas une clause abusive) - CA Rennes (1^re ch.), 22 janvier 2019 : RG n° 16/02883 ; arrêt n° 31/2019 ; Cerclab n° 7824 (mandat de vente ; appréciation du caractère abusif de la clause pénale en tenant compte du pouvoir du juge de la réduire), sur appel de TI Redon, 7 avril 2016 : Dnd - CA Paris (pôle 4 ch. 9), 18 avril 2019 : RG n° 17/04267 ; Cerclab n° 8037 (prêt personnel ; refus de réduire l’indemnité de 8 %, correspondant en l’espèce à 797,61 euros ; l’arrêt vise les anc. art. L. 132-1 et 1152, mais se contente apparemment d’appliquer le second en refusant la réduction), infirmant sur ce point TI Paris, 11 mai 2016 : RG n° 11-15-000101 ; Dnd - CA Poitiers (1^re ch. civ.), 12 avril 2022 : RG n° 19/03451 ; arrêt n° 231 ; Cerclab n° 9563 (agence immobilière ; clause pénale non susceptible d'exposer le consommateur à une pénalité disproportionnée puisqu'elle est légalement réductible), sur appel de TGI Saintes, 6 septembre 2019 : Dnd.

V. cep. en sens contraire, erroné : la clause d’une transaction prévoyant qu'en cas de non-respect de leurs engagements, les consommateurs s'exposent au paiement d'une clause pénale irrévocablement fixée à la somme de 50.000 euros, n'est pas en soi prohibée par les dispositions de l'ancien art. 1229 al. 2 C. civ., qui ne sont pas d'ordre public ; elle aurait pu en revanche être analysée comme abusive, au sens de l'ancien art. R. 132-2-3° [R. 212-2-3°] C. consom., si elle n'était susceptible de la modération permise par le second alinéa de l'ancien art. 1152 [1231-5] C. civ. CA Rennes (1^re ch.), 3 mai 2016 : RG n° 15/02190 ; arrêt n° 214/2016 ; Cerclab n° 5615. § V. aussi : CA Toulouse (1^re ch. sect. 1), 5 février 2018 : RG n° 16/00361 ; arrêt n° 29 ; Cerclab n° 7430 ; Juris-Data n° 2018-001619 (mandat de vente sans exclusivité ; dès lors que le montant de la clause pénale peut être modéré par le juge conformément à l’art. 1152 C. civ., le moyen tiré de son montant excessif pour en déterminer le caractère abusif est inopérant ; N.B. l’argument est erroné, puisqu’il contredit explicitement l’art. R. 212-2-3° C. consom.), sur appel de TGI Montauban, 24 décembre 2015 : RG n° 15/00576 ; Dnd - CA Nîmes (1^re ch. civ.), 22 mars 2018 : RG n° 17/00438 ; Cerclab n° 7494 (compromis de vente entre un couple d’acheteurs et une Sarl ; une clause pénale n’est pas abusive du seul fait qu'elle est manifestement excessive ; même critique), sur appel de TGI Nîmes (Jex), 13 janvier 2017 : RG n° 16/03326 ; Dnd - CA Douai (ch. 2 sect. 1), 23 novembre 2023 : RG n° 19/04091 ; Cerclab n° 10584 (« il découle en particulier de cette qualification de clause pénale que celle-ci est réductible et que, par conséquent, elle ne peut être abusive »), sur appel de T. com. Arras, 15 mai 2019 : RG n° 2016/2899 ; Dnd. § Comp. erroné aussi : jugé que l’argument selon lequel le prix de la formation serait exagéré, compte tenu du nombre de mois de formation dont l’élève a bénéficié avant sa résiliation unilatérale - qui résulte en fait de l’application de l’indemnité de résiliation - ne peut être examiné dès lors que l’appréciation du caractère abusif d’une clause ne peut porter sur l’adéquation du prix ou de la rémunération au bien vendu si la convention est rédigée de façon claire et compréhensible. CA Orléans, 21 novembre 2011 : RG n° 10/03263 ; Cerclab n° 3417 (enseignement professionnel ; prix intégralement dû pour une scolarité de deux ans), sur appel TI Blois, 20 octobre 2010 : Dn.

