A. PRÉSENTATION

Position de la directive de 1993. Selon l’art. 1^er § 2 de la directive, les clauses contractuelles qui reflètent des dispositions législatives ou réglementaires impératives ainsi que des dispositions ou principes des conventions internationales, dont les États membres ou la Communauté sont parties, notamment dans le domaine des transports, ne sont pas soumises aux dispositions de la présente directive. Directive 93/13/CEE : Cerclab n° 3854.

Cette position est explicitée par le considérant n° 13 du préambule : les dispositions législatives ou réglementaires des États membres qui fixent, directement ou indirectement, les clauses de contrats avec les consommateurs sont censées ne pas contenir de clauses abusives ; par conséquent, il ne s’avère pas nécessaire de soumettre aux dispositions de la présente directive les clauses qui reflètent des dispositions législatives ou réglementaires impératives ainsi que des principes ou des dispositions de conventions internationales dont les États membres ou la Communauté sont parties ; à cet égard, l’expression « dispositions législatives ou réglementaires impératives » figurant à l’art. 1^er § 2 couvre également les règles qui, selon la loi, s’appliquent entre les parties contractantes lorsqu’aucun autre arrangement n’a été convenu. Directive 93/13/CEE : Cerclab n° 3854.

Sur l’introduction du texte : l’art. 1^er § 2 de la directive 93/13 doit être interprété en ce sens que les clauses qui sont visées à cet art. 1^er § 2 sont exclues du champ d’application de cette directive, quand bien même ladite disposition n’aurait pas été transposée de manière formelle dans l’ordre juridique d’un État membre, et, dans un tel cas de figure, les juridictions de cet État membre ne sauraient considérer que ledit art. 1^er § 2 a été incorporé de manière indirecte dans le droit national au moyen de la transposition de l’art. 3 § 1 et de l’art. 4 § 1 de cette directive. CJUE (6^e ch.), 21 décembre 2021 DP, SG / Trapeza Peiraios AE : aff. C-243/20 ; Cerclab n° 9328.

Sur la possibilité de maintenir une protection : l’art. 8 de la directive 93/13 doit être interprété en ce sens qu’il ne s’oppose pas à l’adoption ou au maintien de dispositions de droit interne ayant pour effet d’appliquer le système de protection des consommateurs prévu par cette directive à des clauses qui sont visées à l’art. 1^er § 2 de celle-ci. CJUE (6^e ch.), 21 décembre 2021 DP, SG / Trapeza Peiraios AE : aff. C-243/20 ; Cerclab n° 9328.

