Extrait : « La SOCIETE BUREAU VERITAS fait valoir que, contrairement à ce que soutient la SIEMP au visa des articles L. 132-1 et L. 132-5 du code de la consommation, cette clause est valable, car elle est en cohérence avec l'article L. 111-24 du code de la construction et de l'habitation, qui prévoit que la responsabilité du contrôleur technique ne peut être mise en œuvre que dans les limites de la mission qui lui a été confiée.

Ce moyen ne peut pas être retenu puisqu'il est en contradiction flagrante avec l'énoncé de la clause, qui s'applique précisément dans le cas où l'article L. 111-24 du code de la construction et de l'habitation n'est pas applicable, c'est à dire dans le cas où la présomption de responsabilité des articles 1792, 1792-1 et 1792-2 n'a pas vocation à être mise en œuvre. En l'occurrence, seule la responsabilité contractuelle peut être mise en œuvre.

Dans sa version applicable en 1999, l'article L. 132-1 du code de la consommation disposait que « dans les contrats conclus entre professionnels et non professionnels ou consommateurs, sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du non professionnel ou du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat ». Pour qu'il y ait une clause abusive au sens de cette disposition, il faut donc qu'il y ait un contrat conclu entre un professionnel et un non professionnel et que la clause ait pour effet d'induire un déséquilibre entre les droits et les obligations des parties.

Si la SOCIETE BUREAU VERITAS a clairement la qualité de professionnelle dans le domaine de la construction, aucun élément ne permet de retenir que la SIEMP (société immobilière d'économie mixte de la ville de PARIS) aurait une compétence spécifique dans le même domaine, puisque son activité porte sur la location de logements. Elle ne peut donc pas être considérée comme une professionnelle de la construction et la SOCIETE BUREAU VERITAS ne le soutient d'ailleurs pas.

La clause en litige induit un déséquilibre manifeste entre les droits et obligations des parties, parce que le rôle du contrôleur technique est essentiel dans la prévention des aléas, peu important que ses prérogatives soient limitées et que ses honoraires soient d'un montant relativement modeste. En d'autres termes, sa défaillance, dans le cadre d'une mission même limitée, peut avoir des incidences majeures sur une opération de construction, ce qui est le cas, en l'espèce, puisque l'absence de toute alerte en temps utile (observations ou avis défavorable), alors qu'il avait connaissance des comptes rendus de chantier, a concouru à l'installation d'un ascenseur à la fois inadapté et dangereux, dont le coût de dépose et de remplacement excède largement la rémunération prévue dans la convention de contrôle technique. Le plafonnement instauré par la clause en litige provoque ainsi un déséquilibre entre la valeur intrinsèque de la prestation de contrôle technique fournie (indépendamment de sa valeur monétaire) et les conséquences d'un manquement dans le cadre de l'exécution de cette prestation.

La clause présente donc un caractère abusif et doit donc être considérée comme non écrite. »

 

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

 

COUR D’APPEL DE PARIS

PÔLE 4 CHAMBRE 6

ARRÊT DU 31 MARS 2017

 

R.G. n° 15/13100. Arrêt n° 58-2017 (18 pages). Décision déférée à la Cour : Jugement du 27 mars 2015 - Tribunal de Grande Instance de PARIS - R.G. n° 14/01257.

 

APPELANTE :

SARL X. - Y. - STUDIO X.

agissant en la personne de ses représentants légaux, N° SIRET : 420 336 901, Représentée et assistée par : Maître Dominique T. de la SCP T., avocat au barreau de PARIS, toque : E0263

 

INTIMÉES :

SA ELOGIE SIEMP

prise en la personne de ses représentants légaux, N° SIRET : XXX, Représentée par Maître Anne G.-B. de la SCP G. B., avocats associés, avocat au barreau de PARIS, toque : K0111 et assisté de Maître Elsa Magali P. - avocat au barreau de PARIS - toque : (C 1910)

SA BUREAU VERITAS

prise en la personne de ses représentants légaux, N° SIRET : YYY, Représentée par : Maître Laurent M., avocat au barreau de VAL DE MARNE, toque : PC427, Assisté de : Maître Sandrine D. A.,- avocat au barreau de PARIS, toque : D1922

SOCIETE AXA FRANCE IARD

prise en la personne de ses représentants légaux, N° SIRET : ZZZ, Représentée par : Maître Caroline H.-S. de la SCP N. - H., avocat au barreau de PARIS, toque : L0046 et assisté de Maître François Nicolas P., avocat au barreau de PARIS, toque : R701

SOCIETE NOUVELLE SOCIETE D'ASCENSEURS (NSA) venant aux droits de la société ACEMAI FRANCE LOGIQUE

prise en la personne de ses représentants légaux, N° SIRET : WWW, Représentée et assistée par : Maître Jean-François J., avocat au barreau de PARIS, toque : A0944

 

PARTIES INTERVENANTES :

SOCIÉTÉ COVEA RISKS

prise en la personne de ses représentants légaux, N°SIRET : UUU

ET

SOCIÉTÉ MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES

prise en la personne de ses représentants légaux, N° SIRET : TTT

ET

SOCIETE MMA IARD

prise en la personne de ses représentants légaux, N° SIRET : SSS,

Représentées et assistées par : Maître Virginie F. S., avocat au barreau de PARIS, toque : A0693

 

COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le février 2017, en audience publique, les avocats ne s'étant pas opposé à ce que l'audience se tienne en double rapporteur devant Madame Annie DABOSVILLE, présidente et Madame Madeleine HUBERTY, conseillère chargée du rapport.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de : Madame Annie DABOSVILLE, présidente, Madame Madeleine HUBERTY, conseillère, Madame Marie Josée DURAND, conseillère, qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : Madame Sabrina RAHMOUNI

ARRÊT : - contradictoire - prononcé publiquement - par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Mme Annie DABOSVILLE, président et par Madame Sabrina RAHMOUNI, greffier présent lors du prononcé auquel a été remis la minute par le magistrat signataire.

 

PRÉTENTIONS DES PARTIES ET PROCÉDURE :

La société d'économie mixte de la ville de PARIS, SIEMP, a fait édifier un bâtiment à usage de logements sis [...].

La DROC a été effectuée le 4 février 2004.

Une police dommages ouvrage a été souscrite auprès de la compagnie COVEA RISKS.

Sont notamment intervenues sur le chantier :

- la SARL X. Y. en qualité de maître d'œuvre ;

- la SOCIETE BUREAU VERITAS, en qualité de contrôleur technique, chargée entre autres d'une mission portant sur la sécurité des personnes ;

- la SOCIETE NODAL, en qualité d'entreprise générale, assurée auprès de la compagnie AXA FRANCE,

- la SOCIETE AMS EGTA, en qualité de sous-traitant da la SOCIETE NODAL pour le lot ascenseur, aux droits de laquelle se trouve désormais la SOCIETE NSA, assurée auprès de la compagnie AXA.

L'ascenseur prévu au lot 16 du CCTP était décrit comme un ascenseur panoramique, dont la gaine était à l'air libre mais « couverte contre les intempéries ».

Le bâtiment a été réceptionné selon procès-verbal dressé le 20 novembre 2006, à effet du 16 octobre 2006, avec de multiples réserves. Les réserves 79 à 90 portent sur le lot ascenseur et concernent en particulier la mise en conformité avec les installations électriques compte tenu de son exposition à l'air libre.

Les réserves n'ont pas été levées.

L'immeuble a été livré sans mise en service de l'ascenseur et l'appareil n'a jamais pu fonctionner.

C'est dans ces circonstances que la SIEMP a sollicité la désignation d'un expert. Par ordonnance en date du 13 novembre 2007, Monsieur A. a été désigné comme expert. Les opérations d'expertise ont été étendues à l'ensemble des parties concernées. Monsieur A. a déposé son rapport le 28 février 2013. Il a conclu que le CCTP n'avait pas été respecté en ce que tout le matériel situé en gaine aurait dû être étanche. Il a préconisé la dépose et le remplacement intégral de l'appareil.