Pour l’influence inverse : une indemnité d’exigibilité anticipée de 5 % du capital restant dû, dans un contrat destiné à financer l’activité professionnelle d’une SCI, dont il n’est pas contesté qu’elle constitue une clause pénale, n’est pas manifestement excessive, alors que ces pénalités sont inférieures aux seuils définis par le code de la consommation s’appliquant aux consommateurs eux-mêmes. CA Paris (pôle 4 ch. 8), 28 mai 2015: RG n° 15/00416 ; Cerclab n° 5286 (N.B. cette situation n’était pas celle de l’espèce), sur appel de TGI Paris (JEX), 20 novembre 2014 : RG n° 14/00284 ; Dnd.

Comp. sous un angle procédural : l'application de l’anc. art. L. 132-1 [212-1] C. consom. relatif aux clauses abusives conduit à écarter les clauses réputées non écrites et non à en modérer le montant. CA Chambéry (ch. civ. 1^re sect.), 20 octobre 2020 : RG n° 18/02482 ; Cerclab n° 8613 (rejet de l’examen de la demande visant à modérer une clause pénale à un euro, le texte étant jugé au surplus inapplicable à un contrat conclu entre sociétés commerciales), sur appel de T. com. Thonon-les-Bains, 12 décembre 2018 : RG n° 18-000458 ; Dnd.

Rappr. pour les dispositions du Code de commerce : les dispositions de l’ancien art. 1152 C. civ. ne font pas obstacle à l’application de l’art. L. 442-6-I-2° C. com. à une clause pénale, dès lors que les conditions en sont réunies. Cass. com., 27 mai 2015 : pourvoi n° 14-11387 ; arrêt n° 499 ; Cerclab n° 5167. §En sens contraire : il n'existe aucun déséquilibre significatif dans les stipulations contractuelles des conditions générales du contrat de maintenance, au détriment du client et au profit du prestataire de service, au sens de l'article L. 442-6-I-2° C. com., dès lors que s'agissant d'une clause pénale, son montant forfaitairement prévu ne lie pas le juge qui dispose de la faculté de le modérer. CA Rouen (ch. civ. et com.), 22 octobre 2015 : RG n° 14/05360 ; Cerclab n° 5408 (maintenance portant sur quatre photocopieurs pour une association dans l’habitat et le développement ; exclusion de l’ancien art. L. 132-1 [212-1] C. consom., mais application de l’art. L. 442-6-I-2° C. consom. et rejet de l’existence d’un déséquilibre significatif), sur appel de TGI Rouen, 20 octobre 2014 : RG n° 13/04843 ; Dnd.

Clause illicite interdisant la modération judiciaire. L’art. 1231-5 C. civ., reprenant la solution de l’ancien art. 1152 C. civ., précise explicitement que la faculté de faire réduire judiciairement une clause pénale manifestement excessive est d’ordre public et que les clauses qui tenteraient d’interdire au débiteur de solliciter une révision du juge sont réputées non écrites (« toute stipulation contraire aux deux alinéas précédents est réputée non écrite »). Selon le raisonnement classique, elles pourraient aussi être déclarées abusives, dès lors que, maintenues dans le contrat, elles induisent en erreur le consommateur sur ses droits.

V. par exemple : la Commission des clauses abusives recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet d’empêcher le jeu normal de l’ancien art. 1152 [1231-5] C. civ. sur la révision des clauses pénales. Recomm. n° 80-04/II-13° : Cerclab n° 2147. § Est réputée non écrite la clause contraire à l’ancien art. 1152 [1231-5] C. civ. qui indique que la clause pénale n’est pas réductible. TI Grenoble, 5 septembre 1996 : RG n° 11-94-02409 ; Cerclab n° 3188 (clause prévoyant le versement de 10 % du prix en cas de retard de paiement du client), confirmé par CA Grenoble (1^re ch. civ.), 2 novembre 1998 : RG n° 96/4398 ; arrêt n° 772 ; Cerclab n° 3107 ; Juris-Data n° 1998-047699 (le retard de paiement est un manquement à ses obligations : rejet de l’argument du professionnel prétendant qu’il ne s’agit pas d’une clause pénale).

Information sur l’existence de la clause pénale. Les dispositions du Code de la consommation ne prévoient pas qu'une information spéciale doit être donnée au consommateur sur l'existence au contrat d'une clause pénale. CA Limoges (ch. civ.), 30 mai 2024 : RG n° 23/00508 ; arrêt n° 198 ; Cerclab n° 23451, sur appel de TJ Limoges, 8 juin 2023 : Dnd.