* Nature du texte : définition du domaine de la directive. Cette disposition peut s’apparenter à une définition du domaine d’application de la directive quant aux clauses visées : V. en ce sens : CJCE (5^e ch.), 21 novembre 2002, cité ci-dessous. § Dans le même sens : CJUE (5^e ch.), 5 juillet 2016, Banco Popular Español SA - PL Salvador SARL / María Rita Giráldez Villar - Modesto Martínez Baz. : Aff. C-7/16 ; Cerclab n° 6568 (point n° 22 : « cette exclusion du régime de la directive 93/13 est justifiée par le fait qu’il est légitime de présumer que le législateur national a établi un équilibre entre l’ensemble des droits et des obligations des parties à certains contrats, équilibre que le législateur de l’Union a explicitement entendu préserver - voir arrêts du 21 mars 2013, RWE Vertrieb, C‑92/11, EU:C:2013:180, point 28, et du 30 avril 2014, Barclays Bank, C‑280/13, EU:C:2014:279, point 41 » ; en l’espèce, la directive n’est pas applicable à une réglementation nationale relative au droit du débiteur d’une créance cédée par le créancier à un tiers d’éteindre sa dette en remboursant à ce tiers le prix que celui-ci a versé au titre de cette cession). § Il ressort des points 39 et 40 de l’arrêt du 30 avril 2014, Barclays Bank (C-280/13, EU:C:2014:279), que l’exclusion couvre les dispositions législatives ou réglementaires impératives autres que celles relatives à l’étendue des pouvoirs du juge national pour apprécier le caractère abusif d’une clause contractuelle. CJUE (5^e ch.), 5 juillet 2016, Banco Popular Español SA - PL Salvador SARL / María Rita Giráldez Villar - Modesto Martínez Baz. : précité. (N.B. néanmoins, compte tenu du fait que le contrôle reste possible si la clause n’est pas conforme au texte ou si sa rédaction n’est pas claire (même arrêt), et du fait que, pour les dispositions supplétives, les décisions recensées écartent au fond l’existence d’un déséquilibre, sans poser le problème en termes de domaine d’application, cette question est évoquée ici et non à l’occasion de l’examen du domaine de la protection). § L’art. 1^er § 2 de la directive 93/13 doit être interprété en ce sens qu’une clause contractuelle, figurant dans un contrat conclu par un professionnel avec un consommateur, est exclue du champ d’application de cette directive uniquement si ladite clause contractuelle reflète le contenu d’une disposition législative ou réglementaire impérative, ce qu’il incombe à la juridiction de renvoi de vérifier. CJUE (3^e ch.), 10 septembre 2014, Monika Kušionová / SMART Capital a.s. : Aff. C‑34/13 ; Cerclab n° 7052 (l’art. 1^er § 2 suppose deux conditions : la clause contractuelle doit refléter une disposition législative ou réglementaire et cette disposition doit être impérative).

* Interprétation stricte. Comme toute exception, eu égard à l’objectif de ladite directive, à savoir la protection des consommateurs contre les clauses abusives insérées dans les contrats conclus avec ces derniers par les professionnels, l’exclusion prévue par l’art. 1^er § 2 de la directive 93/13 qui vise les clauses reflétant les dispositions législatives ou réglementaires impératives, est d’interprétation stricte. CJUE (3^e ch.), 10 septembre 2014, Monika Kušionová / SMART Capital a.s. : Aff. C‑34/13 ; Cerclab n° 7052 (point n° 77). § Dans le même sens : CJUE (2^e ch.), 20 septembre 2017, Ruxandra Paula Andriciuc e.a./ Banca Românească SA : Aff. C‑186/16 ; Cerclab n° 7151 (point n° 31 ; arrêt citant l’arrêt du 10 septembre 2014, Kušionová, C‑34/13, point 77). § Eu égard en particulier à l’objectif de la directive 93/13/CEE, à savoir la protection des consommateurs contre les clauses abusives insérées dans les contrats conclus avec ces derniers par les professionnels, l’exception instituée à l’article 1^er § 2, est d’interprétation stricte. CJUE (2^e ch.), 20 septembre 2018, OTP Bank Nyrt. - OTP Faktoring Követeléskezelő Zrt. / Teréz Ilyés - Emil Kiss : Aff. C‑51/17 ; Cerclab n° 8148 (point n° 54 ; arrêt citant CJUE, 20 septembre 2017, Andriciuc e.a., aff. C‑186/16, point n° 31).

Rappr. pour un contrat de pari en ligne : les règles du code de la consommation sont applicables dans le respect des règles d'ordre public instaurées par la loi de 2010. CA Paris (pôle 4 ch. 10), 13 janvier 2022 : RG n° 19/02139 ; Cerclab n° 9356, sur appel de TGI Paris, 27 novembre 2018 : RG n° 16/03341 ; Dnd.