Par exploits d'huissier en date des 20, 23 et 25 février 2009, la SIEMP a assigné la SOCIETE COVEA RISKS assureur dommages ouvrage, la SARL X. Y., la SOCIETE BUREAU VERITAS, la SOCIETE NSA, la compagnie AXA FRANCE IARD et Maître LEGRAS DE G. en qualité de mandataire judiciaire de la SOCIETE NODAL afin d'obtenir réparation des préjudices subis du fait des désordres affectant l'ascenseur.

 

Dans son jugement rendu le 27 mars 2015, le tribunal de grande instance de PARIS a statué en ces termes :

- Dit que la responsabilité de la SARL X. Y. et de la SOCIETE NODAL est engagée au titre des désordres affectant l'ascenseur sur le fondement de l'article 1147 du code civil ;

- Dit que la responsabilité de la SOCIETE NSA venant aux droits de la SOCIETE AMS est engagée au titre des désordres affectant l'ascenseur à l'égard de la SIEMP sur le fondement de l'article 1382 du code civil ;

- Dit que la SOCIETE COVEA RISKS ne doit pas ses garanties au titre de la police dommages ouvrage souscrite ;

- Dit que la compagnie AXA FRANCE IARD ne doit pas ses garanties tant au titre des garanties souscrites par la SOCIETE NODAL que des garanties souscrites par la SOCIETE AMS aux droits de laquelle vient la SOCIETE NSA ;

- Dit que le préjudice de la SIEMP occasionné par les dommages relatifs à l'ascenseur s'élève à la somme de 243.364,88 euros ;

- Constate que la SIEMP ne formule pas de demande de condamnation à l'encontre de la SOCIETE NODAL, ni de son liquidateur Maître Patrick L. DE G. ;

- Condamne in solidum la SARL X. Y. et la SOCIETE NSA à payer à la SIEMP en réparation de ses préjudices occasionnés par les désordres relatifs à l'ascenseur la somme de 243.364,88 euros ;

- Dit que dans les rapports entre co-obligés, le partage de responsabilité s'effectuera de la manière suivante :

* 50% pour la SARL X. Y. ;

* 50% pour la SOCIETE NSA ;

- Dit que dans leurs recours entre eux, les constructeurs déclarés responsables seront garantis des condamnations prononcées à leur encontre du chef des désordres relatifs à l'ascenseur, à proportion de leurs parts de responsabilité ci-dessus indiquées ;

- Condamne in solidum la SARL X. Y. et la SOCIETE NSA à payer les dépens, incluant les dépens exposés en référé et les frais d'expertise ;

- Condamne in solidum la SARL X. Y. et la SOCIETE NSA à payer à la SIEMP la somme de 7000euros par application de l'article 700 du code de procédure civile ;

- Dit que la charge finale des dépens et celle de l'indemnité de procédure sera répartie entre les parties succombantes au prorata des responsabilités retenues ainsi qu'il suit :

* 50% pour la SARL X. Y. ;

* 50% pour la SOCIETE NSA ;

- Rejette toutes autres demandes plus amples ou contraires formées par les parties notamment toutes les demandes formées à l'encontre de la SOCIETE BUREAU VERITAS ;

- Ordonne l'exécution provisoire de la présente décision.

La SARL X. Y. a régulièrement interjeté appel de ce jugement par déclaration en date du 18 juin 2015. L'appel a été dirigé contre la SIEMP, la SOCIETE BUREAU VERITAS, la SOCIETE NSA et la compagnie AXA FRANCE IARD.

Le 9 octobre 2015, la SOCIETE BUREAU VERITAS a formé un appel provoqué à l'encontre de la SOCIETE COVEA RISKS.

* * *

Dans ses conclusions régularisées le 20 août 2015, la SARL X. Y. sollicite l'infirmation du jugement en toutes ses dispositions. Elle fait valoir que :

- aucune faute n'a été caractérisée contre le maître d'œuvre, qu'il s'agisse de la conception ou du suivi des travaux. Dès l'engagement des travaux, l'architecte a attiré l'attention sur la particularité de la gaine de l'ascenseur qui était à l'air libre. Le seul examen des plans permettait d'avoir pleinement conscience de cette particularité. En cours de chantier, l'architecte a rappelé que les plans d'exécution de l'ascenseur ne tenaient pas compte des observations déjà faites sur les premiers plans. Pendant la phase de montage, il a encore été rappelé qu'il fallait justifier du traitement anti-corrosif de l'installation. Lors de la réception, l'architecte n'a pas manqué de faire des réserves. Après la réception, il a également fait diligence pour assurer la levée de ces réserves. L'architecte n'a pas vocation à répondre des obligations contractuelles de l'entreprise.

- le chiffrage proposé pour les réparations (243.364,88 euros) est exagéré, car il prend en compte une modification de l'état existant, qui est contraire aux principes d'indemnisation. Les travaux de reprise ne doivent être envisagés que dans la perspective de remédier aux réserves. Il n'y a pas lieu de remplacer l'ascenseur, qui est à l'état neuf.

- le préjudice invoqué par la SIEMP n'est pas caractérisé, car le solde dû au titre du marché ascenseur n'a pas dû être réglé.

- le partage des responsabilités retenu par le tribunal n'est pas justifié et doit à tout le moins être modifié en réduisant la part de responsabilité retenue à de plus justes proportions. Dans tous les cas, la SOCIETE NSA devra sa garantie.

- la responsabilité de la SOCIETE BUREAU VERITAS ne peut être écartée, car il entrait dans sa mission de vérifier la solidité des équipements non indissociables, dont l'ascenseur. Les plans d'ascenseur ont d'ailleurs été visés par cette société qui doit sa garantie.

- pour le cas où les désordres seraient de nature décennale, la SIEMP ne pourra se prévaloir de ces désordres qu'à la condition de justifier de sa vocation à bénéficier de la garantie décennale.

* * *

Dans ses conclusions régularisées le 13 janvier 2017 la SA ELOGIE-SIEMP, venant aux droits de la SIEMP, sollicite l'infirmation du jugement, en ce qu'il n'a pas retenu le caractère décennal des désordres. Elle fait valoir que :

- elle est bien titulaire de droits réels sur le bâtiment de 5 étages abritant 11 logements et est donc recevable en son action fondée sur l'article 1792 du code civil.

- l'ascenseur est radicalement inutilisable, car sa machinerie a été laissée à l'air libre. Il est impropre à sa destination car il est dangereux. Le fait que des réserves aient été émises à la réception est inopérant pour écarter le caractère décennal des désordres, dès lors que leur ampleur ne s'est révélée que postérieurement à la réception. Le fait que le modèle d'ascenseur était radicalement incompatible avec un ascenseur restant à l'extérieur n'est apparu qu'après la réception. La SARL X. Y. et la SOCIETE BUREAU VERITAS sont responsables de plein droit des désordres et la compagnie AXA FRANCE doit sa garantie, en qualité d'assureur décennal de la SOCIETE NODAL et de la SOCIETE NSA.

- subsidiairement, la responsabilité contractuelle de la SARL X. Y. et de la SOCIETE NSA doit être retenue. Le maître d'œuvre a manqué à ses obligations contractuelles, car il a participé à la réalisation d'un équipement impropre à sa fonction. Il aurait dû s'assurer que le matériel mis en place correspondait bien à du matériel étanche et anti-corrosion, pouvant résister aux intempéries.

- La SOCIETE NODAL doit répondre des manquements patents de son sous-traitant, qui a posé un matériel standard non étanche sans émettre la moindre réserve, ni alerter le maître d'ouvrage et le maître d'œuvre sur l'absurdité consistant à réaliser un ascenseur non étanche à l'air libre. La responsabilité de la SOCIETE VERITAS est engagée, car sa mission portait notamment sur la sécurité des personnes. La clause prévoyant de limiter sa responsabilité à un multiple de ses honoraires doit être considérée comme non écrite.