Information sur la faculté de révision. La Commission des clauses abusives recommande que, dans tous les cas où une clause pénale est stipulée, soient rappelées les dispositions de l’ancien art. 1152 [1231-5] C. civ. Recomm. n° 91-01/B-10° : Cerclab n° 2159 (établissements d’enseignement). § V. dans le même sens pour les juges du fond : TGI Chambéry (1^re ch.), 4 février 1997 : RG n° 95/01426 ; jugt n° 99/97 ; Cerclab n° 536 (contrat de location en meublé pour étudiants ; clause abusive faute de réciprocité et d’indication de la faculté offerte par l’ancien art. 1152 [1231-5] C. civ.), infirmé par CA Chambéry (ch. civ.), 19 janvier 2000 : RG n° 97-00472 ; arrêt n° 182 ; Site CCA ; Cerclab n° 583 (contrat de location en meublé pour étudiants ; clause non abusive, le montant étant conforme à celui exigé par l’administration pour le paiement des impôts).

Sanction des inexécutions du professionnel. Les contrats ne prévoient que rarement des clauses pénales ou forfaitaires sanctionnant le professionnel.

* Absence de clause. En l’absence de clause, la protection contre les clauses abusives est paralysée (V. Cerclab n° 5835), sauf à jouer sur l’absence de réciprocité (V. de façon générale Cerclab n° 6023 et, plus spécifiquement pour les clauses pénales, Cerclab n° 6122), la solution pouvant être différente dans le cadre de l’art. L. 442-6-I-2° C. com. (V. Cerclab n° 6233).

* Clause dérisoire. Si la pénalité stipulée est d’un montant peu élevé, c’est donc plutôt sous l’angle des peines « dérisoires » de l’art. 1231-5 C. civ. (ancien art. 1152 C. civ.) que le problème peut se poser. Les textes en droit de la consommation n’ont pas explicitement abordé cette hypothèse, mais indirectement, les dispositions (décrets, annexe) prohibant les clauses limitatives de responsabilité peuvent être utilisées (V. Cerclab n° 6114).

Pour une illustration d’application de l’ancien art. R. 132-1-6° [R. 212-1-6°] C. consom., prohibant les clauses limitatives, lorsque l’inexécution du professionnel est sanctionnée par une clause pénale d’un faible montant : est abusive, contraire à l’art. R. 132-1-6° [R. 212-1-6°] C. consom., la clause d’un contrat de mandat d’achat d’un véhicule qui limite l’indemnisation du mandant en cas de retard de livraison à 150 euros. CA Riom (ch. com.), 18 juin 2014 : RG n° 13/01093 ; Cerclab n° 4838 (N.B. la clause de l’espèce était complexe et appelle deux remarques : 1/ apparemment, la clause était une clause forfaitaire, donc une clause pénale, et non une clause limitative ; 2/ ensuite, le contrat prévoyait un premier délai de livraison, non indicatif, puis, en cas de non-respect, une mise en demeure de livrer dans les quinze jours, ouvrant droit en cas de non-respect, soit à la restitution de la provision versée, soit si le client maintenait le contrat, au seul versement des 150 euros pour le retard), sur appel de TGI Cusset, 21 janvier 2013 : Dnd.

Pour des illustrations en matière de développement de pellicules, V. Cerclab n° 6434 et par exemple : CA Lyon (1^re ch.), 18 juillet 1991 : RG n° 955-90 ; Cerclab n° 1153 (développement de diapositives ; perte du film ; avantage excessif pour une clause d’indemnisation forfaitaire réduisant l’indemnisation à une valeur très faible et ne laissant au consommateur ni la liberté d’accepter ou de refuser pareil mode de réparation forfaitaire, ni la possibilité de choisir, après la réalisation du dommage, de mettre en jeu la responsabilité contractuelle du professionnel), confirmant TI Lyon, 13 décembre 1989 : RG n° 6945/88 ; jugt n° 658 ; site CCA ; Cerclab n° 1083.