* Notion de norme impérative. Pour des décisions adoptant une conception large de la notion, en l’étendant aux dispositions supplétives : l’art. 1^er § 2 de la directive 93/13/CEE, doit être interprété en ce sens qu’une clause contractuelle qui n’a pas fait l’objet d’une négociation individuelle, mais qui reflète une règle qui, selon la loi nationale, s’applique entre les parties contractantes lorsqu’aucun autre arrangement n’a été convenu à cet égard, ne relève pas du champ d’application de cette directive. CJUE (4^e ch.), 9 juillet 2020, NG – OH / SC Banca Transilvania SA : aff. n° C‑81/19 ; Cerclab n° 9190. § L’art. 1^er § 2 de la directive 93/13/CEE doit être interprété en ce sens qu’il exclut du champ d’application de cette directive une clause insérée dans un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur qui reflète une disposition législative ou réglementaire nationale de nature supplétive, c’est-à-dire s’appliquant par défaut en l’absence d’un arrangement différent entre les parties, même si ladite clause n’a pas fait l’objet d’une négociation individuelle. CJUE (6^e ch.), 21 décembre 2021 DP, SG / Trapeza Peiraios AE : aff. C-243/20 ; Cerclab n° 9328.

* Illustrations : clauses restant contrôlables. L’art. 1^er § 2 de la directive 93/13/CEE doit être interprété en ce sens que relève du champ d’application de cette directive la clause d’un contrat de prêt hypothécaire conclu entre un consommateur et un professionnel, qui prévoit que le taux d’intérêt applicable au prêt est fondé sur l’un des indices de référence officiels prévus par la réglementation nationale susceptibles d’être appliqués par les établissements de crédit aux prêts hypothécaires, lorsque cette réglementation ne prévoit ni l’application impérative de cet indice indépendamment du choix de ces parties, ni son application supplétive en l’absence d’un arrangement différent entre ces mêmes parties. CJUE (GC), 3 mars 2020, Marc Gómez del Moral Guasch / Bankia SA : aff. n° C-125/18 ; Cerclab n° 9188. § L’art. 1^er § 2 de la directive 93/13/CEE, telle que modifiée par la directive 2011/83/UE du 25 octobre 2011, doit être interprété en ce sens que n’est pas exclue du champ d’application de cette directive une clause contractuelle qui fixe le coût du crédit hors intérêts conformément au plafond prévu par une législation nationale relative au crédit à la consommation, lorsque cette législation prévoit que les coûts du crédit hors intérêts ne sont pas dus pour la partie dépassant ce plafond ou le montant total du crédit. CJUE (1^re ch.), 3 septembre 2020, Profi Credit Polska SA / QJ // BW / DR // QL / CG : aff. C‑84/19, C‑222/19 et C‑252/19 ; Cerclab n° 9192.

* Rôle du juge national. Pour une illustration : il appartient à la juridiction nationale d’apprécier si la clause d’un prêt en devise étrangère reflète les dispositions impératives, en l’espèce du droit roumain, sur le nominalisme monétaire. CJUE (2^e ch.), 20 septembre 2017, Ruxandra Paula Andriciuc e.a./ Banca Românească SA : Aff. C‑186/16 ; Cerclab n° 7151 (point n° 27 à 30).

Afin de savoir si une clause crée, au détriment du consommateur, un « déséquilibre significatif », il convient notamment de tenir compte des règles applicables en droit national en l'absence d'accord des parties en ce sens ; en effet, cette analyse comparative permet au juge national d’évaluer si et, le cas échéant, dans quelle mesure, le contrat place le consommateur dans une situation juridique moins favorable par rapport à celle prévue par le droit national en vigueur. TJ Caen (3^e ch. civ.), 23 janvier 2026 : RG n° 25/02120 ; Cerclab n° 25436 (location avec option d’achat d’un véhicule) - TJ Caen (3^e ch. civ.), 13 février 2026 : RG n° 25/01661 ; Dnc (idem pour un crédit affecté à l’achat d’un véhicule) - TJ Caen (3^e ch. civ.), 13 février 2026 : RG n° 25/01425 ; Dnc (idem pour un prêt personnel) - TJ Caen (3^e ch. civ.), 13 février 2026 : RG n° 25/01976 ; Dnc (idem pour un prêt personnel).