- la compagnie AXA doit sa garantie en sa qualité d'assureur de la SOCIETE NODAL et de la SOCIETE NSA, soit au titre de la responsabilité décennale, soit au titre de la responsabilité civile.

- le montant des réparations proposé par l'expert (243.364,88 euros TTC) doit être retenu car l'ascenseur doit être remplacé intégralement par un modèle classique dont la machinerie sera abritée des intempéries. Dans sa proposition de DGD le maître d'œuvre n'a proposé qu'une réfaction de 7059,22 euros sur le poste ascenseur d'une valeur de 147.000 euros, ce qui prouve sa carence. La SIEMP ne récupère pas la TVA en qualité de bailleur social.

* * *

Dans ses conclusions régularisées le 9 janvier 2017, la SOCIETE COVEA RISKS sollicite sa mise hors de cause et la prise en compte de l'intervention volontaire des sociétés MMA IARD et MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES auxquelles l'ensemble de ses portefeuilles d'assurance ont été transmis. A titre principal, la confirmation du jugement est sollicitée. Les sociétés MMA IARD et MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES font valoir que :

- les désordres ne présentent pas de caractère décennal, car ils étaient apparents à la réception, puisque l'ascenseur n'a jamais pu être mis en fonctionnement. L'appel en garantie formulé par la SOCIETE BUREAU VERITAS contre l'assureur dommages ouvrage doit être déclaré irrecevable car cette société n'a pas vocation à bénéficier de la garantie de cet assureur.

- subsidiairement, en cas d'infirmation du jugement, la SOCIETE NSA, son assureur la compagnie AXA FRANCE IARD, la SARL X. Y. et la SOCIETE BUREAU VERITAS doivent être condamnées in solidum à la garantir de toutes condamnations.

- les prétentions énoncées à son encontre par la compagnie AXA FRANCE IARD, en sa qualité d'assureur de la SOCIETE BUREAU VERITAS sont irrecevables car elle n'a été appelée dans la procédure qu'en sa qualité d'assureur dommages ouvrage.

* * *

Dans ses conclusions régularisées le 3 décembre 2015, la SOCIETE NSA sollicite l'infirmation du jugement. Elle fait valoir que :

- aucune faute ne peut lui être reprochée. Elle a réalisé son marché conformément à son devis d'installation, qui a été accepté par la SOCIETE NODAL. Son dossier d'installation, qui détaillait tous ses plans et dessins des travaux projetés a été validé par le maître d'œuvre et le BUREAU VERITAS. L'offre a été émise en stricte conformité avec le CCTP du lot ascenseur qui lui a été transmis par l'entreprise principale. Le CCTP prévoyait que la gaine de l'ascenseur serait à l'air libre mais couverte contre les intempéries. La cour dans laquelle se trouvait l'ascenseur devait être couverte. Le devis établi pour un montant de 65.400 euros HT ne pouvait correspondre qu'à un appareil standard.

- La fiche technique de l'appareil mentionnait, d'autre part, qu'il ne devait pas être exposé aux intempéries. La nécessité d'un matériel étanche ou la référence à un indice de protection contre la poussière ou l'eau ne figuraient pas dans le CCTP. Aucun intervenant ne l'a informée de la suppression de la protection contre les intempéries, ni de la suppression de la couverture de la cour. Si toutes les prestations prévues au CCTP avaient été réalisées, l'ascenseur installé aurait été adapté à son environnement. Elle n'a pas failli à son obligation de conseil, puisqu'elle a adressé des courriers à la SOCIETE NODAL qui attiraient son attention sur la configuration dans laquelle se trouvait l'ascenseur qui était en contradiction avec les prévisions du CCTP. Ce n'est qu'à compter du 23 mars 2006 que la maîtrise d'œuvre a fait part de ses inquiétudes sur l'absence de protection de l'ascenseur face aux intempéries, mais ces inquiétudes n'ont été portées qu'à la connaissance des entreprises participant aux réunions de chantier, ce qui n'était pas son cas.

- subsidiairement, la maîtrise d'œuvre, le BUREAU VERITAS et la compagnie AXA FRANCE IARD assureur de la SOCIETE NODAL en liquidation lui doivent leur garantie. La maîtrise d'œuvre a été défaillante dans ses obligations en phase conception car le CCTP qu'elle a établi ne fait pas mention de matériel étanche. Elle a validé l'offre de la NSA. Ce n'est qu'en mars 2006 qu'elle a précisé qu'il n'y aurait aucune protection contre les intempéries. Le bureau VERITAS a rendu un avis favorable sur le devis NSA, alors que la SIEMP lui avait indiqué que l'ascenseur serait installé à l'extérieur sans protection contrairement aux termes du CCTP. Il n'a formulé aucune observation technique quant à l'absence de protection d'un appareil électrique aux intempéries. La SOCIETE NODAL a failli dans sa mission, en ne transmettant pas les remarques de la maîtrise d'œuvre, même tardives.

- subsidiairement, l'indemnisation doit être limitée à la somme de 62.130 euros car elle ne peut porter sur l'installation d'un ascenseur hydraulique, qui est nettement plus coûteux. Au surplus, la SOCIETE NSA n'a pas été totalement réglée de son marché.

- les désordres sont de nature décennale et la compagnie AXA FRANCE IARD doit sa garantie.

* * *

Dans ses conclusions régularisées le 18 décembre 2015, la SOCIETE AXA FRANCE IARD sollicite la confirmation du jugement. Elle fait valoir que :

- le désordre n'est pas décennal car il était réservé lors de la réception. Les conséquences du désordre étaient connues dans toute leur ampleur puisque l'ascenseur ne pouvait pas fonctionner en raison de son inadaptation à sa situation physique.

- le volet garantie responsabilité civile n'est pas applicable car la garantie est exclue pour les travaux de réfection de l'ouvrage réalisé par l'assuré.

- subsidiairement, le coût des réparations doit être limité à la somme de 76550 euros correspondant au montant du devis SIMETAL établi sur la demande de la SIEMP. Lors d'une réunion tenue le 23 novembre 2006, il avait été prévu de fermer la trémie par la mise en place d'une façade vitrée étanche.

- la SOCIETE BUREAU VERITAS, et son assureur COVEA RISKS, la maîtrise d'oeuvre et la SOCIETE NSA lui doivent leur garantie. Le bureau de contrôle a été défaillant dans sa mission car il n'a pas relevé les incohérences et inadaptations techniques de l'installation d'ascenseur.

* * *

Dans ses conclusions régularisées le 23 janvier 2017, la SOCIETE BUREAU VERITAS CONSTRUCTION sollicite la confirmation du jugement en toutes ses dispositions. Elle fait valoir que :

- aucun manquement n'a été caractérisé dans les limites de la mission qui lui a été confiée. Elle n'avait pas de mission type F portant sur le fonctionnement des installations. Elle n'avait pas à vérifier la conformité du matériel à son environnement, ce qui relève de la certification CE. Elle n'a pas donné d'avis favorable à la mise en service, parce qu'elle n'a pas reçu le certificat CE. L'expert n'a pas pris en compte les conditions spécifiques d'intervention du contrôleur technique pour un matériel très réglementé tel qu'un ascenseur.

- subsidiairement, le préjudice ne peut correspondre qu'à des travaux d'adaptation permettant de mettre l'ascenseur à l'abri. Il ne peut porter sur la dégradation de l'appareil depuis la réception par manque de protection.

- la clause limitative de garantie (2 fois les honoraires perçus) est valable car elle est en adéquation avec les obligations particulières du contrôleur technique.

- aucune condamnation in solidum ne peut être prononcée contre le contrôleur technique car ses obligations ne sont pas assimilables à celles des autres intervenants sur le chantier.

- en cas de condamnation, la maîtrise d'œuvre, la compagnie AXA FRANCE IARD assureur de la SOCIETE NODAL et de la SOCIETE NSA, la SOCIETE NSA et la SOCIETE COVEA RISKS

lui devront garantie.

Pour un plus ample exposé des faits, moyens et prétentions, il est renvoyé aux écritures visées ci-dessus, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.