Pour des illustrations en matière de construction, V. Cerclab n° 6303 et par exemple pour les indemnités de retard : TGI Evry (1^re ch. A), 17 mars 2003 : RG n° 01/07042 ; jugt n° 104 ; Cerclab n° 364 (absence de caractère abusif de la clause plafonnant à un maximum de 5 % hors taxes du montant des travaux les pénalités de retard, qui n’exclut pas toute indemnisation, la limitant seulement à un plafond dont le contractant pouvait apprécier la mesure), confirmé sur ce point par CA Paris (19^e ch. B), 9 septembre 2004 : RG n° 2003/12068 ; Cerclab n° 865 ; Juris-Data n° 2004-248707 - CA Colmar (2^e ch. civ. B), 19 novembre 2010 : RG n° 07/03189 ; arrêt n° 976/10 ; Cerclab n° 2902 (absence de caractère abusif de la clause d’un contrat de rénovation de combles et de réfection de la toiture d’un immeuble prévoyant des pénalités de retard égales à 1/3000^èmes du montant TTC du prix convenu par jour calendaire de retard, sans pouvoir excéder 5 % du montant du contrat et des avenants ; l’indemnité n’apparaissant en rien dérisoire, il n’y a pas lieu d’en majorer le quantum, par rapport au montant déterminé par le premier juge, soit au titre de l’art. L. 442-6 C. com., soit au titre de l’ancien art. 1152 [1231-5] C. civ),sur appel de TGI Saverne, 15 juin 2007 : Dnd.

C. CLAUSES PÉNALES DÉRISOIRES – CLAUSES LIMITATIVES

Présentation. Si le montant de la clause pénale est dérisoire, la clause a effet limitatif de responsabilité. Favorable au consommateur, elle ne peut être déclarée abusive. En revanche, il ne faut pas oublier que l’art. 1231-5 autorise aussi le juge à relever le montant des clauses dérisoires, même si cette faculté semble rarement utilisée. La question reste également ouverte de savoir si une clause limitative dérisoire ne peut pas aussi relever de ce texte, le dépassement systématique du plafond aboutissant à transformer la clause en clause de réparation forfaitaire.

Clauses limitant la responsabilité du consommateur. Cette situation peut se rapprocher des clauses favorables au consommateur qui limitent sa responsabilité.

V. par exemple pour les « franchises » applicables dans les locations de véhicule : la stipulation d’une « franchise » en cas d’accident ou de vol ne s'entend pas comme celle dont il est usuellement question dans les contrats d'assurance lesquels renvoient à la somme qui reste à la charge de l'assuré en cas de sinistre ; il s’agit dans un contrat de location de véhicule d'une clause plafond, déterminant le montant maximum qui pourra être réclamé au locataire, montant qui peut être réduit par choix du locataire, et contre rémunération supplémentaire, si ce dernier opte pour une « réduction de franchise » ; il en résulte que, quel que soit son montant, la clause fixant la franchise ne peut pas être considérée comme abusive par elle-même, dans la mesure où il s'agit d'un plafond et qu'à cet égard elle est favorable au locataire, lequel, à nouveau, peut même choisir d'en abaisser contractuellement le montant ; à supposer que la clause limitant la responsabilité du locataire soit abusive, l'effet de la reconnaissance de ce caractère consiste à la réputer non écrite ; la suppression du plafond limitant l'engagement financier du locataire n'existerait plus, ce qui, objectivement, lui serait défavorable.. CA Chambéry (2^e ch.), 19 octobre 2023 : RG n° 21/02103 ; Cerclab n° 10485 (location de voiture ; vol de l’ordinateur de bord en Italie ; franchise de 30.000 euros portée à 40.000 euros par avenant ; option de réduction à 1.800 euros non souscrite par la locataire ; réclamation en l’espèce de 6.644,41 euros), sur appel de TJ Bonneville, 20 septembre 2021 : RG 11-20-000464 ; Dnd. § N'est pas abusive la clause de franchise qui correspond au plafond qui pourra être réclamé au locataire en cas d'accident, dès lors qu'elle évite au locataire de supporter le montant réel des dégâts causés au véhicule en cas d'accident. TJ Évreux (ch. civ. 1), 5 novembre 2024 : RG n° 23/01527 ; Cerclab n° 24824 (« le locataire s’engage à payer une fois la restitution du véhicule effectuée, les frais encourus par le loueur pour assurer la réparation des dégâts du fait de collision ou autres dommages causés audit véhicule, étant entendu toutefois que la responsabilité du locataire sera limitée au montant maximum de franchise indiqué dans le tarif en vigueur à condition qu’il ait strictement observé toutes les clauses et conditions du présent contrat »).