* Conditions relatives à la clause : clause claire et conforme au texte. L’examen du caractère abusif d’une clause reste possible lorsqu’elle n’est pas conforme au texte ou que sa rédaction n’est pas claire. Ainsi, la Cour de justice de l’Union européenne (antérieurement Cour de justice des Communautés européennes), a jugé que dans la mesure où des clauses ne se limitent pas à refléter des dispositions législatives ou réglementaires impératives et où il leur est reproché une rédaction ambiguë, il n’apparaît pas de manière manifeste que les clauses en question échappent au champ d’application de la directive, tel qu’il est délimité par les art. 1^er § 2, et 4 § 2, de celle-ci. CJCE (5^e ch.), 21 novembre 2002, Cofidis SA/Fredout : Aff. C-473/00 ; Cerclab n° 4409 ; JCP 2003. II. 10082, note Paisant ; JCP Ed. E 2003. p. 321, note Fadlallah et Baude-Texidor ; Gaz. Pal. 4 mai 2003. 12, note Flores et Biardeaud ; Contr. conc. consom. 2003, n° 31, note Raymond (points n° 22 ; question préjudicielle recevable), sur demande de TI Vienne, 15 décembre 2000 : Dnd ; Juris-Data n° 2002-129512 ; Contr. conc. consom. 2001. n° 16, obs. Raymond, rectifié par le TI Vienne, 26 janvier 2001.

N’est pas conforme à la disposition nationale prévoyant une déchéance du terme uniquement lorsque trois échéances sont restées impayées, la clause qui ne contient pas cette limitation et qui, en employant les termes « outre les cas prévus par la loi » et « en sus des cas prévus par la loi » indique clairement que les parties ont entendu ne pas limiter les causes de déchéance à celles prévues par les textes. CJUE (1^re ch.), 26 janvier 2017, Banco Primus SA / Jesús Gutiérrez García : Aff. C‑421/14 ; Cerclab n° 6986 (point n° 69 ; conséquence : la clause entre dans le champ d’application de la directive et de l’obligation du juge de relever d’office son caractère abusif).

Pour une illustration de reproduction incomplète des exigences d’un texte : Cass. civ. 1^re, 14 novembre 2006 : pourvoi n° 04-17578 ; arrêt n° 1435 ; Bull. civ. I, n° 489 (arrêt n° 3) ; Cerclab n° 2803 (vente de voiture ; clause abusive, non-conforme à l’ancien art. R. 132-2 C. consom. en ce qu’elle reproduit le droit exceptionnel accordé au professionnel sans l'indication de toutes les limites et conditions posées par le texte), rejetant le pourvoi contre CA Grenoble (1^re ch. civ.), 1^er juin 2004 : RG n° 02/01499 ; arrêt n° 333 ; Cerclab n° 7049 - Cass. civ. 1^re, 14 novembre 2006 : pourvoi n° 04-15646 ; arrêt n° 1433 ; Bull. civ. I, n° 488 ; Cerclab n° 2801.

V. pour une clause abusive en ce qu’elle n’est pas entièrement conforme au règlement départemental d'aide sociale en faveur des personnes âgées et handicapées : TGI Grenoble (Jex), 24 février 2015 : RG n° 14/05013 ; Dnd (clause non modifiée), confirmé par CA Grenoble (2^e ch. civ.), 24 mai 2016 : RG n° 15/01056 ; Cerclab n° 5625 (établissement restant taisant sur cette clause). § Pour une autre illutration : rejet du moyen du contrôleur technique, selon lequel la clause limitant sa responsabilité au double du montant de ses honoraires, serait en cohérence avec l'art. L. 111-24 C. constr. hab., qui prévoit que la responsabilité du contrôleur technique ne peut être mise en œuvre que dans les limites de la mission qui lui a été confiée, alors qu’il est en contradiction flagrante avec l'énoncé de la clause, qui précise justement qu’elle joue « dans les cas où les dispositions de l'article L 111-24 du code de la construction et de l'habitation ne sont pas applicables ». CA Paris (pôle 4 ch. 6), 31 mars 2017 : RG n° 15/13100 ; arrêt n° 58-2017 ; Cerclab n° 6814 (contrat de contrôle technique à l’occasion de la construction par la société d'économie mixte de la ville de Paris d’un bâtiment à usage de logements), sur appel de TGI Paris, 27 mars 2015 : RG n° 14/01257 ; Dnd