La clôture de la procédure a été prononcée le jeudi 26 janvier 2017.

 

CELA ETANT EXPOSÉ, LA COUR :

Il convient de donner acte à la SOCIETE MMA IARD et à la SOCIETE MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES de leur intervention volontaire à l'instance, comme venant aux droits de la SOCIETE COVEA RISKS à la suite de la cession par celle-ci de l'ensemble de ses portefeuilles d'assurances.

 

Sur les désordres et leur qualification :

Il est établi que la SIEMP a entrepris, en qualité de maître d'ouvrage, un chantier de 11 logements au [...]. Aux termes du lot 16 du CCTP, établi par la SARL X., Y. et STUDIO X., maître d'œuvre, cette opération de construction intégrait l'installation d'un ascenseur panoramique, devant desservir un sous-sol, un rez-de-chaussée et 5 niveaux (pièce 6 SIEMP).

Les travaux de construction ont fait l'objet d'un procès-verbal de réception en date du 20 novembre 2006, à effet du 16 octobre 2006 (pièce 8 SIEMP). Il a été précisé que la réception était prononcée à cette date sous réserve :

- de l'exécution des travaux ou prestations énumérés à l'annexe jointe avant le 1er décembre 2006 ;

- qu'il soit remédié aux malfaçons énumérées à l'annexe jointe.

Le lot ASCENSEUR, figurant dans l'annexe, énonce les réserves suivantes (pièce 8 SIEMP) :

79 - réaliser peinture pyolite sur le rebord cuvette et sur la totalité de l'évacuation EP,

80 - nettoyer cuvette avant mise en service,

81 - compléter mise en peinture des éléments métalliques non protégés de la cage,

82 - contrôler systématiquement la mise en peinture et la protection des boulonnages et vissages ;

83 - nettoyer la cabine ;

84 - présenter échantillon de sol et poser sol de la cabine,

85 - effectuer les essais de fonctionnement de l'ascenseur ;

86 - effectuer essai de téléphone de l'ascenseur ;

87 - poser un garde-corps repliable en toiture de la cabine ;

88 - mettre en conformité l'ascenseur et ses installations électriques compte tenu de sa position à l'air libre ;

89 - vérifier l'étanchéité de la cabine ;

90 - transmettre les PV d'essais de l'organisme vérificateur.

Il résulte des opérations d'expertise de Monsieur A., expert, que l'appareil est exposé aux intempéries, car il est situé à l'air libre, à l'extérieur du bâtiment. La pluie peut pénétrer dans les armoires de commande et du variateur de vitesse, qui ne sont pas étanches. Le moteur et les différents contacts de sécurité en gaine ne sont pas non plus étanches. La mise en service de l'appareil est impossible, en raison des risques qui seraient encourus par les usagers et les intervenants (rapport page 17).

Le matériel, tel qu'il est posé, avait vocation à être installé dans une gaine fermée. Or, la gaine est ouverte et l'ascenseur, exposé aux intempéries, n'a pas été réalisé avec du matériel étanche.

L'expert conclut que l'appareil a été monté sans tenir compte de son environnement (rapport page 27), et qu'il doit être démonté et remplacé (rapport page 31).

Ainsi qu'il est soutenu par la SIEMP, l'impossibilité de mettre l'ascenseur en fonctionnement caractérise pleinement une impropriété à destination de cet équipement dissociable, installé en même temps que l'ouvrage, peu important que le caractère habitable et accessible des logements construits ne soit parallèlement pas remis en cause. Les logements sociaux construits ont, en effet, été mis à la disposition des locataires depuis le 16 octobre 2006, ainsi qu'il ressort d'un courrier en date du 8 février 2007 adressé par la SIEMP à l'entreprise générale (SOCIETE NODAL).

Cependant, les réserves énoncées lors de la réception, en particulier les réserves n° 88 et 89 afférentes à la mise en conformité de l'ascenseur « compte tenu de sa position à l'air libre » et à l'étanchéité de la cabine démontrent suffisamment que la mise en fonctionnement de l'appareil « en l'état » n'était pas possible sans aménagements techniques importants. Les comptes rendus de chantier en date des 24 novembre 2005, 15 décembre 2005, 19 janvier 2006, adressés au maître de l'ouvrage, soulignaient explicitement que les plans de l'ascenseur devaient être repris, car ils correspondaient à des plans standards avec gaine maçonnée et non à un ascenseur à l'air libre (rapport annexes 3). Les comptes rendus de chantier en date du 27 avril 2006 et 18 mai 2006 rappelaient également que « l'ascenseur est un ascenseur à l'air libre et que toutes les prestations du lot ascenseur doivent être compatibles avec cette mise en situation de l'ouvrage ». Le compte rendu n°101 du 7 septembre 2006 évoque un courrier de la SOCIETE NSA (anciennement AMS) en date du 1^er juin 2006 adressé à l'entreprise principale (NODAL), qui déplore, d'une part, que le fond de la cuvette ascenseur soit inondé à chaque fois qu'il pleut et qui précise, d'autre part, qu'aucun matériel étanche n'a été prévu (pièce 7 NSA). Il est, d'autre part, établi que, par courrier en date du 11 octobre 2006, la SOCIETE NSA a écrit à l'entreprise principale (NODAL) pour dénoncer le fait « qu'en aucun cas vous n'avez spécifié que cet appareil serait exposé aux intempéries, ce qui aurait modifié très sensiblement notre proposition et aurait entraîné quelques questions... en effet l'exposition ouest de la gaine, outre la cabine, qui sera soumise aux intempéries, va entraîner la ruine des câbles, des glissières et de tous les accessoires qui ne sont pas conçus pour résister à la pluie, au gel et à la neige... ». Ce courrier, confirmant l'existence d'un problème structurel sur le choix du matériel, a été adressé en copie à la SIEMP et au maître d'œuvre.

Ces éléments révèlent que l'impossibilité de mettre l'ascenseur en fonctionnement constituait un défaut apparent à la date du 16 octobre 2006. Il ne peut être considéré que les incidences de ce défaut ne seraient apparues qu'ultérieurement dans toute leur ampleur, dès lors que l'examen des comptes rendus de chantier entre le mois de novembre 2005 et le mois d'octobre 2006 met en évidence l'existence d’une difficulté structurelle affectant l'ascenseur, difficulté jamais surmontée ainsi qu'il résulte des courriers adressés par l'entreprise sous-traitante (NSA) depuis le mois de juin 2006 (pièces 7 et 9 NSA). L'énoncé de la réserve (n° 88) afférente à la nécessité de mise en conformité de l'ascenseur et de ses installations électriques, compte tenu de sa position à l'air libre, consacre d'ailleurs par elle-même l'ampleur de la difficulté structurelle rencontrée.

L'inadaptation de l'ascenseur ayant ainsi été apparente lors de la réception, cette inadaptation ne permet pas la mise en œuvre de la responsabilité décennale, laquelle suppose la démonstration d'un vice caché.

Le jugement doit donc être confirmé en ce qu'il a écarté la mise en œuvre de la responsabilité décennale et mis, en conséquence, hors de cause la SOCIETE COVEA RISKS, assureur dommages ouvrage, aux droits de laquelle se trouvent désormais les sociétés MMA IARD et MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES.

 

Sur les responsabilités induites par l'inadaptation de l'ascenseur :

L'engagement de la responsabilité contractuelle du maître d'œuvre et de la responsabilité délictuelle de la SOCIETE NSA (entreprise sous-traitante) à l'égard de la SOCIETE SIEMP implique, dans les deux cas, la démonstration d'une faute qui leur soit imputable, ces deux intervenants contestant l'un et l'autre l'existence d'une telle faute.

En qualité de maître d'œuvre chargé d'une mission complète, la SARL X., Y. et STUDIO X. a rédigé le CCTP, qui a constitué le document de base de la consultation des entreprises. Elle a également assuré le contrôle général des travaux.