* Information renforcée du consommateur. Lorsque la clause est conforme au régime légal mais que celui-ci n’est pas forcément connu par le consommateur, la Commission des clauses abusives a recommandé une meilleure information de ce dernier par l’insertion de mentions très apparentes dans les documents qui lui sont remis, en allant parfois jusqu’à proposer une rédaction de ces mentions. V. par exemple : Recomm. n° 82-01/A-5° : Cerclab n° 2150 (transport terrestre de marchandises ; considérants n° 19 et 20 ; clause d’information sur le délai de protestation de l’art. L. 133-3 C. com., ancien art. 105, et sur la prescription d’un an de l’art. L. 133-6 C. com., ancien art. 108) - Recomm. n° 82-02/A-6° : Cerclab n° 2151 (déménagement ; considérant n° 23 et 25 ; idem). § Pour le texte de la clause proposé, V. Cerclab n° 2150 et 2151.

Dans le même esprit pour les juges du fond : CA Nancy (1^re ch. civ.), 6 septembre 2010 : RG n° 08/00684 ; arrêt n° 2113/2010 ; Cerclab n° 2598 (assurance de groupe ; en l’absence d’une reproduction de l’art. L. 113-8 C. assur., l’emprunteur n’est pas exactement informé des conditions dans lesquelles la nullité du contrat intervient en cas de fausse déclaration intentionnelle), sur appel de TGI Nancy, 18 janvier 2008 : RG n° 07/01261 ; Dnd.

V. aussi implicitement : Cass. com. 16 novembre 2004 : pourvoi n° 02-19674 ; arrêt n° 1619 ; Cerclab n° 1912 (crédit renouvelable ; absence de caractère abusif d’une clause de taux variable légalisé par l’ancien art. L. 311-8 C. consom., le consommateur n’ayant jamais soutenu qu’il n’avait pas été clairement informé de cette clause).

B. CONTRÔLE DU CONTENU DE LA LÉGISLATION

Présentation. Le considérant n° 14 de la directive de 1993 précise que les États membres doivent veiller à ce que des clauses abusives ne figurent pas dans leur législation, notamment parce que la présente directive s’applique également aux activités professionnelles à caractère public. Directive 93/13/CEE : Cerclab n° 3854.

Malheureusement, ce principe s’apparente davantage à une simple recommandation et la Directive n’a pas mis en place de dispositif permettant d’éviter que les États ne valident des clauses que les tribunaux ont jugé déséquilibrées (le cas se rencontre, y compris pour modifier l’issue d’instances en cours…). La question se pose différemment pour les textes législatifs et les textes réglementaires.