Aux termes de l'article 1.9 du CCTP lot 16 ascenseur panoramique (pièce 12 AXA ou pièce 4 de l'annexe 4 du rapport), il est indiqué que « l'apport d'air neuf et l'extraction d'air vicié pour le moteur situé en haut de la gaine est réalisé naturellement, compte tenu que la gaine est à l'air libre mais couverte contre les intempéries ».

Dans son compte rendu n° 1 (rapport page 17), l'expert note que le paragraphe 1.9 du CCTP est inexact, car l'appareil et son mécanisme sont effectivement exposés aux intempéries (pluie, vent, neige, rigueurs du climat, variations de température...). S'il est précisé dans le paragraphe 2.1, afférent aux caractéristiques générales de l'ascenseur, que la gaine est à l'air libre, cette mention ne signifie pas nécessairement qu'elle est exposée aux intempéries puisque, d'une part, le paragraphe 1.9 permet de retenir qu'elle est protégée des intempéries et puisque, d'autre part, la nécessité d'installation d'un appareil et d'un mécanisme étanches ne figurent nulle part dans le CCTP, ainsi qu'il est souligné par la SOCIETE NSA. Or, la mention de l'étanchéité constituait clairement l'une des caractéristiques imposées de l'ascenseur au regard de la configuration des lieux, ce que le maître d'œuvre ne pouvait en aucun cas ignorer, puisqu'il avait assuré la conception du projet et établi les plans.

L'absence de cette mention a constitué une ambiguïté et n'a pu que contribuer à l'installation d'un appareil inadapté.

Le projet d'ascenseur proposé par la SOCIETE NSA sur la base d'un devis du 6 avril 2004 (pièce 1 NSA) d'un montant de 62.130 euros HT, par rapport au même lot prévu dans le marché principal à hauteur de 147.463,52 euros HT (pièce 13 AXA), ne fait pas état d'un appareil étanche. La fiche technique de l'appareil précise même que l'appareil ne doit pas être exposé aux intempéries (pièce 4 NSA). La SOCIETE NSA, sous-traitante, a fait l'objet d'un agrément par le maître de l'ouvrage le 29 novembre 2005, sur la base de ce devis (pièce 5 NSA). C'est à cette époque que les comptes rendus de chantier (10 novembre 2005, 24 novembre 2005, 15 décembre 2005 et 19 janvier 2006) font effectivement état d'un problème de plans afférents à l'ascenseur, en ce qu'ils ne prennent pas en compte l'existence d'un ascenseur à l'air libre, ce qui est exact et strictement conforme aux plans établis le 20 janvier 2005 par la SOCIETE NSA et dont elle se prévaut (pièce 2 NSA). Il est, toutefois, établi que cette remarque disparaît à compter du compte rendu du 16 mars 2006, pour être remplacée par une observation sur la nécessité d'un traitement des fers arrivés sur le chantier pour s'assurer de leur parfaite protection sur toutes les faces. Parallèlement, le 24 avril 2006, la SOCIETE BUREAU VERITAS a donné un avis favorable sur le dossier d'installation du 15 décembre 2005 reçu le 24 février 2006.

Ces éléments conduisent à retenir que c'est, à juste titre, que les premiers juges ont considéré qu'il y avait un défaut de contrôle des travaux, dès leur engagement, puisque la SARL X., Y. et STUDIO X. a permis la poursuite des travaux, alors même que l'analyse des plans d'exécution présentés pour le lot ascenseur révélait une difficulté notable, ou au moins une incertitude grave, qu'il était d'autant plus nécessaire de lever que le CCTP n'avait pas précisé la nécessité d'un appareil étanche. L'article 1.7 du CCTP (lot ascenseur) précise expressément que les plans d'installation sont soumis à l'approbation du maître d'œuvre. L'avis du contrôleur technique ne décharge pas le maître d'œuvre de sa propre appréciation à ce sujet, les champs et nature d'intervention se recoupant mais étant tout à fait distincts par leur portée.

La responsabilité contractuelle du maître d'œuvre doit ainsi être considérée comme engagée en raison d'une double faute, qui résulte, d'une part, de la rédaction d'un CCTP à la fois trop imprécis et ambigu sur les caractéristiques générales de l'ascenseur et, d'autre part, d'un défaut de contrôle suffisant des travaux afférents au lot ascenseur, alors qu'il existait des indices justifiant de s'assurer de la compatibilité de l'ascenseur avec la configuration des lieux.

Ces indices n'ont jamais cessé d'affecter le déroulement du chantier, puisque le maître d'œuvre a cru nécessaire de rappeler que toutes les prestations de l'ascenseur devaient être compatibles avec sa situation à l'air libre à compter du compte rendu du 27 avril 2006, étant souligné que, le 1er juin 2006, il a été noté que les prestations ascenseurs « reprenaient » et que le matériel cabine avait été livré.

La SOCIETE NSA, qui a installé l'appareil, fait valoir que ses obligations doivent être appréciées, par rapport à ce qui a été convenu entre elle et l'entreprise principale (NODAL en liquidation contre laquelle aucune demande n'est formée). Elle soutient qu'aucune faute ne peut lui être imputée parce qu'elle a bien livré l'appareil prévu dans son devis (accepté par l'entreprise principale) et parce qu'elle n'a pas eu connaissance des observations faites à l'entreprise générale dans le cadre des rendez-vous de chantier. Aucun compte rendu de chantier ne fait effectivement état de sa participation à ces comptes rendus. Elle ajoute que le prix proposé pour l'ascenseur ne pouvait correspondre qu'à un appareil standard.

Dans son rapport (page 30), Monsieur A. ne propose de retenir que la responsabilité de la SOCIETE NSA parce que les plans communiqués par le maître d'œuvre (pièces 2 et 3 annexe 4 du rapport) et le CCTP devaient permettre à un professionnel de s'apercevoir que tout le matériel devait être étanche. L'expert n'explique cependant pas comment le plan n°2 pouvait révéler la nécessité d'un matériel étanche, alors qu'il ne concerne que le niveau R + 1. Il ne fournit pas plus d'explications sur le plan n°3, qui n'est qu'un plan coupe-façade longitudinale ne montrant pas de façon manifeste que l'ascenseur est en prise avec les éléments extérieurs. Il indique, par ailleurs, que le paragraphe 1.9 du CCTP prévoyait que ‘le moteur situé en haut de la gaine devra être couvert contre les intempéries', alors qu'il s'agit précisément du paragraphe qui indique que 'la gaine est à l'air libre mais couverte contre les intempéries'.

Au total, il doit être retenu que :

- la SOCIETE NSA a proposé un devis d'installation d'un prix modéré, correspondant à du matériel standard, sur la base d'un CCTP faisant état d'une gaine à l'air libre, dotée d'une protection contre les intempéries, sans référence à une exigence d'étanchéité ;

- son devis, n'évoquant aucun matériel étanche, a été accepté par l'entreprise générale et elle a été agréée par le maître d'ouvrage sur la base de ce devis ;

- ses plans d'installation du 15 décembre 2005, faisant apparaître la pose d'un matériel standard, situé en gaine maçonnée, ont été approuvés, ce qui n'a pu que conforter, pour l'entreprise, l'existence d'une protection contre les intempéries figurant dans le CCTP ;

- aucun avertissement ne lui a été notifié, au début des travaux, quant à l'exposition et l'inadaptation de l'appareil aux intempéries, alors que les comptes rendus de chantier, dont l'entreprise principale avait connaissance, faisaient apparaître l'inadaptation des plans pour une exposition de l'appareil à l'air libre, dès le mois de novembre 2005. C'est l'entreprise sous-traitante elle-même qui s'est inquiétée, dans un courrier du 1^er juin 2006, adressé à l'entreprise principale, de la présence d'eau dans le fond de la cuvette et qui a spontanément souligné qu'aucun matériel étanche n'avait été prévu ;

- le matériel installé est conforme aux prestations du devis ;

- aucun élément ne permet de retenir une défaillance de la SOCIETE NSA dans son devoir de conseil à l'égard de l'entreprise principale, laquelle disposait, dès novembre 2005, de l'ensemble des éléments lui permettant d'apprécier, en toute connaissance de cause, l'adéquation des prestations proposées.