V. d’ailleurs pour un refus de principe de la CJUE : la directive 93/13/CEE du Conseil, du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, et les principes du droit de l’Union relatifs à la protection des consommateurs et à l’équilibre contractuel doivent être interprétés en ce sens que sont exclues de leur champ d’application des dispositions législatives et réglementaires d’un État membre, telles que celles en cause au principal, en l’absence d’une clause contractuelle modifiant la portée ou le champ d’application de ces dernières dispositions. CJUE (6^e ch.), 30 avril 2014, Barclays Bank / Sánchez García - Chacón Barrera : aff. C-280/13 ; Cerclab n° 5003 (contestation de la législation espagnole en matière d’affectation hypothécaire, permettant notamment au créancier de se faire attribuer l’immeuble à 50 % de sa valeur d’estimation ; point n° 42 : « les dispositions législatives et réglementaires nationales en cause au principal s’appliquent entre les parties contractantes lorsqu’aucun autre arrangement n’a été convenu ; dès lors, conformément au treizième considérant de la directive 93/13, elles sont couvertes par l’article 1^er, paragraphe 2, de cette directive aux termes duquel elles « ne sont pas soumises aux dispositions de [ladite] directive » ; ainsi, la même directive n’a, en tout état de cause, pas vocation à s’appliquer - point n° 44 : « en présence d’une lex specialis, telle que la directive 93/13, excluant de son champ d’application un cas tel celui en cause au principal, les principes généraux qui la sous-tendent ne peuvent trouver à s’appliquer » ; point n° 41 : l’affaire diffère de l’arrêt RWE Vertrieb - C‑92/11, EU:C:2013:180, point 25 - dans laquelle, selon les points 29 à 38 de cet arrêt, les parties se sont accordées sur l’extension du champ d’application d’un régime prévu par le législateur national). § Conformément à l’art. 4 § 1 de la directive 93/13, le caractère abusif d’une clause contractuelle doit être apprécié en tenant compte de la nature des biens ou des services qui font l’objet du contrat et en se référant, au moment de la conclusion du contrat, à toutes les circonstances qui entourent sa conclusion, ce qui suppose que, dans cette perspective, doivent également être appréciées les conséquences que ladite clause peut avoir dans le cadre du droit applicable au contrat, ce qui implique un examen du système juridique national. CJUE (1^re ch.), 3 avril 2014, Katalin Sebestyén / Zsolt Csaba Kővári - OTP Bank - OTP Faktoring Követeléskezelő Zrt - Raiffeisen Bank Zrt : aff. C‑342/13 ; Cerclab n° 7051 (prêt hypothécaire ; points n° 29 ; arrêt citant les arrêts Pannon GSM, point n° 39, et VB Pénzügyi Lízing, C‑137/08, point n° 42, Freiburger Kommunalbauten, point n° 21, et l’ordonnance Pohotovosť, point n° 59).

Contrôle des textes législatifs. La question pourrait être posée de savoir si, lorsqu’un État valide, nonobstant cette obligation, une clause jugée abusive par les tribunaux en l’insérant dans la législation, une telle disposition heurte un principe supérieur de droit de l’Union, autorisant les juges internes à en écarter l’application, sur le fondement de la supériorité des traités et du droit dérivé. Un tel principe n’a jamais été consacré pour le moment et un arrêt de la CJUE a fermé cette porte : l’art. 1^er § 2 de la directive 93/13/CEE doit être interprété en ce sens que le champ d’application de cette directive ne couvre pas des clauses reflétant des dispositions de droit national impératives, insérées postérieurement à la conclusion d’un contrat de prêt conclu avec un consommateur et visant à suppléer une clause de celui-ci entachée de nullité, en imposant un taux de change fixé par la Banque nationale. CJUE (2^e ch.), 20 septembre 2018, OTP Bank Nyrt. - OTP Faktoring Követeléskezelő Zrt. / Teréz Ilyés - Emil Kiss : Aff. C‑51/17 ; Cerclab n° 8148. § Toutefois, eu égard en particulier à l’objectif de la directive 93/13/CEE, à savoir la protection des consommateurs contre les clauses abusives insérées dans les contrats conclus avec ces derniers par les professionnels, l’exception instituée à l’article 1^er § 2, est d’interprétation stricte ; dès lors, une clause relative au risque de change, qui n’est pas couverte par la modification législative, n’est pas exclue dudit champ d’application en vertu de cette disposition. CJUE (2^e ch.), 20 septembre 2018, OTP Bank Nyrt. - OTP Faktoring Követeléskezelő Zrt. / Teréz Ilyés - Emil Kiss : Aff. C‑51/17 ; Cerclab n° 8148 (loi visant la détermination du taux de change et pas le risque de change).