Aucune faute n'est caractérisée à l'encontre de la SOCIETE NSA.

Le jugement doit donc être infirmé en ce qu'il a retenu la responsabilité civile délictuelle de cette société en raison d'une mauvaise appréciation des données du CCTP et des plans.

La SIEMP et la SARL X., Y. et STUDIO X. soutiennent, par ailleurs, que la responsabilité de la SOCIETE BUREAU VERITAS est engagée dans l'inadaptation de l'ascenseur. En effet, le contrôleur technique a validé, le 24 avril 2006, le dossier d'installation de l'ascenseur en date du 15 décembre 2005 (pièce 3 NSA).

Ainsi qu'il est soutenu par la SOCIETE BUREAU VERITAS sa responsabilité ne peut être engagée que dans les limites de la mission, qui lui a été confiée par le maître d'ouvrage. En l'occurrence, la convention de contrôle technique en date du 10 mai 1999 (pièce 2 VERITAS) prévoit les missions suivantes :

- une mission LP relative à la solidité des ouvrages et des éléments d'équipement dissociables ou indissociables,

- une mission SH relative à la sécurité des personnes dans les bâtiments d'habitation,

- une mission de type Phh relative à l'isolation acoustique des bâtiments d'habitation,

- une mission de type TH relative à l'isolation thermique et aux économies d'énergie,

- et une mission de type AV relative à la stabilité des avoisinants.

La responsabilité de la SOCIETE BUREAU VERITAS ne peut être engagée, qu'au titre des deux premières missions LP et SH, qui sont seules susceptibles d'être en rapport avec l'ascenseur. Aucune mission F n'a été confiée au contrôleur technique, étant précisé qu'une telle mission intervient généralement en complément des missions LP et SH et porte notamment sur l'hypothèse d'une impossibilité d'exploitation d'un équipement ou d'une installation (pièce 3 VERITAS).

Selon les modalités spéciales d'intervention de la mission LP, précisées en annexe de la convention de contrôle technique, cette mission n'a pour objet que de prévenir les aléas techniques découlant de défauts dans l'application des textes techniques à caractère réglementaire ou normatif, ayant une incidence sur la solidité de l'ouvrage. L'article 3.2 de la convention prévoit que la mission s'exercera pour les phases 1 à 4 qui correspondent aux phases suivantes :

- phase 1 : contrôle des documents de conception,

- phase 2 : contrôle des documents d'exécution,

- phase 3 : contrôle sur chantier des ouvrages et éléments d'équipement,

- phase 4 : examens avant réception.

Au cas particulier, aucun défaut n'a été mis en évidence par rapport à l'application de textes techniques en phases 1 et 2, ce qui s'explique parfaitement, si l'analyse se limite au dossier d'installation de la SOCIETE NSA, qui ne concerne qu'un appareil standard en gaine maçonnée. L'examen des comptes rendus de chantier révèle, toutefois, que la SOCIETE BUREAU VERITAS y participait et qu'elle avait connaissance de ces comptes rendus, lesquels mentionnaient (tout particulièrement le compte rendu n°71 du 15 décembre 2005) que les plans de l'ascenseur étaient inadaptés, puisqu'ils ne prenaient pas en compte sa situation en extérieur.

La SOCIETE BUREAU VERITAS ne s'explique pas sur l'exécution de la phase 3 de la mission, qui lui permettait de se rendre compte sur place - et d'avoir ainsi confirmation des anomalies figurant dans les comptes rendus de chantier - que l'ascenseur était exposé aux intempéries et dépourvu de toute protection. Or, le défaut de protection de l'appareillage met clairement en cause la solidité de l'appareil, dès lors qu'il est exposé à la corrosion. Dans son rapport (page 17), même sommaire, l'expert rappelle que le point 6.3 5 de la norme EN 81 exige que les moteurs, l'appareillage et les canalisations électriques soient à l'abri des poussières, des vapeurs nuisibles et de l'humidité. La même norme prévoit que les équipements électriques doivent être maintenus dans une température ambiante comprise entre 5° et 40° C et que les machineries doivent se trouver dans un local spécialement affecté comportant des murs, un plafond, une porte ou une trappe. La solidité de l'ascenseur est directement affectée - notamment pour les poulies et appareillages - si ces conditions ne sont pas remplies, en raison de la détérioration rapide, qui va automatiquement se produire, indépendamment même de l'impossibilité de mise en exploitation, qui est le corollaire obligatoire d'une telle situation. Si la SOCIETE BUREAU VERITAS peut parfaitement soutenir qu'elle n'a pas à vérifier le caractère propre ou impropre de l'ascenseur à sa destination, elle ne peut, en revanche, assurer que « l'ascenseur lui-même et ses composants ne souffrent quant à eux d'aucune atteinte à leur solidité » (conclusions page 9) en phase 3 de sa mission, puisque cette phase 3 a précisément pour objet de lui fait constater la situation sur le terrain, conformément à l'article 3.7 des conditions générales de la convention. La visite sur le chantier aurait dû la conduire à relever la contradiction entre le projet architectural et le respect de la norme NF EN 81.1, contrairement à ce qu'elle soutient dans un dire en date du 11 février 2010 (rapport annexes 2).

Sa responsabilité (contractuelle à l'égard de la SIEMP) doit ainsi être considérée comme engagée au titre de la mission LP, car elle aurait dû émettre des observations ou un avis non conforme, au moins en phase 3, ce qu'elle ne prétend pas avoir fait.

Dans le cadre de la mission SH, il entrait dans les attributions de la SOCIETE BUREAU VERITAS de prévenir tous les aléas techniques susceptibles de provoquer des accidents corporels en raison de défauts dans l'application de différentes dispositions réglementaires, parmi lesquelles la norme NF EN 81.

Il résulte des opérations d'expertise que les conditions d'installation de l'ascenseur ne respectent pas cette norme NF EN 81, puisque les usagers étaient exposés à des risques d'accident conséquents (sécurités shuntées, démarrages porte ouverte et autres risques électriques) en raison de l'absence de protection des appareillages. S'il est exact, d'autre part, que le contrôleur technique n'avait pas à vérifier par lui-même que le matériel était effectivement étanche, force est de constater que les documents, qui lui ont été remis n'ont pas fait état de la moindre étanchéité, alors que l'appareil n'était pas protégé. La fiche technique de l'ascenseur (document visé à l'article 3.8 des conditions générales) précisait, en outre, que l'appareil ne devait pas être exposé aux intempéries (pièce 4 NSA).

Le fait que, dans son rapport final (pièce 4 VERITAS), le contrôleur technique ait simplement relevé qu'il n'avait pas été justifié du certificat CE de l'ascenseur (pièce 4 VERITAS), ne peut le décharger de son rôle spécifique de prévention des aléas, l'absence de délivrance de ce certificat ne concrétisant qu'une constatation tardive du non-respect de la plupart des normes applicables à l'ascenseur (aucun élément ne permettant de retenir que l'installation aurait été protégée parce qu'elle était étanche ou parce que la configuration des lieux la protégeait).

La responsabilité de la SOCIETE BUREAU VERITAS est donc également engagée au titre de la mission SH.

Le jugement doit être infirmé en ce qu'il a écarté la responsabilité du contrôleur technique.

En fonction de leurs rôles respectifs sur le chantier, les parts de responsabilité du maître d'œuvre et du contrôleur technique doivent être respectivement fixées à 85 % pour le premier et à 15 % pour le second.

Aux termes de l'article 5 al 4 des conditions générales de la convention de contrôle technique (pièce 2 VERITAS), conclue le 10 mai 1999, « dans les cas où les dispositions de l'article L 111-24 du code de la construction et de l'habitation ne sont pas applicables, la responsabilité de la SOCIETE BUREAU VERITAS ne saurait être engagée au-delà de 2 fois le montant des honoraires perçus par le contrôleur technique au titre de la mission pour laquelle sa responsabilité serait retenue ». Sur le fondement de cette clause, la SOCIETE BUREAU VERITAS soutient donc que la mise en œuvre de sa responsabilité ne saurait excéder la somme de 2.927,02 euros par mission, soit la somme de 5.854,04 euros pour les deux missions concernées (LP et SH).

La SOCIETE BUREAU VERITAS fait valoir que, contrairement à ce que soutient la SIEMP au visa des articles L. 132-1 et L. 132-5 du code de la consommation, cette clause est valable, car elle est en cohérence avec l'article L. 111-24 du code de la construction et de l'habitation, qui prévoit que la responsabilité du contrôleur technique ne peut être mise en œuvre que dans les limites de la mission qui lui a été confiée.

Ce moyen ne peut pas être retenu puisqu'il est en contradiction flagrante avec l'énoncé de la clause, qui s'applique précisément dans le cas où l'article L. 111-24 du code de la construction et de l'habitation n'est pas applicable, c'est à dire dans le cas où la présomption de responsabilité des articles 1792, 1792-1 et 1792-2 n'a pas vocation à être mise en œuvre. En l'occurrence, seule la responsabilité contractuelle peut être mise en œuvre.

Dans sa version applicable en 1999, l'article L. 132-1 du code de la consommation disposait que « dans les contrats conclus entre professionnels et non professionnels ou consommateurs, sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du non professionnel ou du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat ».

Pour qu'il y ait une clause abusive au sens de cette disposition, il faut donc qu'il y ait un contrat conclu entre un professionnel et un non professionnel et que la clause ait pour effet d'induire un déséquilibre entre les droits et les obligations des parties.

Si la SOCIETE BUREAU VERITAS a clairement la qualité de professionnelle dans le domaine de la construction, aucun élément ne permet de retenir que la SIEMP (société immobilière d'économie mixte de la ville de PARIS) aurait une compétence spécifique dans le même domaine, puisque son activité porte sur la location de logements. Elle ne peut donc pas être considérée comme une professionnelle de la construction et la SOCIETE BUREAU VERITAS ne le soutient d'ailleurs pas.

La clause en litige induit un déséquilibre manifeste entre les droits et obligations des parties, parce que le rôle du contrôleur technique est essentiel dans la prévention des aléas, peu important que ses prérogatives soient limitées et que ses honoraires soient d'un montant relativement modeste. En d'autres termes, sa défaillance, dans le cadre d'une mission même limitée, peut avoir des incidences majeures sur une opération de construction, ce qui est le cas, en l'espèce, puisque l'absence de toute alerte en temps utile (observations ou avis défavorable), alors qu'il avait connaissance des comptes rendus de chantier, a concouru à l'installation d'un ascenseur à la fois inadapté et dangereux, dont le coût de dépose et de remplacement excède largement la rémunération prévue dans la convention de contrôle technique. Le plafonnement instauré par la clause en litige provoque ainsi un déséquilibre entre la valeur intrinsèque de la prestation de contrôle technique fournie (indépendamment de sa valeur monétaire) et les conséquences d'un manquement dans le cadre de l'exécution de cette prestation.

La clause présente donc un caractère abusif et doit donc être considérée comme non écrite.

Il ne peut être fait droit aux prétentions de la SOCIETE ELOGIE-SIEMP énoncées contre la compagnie AXA FRANCE IARD en sa qualité d'assureur de la SOCIETE NSA et de la SOCIETE NODAL (entreprise générale).

En premier lieu, la SOCIETE NSA étant mise hors de cause, la demande énoncée contre son assureur est sans objet.

En second lieu, la garantie de la compagnie AXA FRANCE IARD, en qualité d'assureur de la SOCIETE NODAL ne peut recevoir application, dès lors que l'examen de la police révèle que le coût des travaux de réfection de l'ouvrage réalisé par l'assuré est clairement exclu du champs de la couverture responsabilité civile professionnelle (pièces 9 et 10 AXA - article 17 des conditions particulières). Or, le préjudice dont la réparation est sollicitée par la SA ELOGIE-SIEMP correspond précisément au coût de réfection de l'ascenseur installé par la SOCIETE NODAL.

Le jugement doit être confirmé en ce qu'il a retenu que la garantie de la compagnie AXA FRANCE IARD n'était pas mobilisable.

 

Sur le montant des réparations :

L'expert préconise le remplacement complet de l'ascenseur, sur la base d'un devis établi le 3 mai 2011 par la SOCIETE THYSSENKRUPP ASCENSEURS, pour un montant de 233.220 euros TTC (pièce 13 - annexe 1 du rapport), ce montant étant majoré d'une somme de 10.144,88 euros TTC au titre du coût de dépose de l'appareil en place, selon devis d'une SAS AMBTP du 13 septembre 2011 (pièce 18 - annexe 1 du rapport), ce qui fait un total de 243.364,88 euros TTC.

La SARL X., Y. et STUDIO X. conteste le coût de ce projet de réparation en faisant valoir qu'il est exagéré car :

- il prend en compte la réalisation d'un type différent d'appareil (ascenseur classique en gaine fermée avec extraction),

- il ne s'en tient pas à la seule installation d'une protection permettant de mettre l'ascenseur en conformité,

- il ne prend pas en compte le fait que le maître d'ouvrage n'a pas dû régler la totalité du marché dû à l'entreprise.

La réparation d'un préjudice ne signifie pas que les choses doivent être rétablies à l'identique, car un tel rétablissement est loin d'être toujours possible. La réparation intégrale de la partie lésée signifie simplement qu'elle doit être remise dans une situation équivalente, peu important que cette situation puisse être plus coûteuse pour le ou les responsables du préjudice. En l'occurrence, l'immeuble de 5 étages, sis [...] aurait dû bénéficier, depuis le mois d'octobre 2006, d'un ascenseur panoramique électrique en état de marche, ce qui s'est avéré impossible, du fait de l'installation d'un appareil inadapté à ses contraintes externes.

Lors de sa 4^ème réunion organisée le 22 juillet 2011, l'expert a rappelé qu'il avait sollicité des devis, dès la première réunion du 10 janvier 2008, ce qu'il avait rappelé les 24 juin 2008 et 24 novembre 2009 (rapport page 29). Le seul devis d'installation d'un nouvel ascenseur, qui lui a été soumis, est celui présenté par la SOCIETE THYSSENKRUPP ASCENSEURS. L'adaptation ou l'éventuelle mise en conformité de l'appareil existant a été explicitement écartée par l'expert, qui a souligné, en novembre 2009, que l'appareil avait été laissé exposé aux intempéries depuis l'année 2006 et qu'il devait être déposé (rapport page 26). Les pièces 34 et 35 produites par la SARL X., Y. et STUDIO X. en annexe 4 du rapport d'expertise ne peuvent pas être retenues, car elles n'ont pas pour objet l'installation d'un nouvel ascenseur mais la réalisation d'un vitrage (devis SIMETAL FORMES du 9 février 2007 d'un montant de 106557 euros TTC), dont l'objet aurait été de protéger l'ascenseur en place, des intempéries. Cette solution, qui a également donné lieu à un devis de l'entreprise générale NODAL (en liquidation) en date du 19 février 2007, d'un montant de 177.079 euros TTC, n'a cependant reçu aucun début d'exécution et n'a pas été retenue. Il n'a pas été justifié de sa validation par un bureau d'études et une telle solution impliquait, dans tous les cas, le dépôt d'une demande de permis de construire modificatif.

Aucun élément n'a été produit permettant de retenir que l'ascenseur aurait pu, temporairement, être facilement et complètement protégé des intempéries, malgré son inadaptation structurelle.

La solution de réparation préconisée par l'expert peut donc seule être retenue, le moyen tiré de l'absence de protection de l'ascenseur (soulevé par la SOCIETE BUREAU VERITAS) étant inopérant.

Il est exact que le préjudice subi par la SIEMP est égal au montant des travaux préconisés par l'expert, sous réserve qu'elle ait réglé l'intégralité des travaux dus au titre de l'ascenseur, car l'éventuel restant dû doit venir en déduction, s'agissant d'un solde qui avait pour vocation de couvrir les travaux en litige.

Si les extraits de compte produits par la SARL X., Y. et STUDIO X. ne sont pas revêtus de la signature de la SIEMP maître de l'ouvrage, il n'en demeure pas moins que c'est au maître de l'ouvrage de rapporter la preuve du caractère certain de son préjudice et donc du paiement du marché ascenseur.

Ce paiement est remis en cause, par le maître d'œuvre (pièce 2 D.), à trois titres :

- les retenues de garanties pratiquées sur le marché NODAL qui s'élèvent au total à la somme de 23103,79 euros TTC ;

- la retenue de 7.059,22 euros TTC effectuée sur le marché du sous-traitant agréé (NSA)au titre de la non-conformité de l'ascenseur ;

- l'absence de règlement total du marché NODAL.

La SIEMP ne produit aucun décompte des sommes qu'elle a réglées au titre du chantier. Elle ne prouve donc pas qu'aucune retenue de garantie n'aurait été effectuée au titre du lot ascenseur. Cette retenue de garantie est de 5% au maximum du montant du marché TTC, mais elle doit, au cas particulier, être calculée sur la base des comptes fournis par le maître d'œuvre. En l'occurrence, le montant des retenues de garantie pratiquées (23.103,79 euros) par rapport au montant du marché (2.903.387 euros) représente un pourcentage de 0,07 %, soit 123,45 euros pour le lot ascenseur. Il doit être souligné que l'absence de levée de la réserve concernant le lot ascenseur suffit à démontrer que ce montant très modique n'a jamais été payé à l'entreprise générale.

La SIEMP ne démontre pas, d'autre part, qu'elle aurait réglé à la SOCIETE NSA la retenue de 7.059,22 euros pratiquée au titre du défaut de conformité de l'ascenseur. Ce montant doit donc également être considéré comme n'ayant pas été réglé au titre du paiement direct bénéficiant au sous-traitant.

Les comptes présentés par l'architecte (pièce 2 D.) montrent que le marché de l'entreprise générale (2.903.387 euros) a été réglé à hauteur de 96,20 %, soit un solde non réglé de 3,80 % (110.447 euros) après déduction des retenues de garantie.

La SIEMP ne justifie pas avoir réglé le solde du chantier à l'entreprise générale, d'autant que le décompte fait apparaître des pénalités de retard. En l'absence de détail des comptes, une déduction de 3,84 % doit donc être effectuée sur le marché ascenseur, soit 6.772,45 euros TTC.

Au total le montant du préjudice de réparation de la SIEMP doit être arrêté à la somme de :

243.364,88 euros - 123,45 euros (retenue de garantie) – 7.059,22 euros (retenue pour défaut de conformité) – 6.772,45 euros (solde de marché) = 229.409,76 euros

Cette condamnation est prononcée TTC car, ainsi que le soutient la SA ELOGIE- SIEMP, son activité de bailleresse sociale (activité exemptée de TVA) ne lui permet pas de récupérer la TVA (article 261D 2° du code général des impôts).

La SARL X., Y. et STUDIO X. et la SOCIETE BUREAU VERITAS doivent, en conséquence, être condamnés à payer la somme de 229.409,76 euros à la SA ELOGIE- SIEMP en réparation du coût de remplacement de l'ascenseur.

Cette condamnation doit être prononcée in solidum, car il est établi que les défaillances du maître d'œuvre et du contrôleur technique (abstraction faite de l'entreprise générale en liquidation qui n'est pas poursuivie et dont la couverture d'assurance ne peut jouer) ont concouru, de façon indivisible, à la survenance du dommage, peu important que leurs sphères respectives d'intervention soient bien distinctes dans leur nature et leur étendue.

 

Sur les recours en garantie :

La SARL X., Y. et STUDIO X., ainsi que la SOCIETE BUREAU VERITAS sollicitent la condamnation de la compagnie AXA FRANCE à les garantir sous sa double qualité d'assureur de la SOCIETE AMS (devenue NSA) et de l'entreprise générale NODAL (en liquidation).

Cette demande doit être rejetée puisque la compagnie AXA FRANCE IARD ne peut devoir sa garantie pour son assuré qui est mis hors de cause (SOCIETE NSA) et parce qu'en tout état de cause le volet responsabilité civile professionnelle (entreprise NODAL) ne peut porter sur le coût de l'ouvrage réalisé par l'assuré.

La SARL X., Y. et STUDIO X. et la SOCIETE BUREAU VERITAS sont, en revanche, bien fondées à solliciter leur garantie réciproque, dans la limite des parts de responsabilité respectives ci-dessus fixées.

 

Sur les demandes accessoires ;

Il est équitable de condamner in solidum la SARL X., Y. et STUDIO X. et la SOCIETE BUREAU VERITAS à payer à la SA ELOGIE-SIEMP une somme de 14.000 euros, à la SOCIETE NSA une somme de 5.000 euros et à la compagnie AXA FRANCE IARD une somme de 2.000 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile.

Il ne sera pas fait droit aux prétentions énoncées par les sociétés MMA IARD et MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES au titre de l'article 700 du code de procédure civile car ces prétentions sont dirigées exclusivement contre le maître d'œuvre, la SOCIETE NSA et la compagnie AXA alors que l'assureur dommages ouvrage a été appelé en cause d'appel par la SOCIETE BUREAU VERITAS.

La charge finale des condamnations prononcées au titre des dépens et de l'article 700 du code de procédure civile incombera aux parties condamnées dans la mesure des parts de responsabilité qui leur ont été attribuées.

 

PAR CES MOTIFS :

La Cour,

- DÉCLARE la SOCIETE MMA IARD et la SOCIETE MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES recevables en leur intervention volontaire comme venant aux droits de la SOCIETE COVEA RISKS ;

- CONFIRME le jugement en ce qu'il a mis hors de cause la SOCIETE COVEA RISKS en sa qualité d'assureur dommages ouvrage et la compagnie AXA FRANCE IARD en sa double qualité d'assureur de la SOCIETE NSA et de la SOCIETE NODAL ;

- INFIRME le jugement pour le surplus ;

Statuant à nouveau ;

- CONDAMNE in solidum la SARL X., Y. et STUDIO X. et la SOCIETE BUREAU VERITAS à payer à la SA ELOGIE-SIEMP une somme de 229.409,76 euros TTC en réparation du coût de réfection de l'ascenseur ;

- CONDAMNE la SARL X., Y. et STUDIO X. et la SOCIETE BUREAU VERITAS à se garantir réciproquement à hauteur des parts de responsabilités suivantes :

- 85% pour la SARL X., Y. et STUDIO X. ;

- 15% pour la SOCIETE BUREAU VERITAS ;

- REJETTE toutes autres prétentions en garantie ;

- CONDAMNE in solidum la SARL X., Y. et STUDIO X. et la SOCIETE BUREAU VERITAS à payer :

. une somme de 14 000 euros à la SA ELOGIE-SIEMP (venant aux droits de SIEMP),

. une somme de 5000 euros à la SOCIETE NSA,

. et une somme de 2000 euros à la compagnie AXA FRANCE IARD,

par application de l'article 700 du code de procédure civile ;

- CONDAMNE in solidum la SARL X., Y. et STUDIO X. et la SOCIETE BUREAU VERITAS aux dépens, en ce compris les frais de l'instance en référé-expertise et le coût de l'expertise de Monsieur A., avec distraction au profit de la SCP G. B. (conseil SIEMP) et de Maître H. S. (conseil AXA) ;

- DIT que la charge finale des condamnations prononcées au titre des frais irrépétibles et des dépens incombera à la SARL X., Y. et STUDIO X. et à la SOCIETE BUREAU VERITAS à proportion de leurs parts de responsabilité respectives.

La greffière               La présidente