Sur l’incompétence du Conseil d’État pour contrôler un texte législatif et un texte réglementaire qui n’en est que le reflet : CE (2^e et 7^e ss-sect. réunies), 24 mars 2004 : req. 255317 ; Cerclab n° 3348 (incompétence du juge administratif, saisi par renvoi préjudiciel, pour apprécier la légalité de dispositions de nature législative qui se bornent à mettre en œuvre les règles de nature législatives précédemment mentionnées). § Pour une illustration : les dispositions législatives contenues dans les art. 1642-1 et 1648 C. civ. ne peuvent être qualifiées de clauses abusives. CA Riom (3^e ch. civ. et com. réun.), 4 mai 2016 : RG n° 14/02672 ; Cerclab n° 5612, sur appel de TGI Clermont-Ferrand, 28 octobre 2014 : RG n° 13/01557 ; Dnd.

En revanche, les textes législatifs critiquables sous cet angle peuvent être signalés en vue de leur modification par le législateur (les exemples cités plus loin montrent que ces modifications existent). Dans cet esprit, il faut souligner que la Commission des clauses abusives a, à plusieurs reprises, proposé des modifications législatives pour des textes qui lui paraissaient insuffisamment protecteurs des intérêts des consommateurs, la situation exempte de déséquilibre pour ceux-ci n’étant pas celle prévue par le texte supplétif, mais celle pouvant résulter d’une convention contraire. Ce type de signalement est conforme aux missions de la Commission définies par l’ancien art. L. 132-5 C. consom. (abrogé en 2010 qui disposait « La commission établit chaque année un rapport de son activité et propose éventuellement les modifications législatives ou réglementaires qui lui paraissent souhaitables. Ce rapport est rendu public » ; N.B. les textes ultérieurs, l’art. L. 534-3 C. consom puis l’art. L. 822-6 C. consom. sont moins explicites : « La commission recommande la suppression ou la modification des clauses qui présentent un caractère abusif ») et rien n’interdit à la Cour de cassation de faire de même à l’occasion de ses rapports annuels.

* Art. 1657 C. civ. L’art. 1657 C. civ. pose dispose : « en matière de vente de denrées et effets mobiliers, la résolution de la vente aura lieu de plein droit et sans sommation, au profit du vendeur, après l'expiration du terme convenu pour le retirement ». Il est permis de se demander si ce texte n’est pas inadapté au droit de la consommation, sauf pour les denrées périssables, notamment lorsqu’il écarte toute mise en demeure préalable (alors que par ailleurs, l’ancien art. L. 114-1 C. consom. avait confirmé l’exigence d’une mise en demeure en cas de retard d’exécution du professionnel). § V. cependant écartant le caractère abusif de clauses conformes au texte : CA Paris (pôle 2 ch. 2), 5 juin 2015 : RG n° 13/20479 ; arrêt n° 2015-149 ; Cerclab n° 5296 (vente de voiture ; clause résolutoire de plein droit en cas d’absence de retirement dans les délais), confirmant TGI Paris, 9 juillet 2013 : RG n° 10/13976 ; Dnd - CA Paris (pôle 2 ch. 2), 5 juin 2015 : RG n° 13/20482 ; arrêt n° 2015-150 ; Cerclab n° 5294 (vente de voiture ; absence de déséquilibre dans la clause prévoyant l’annulation de la commande de plein droit et sans sommation, conformément à l’art. 1657 C. civ., si le client n’a pas pris livraison du véhicule dans un délai de quinze jours à compter de sa mise à disposition, alors que l’acheteur ne peut résilier en cas de retard de livraison ou d’augmentation de prix qu’après mise en demeure, dès lors que ces clauses, qui correspondent à des situations distinctes et répondent à des finalités différentes), confirmant TGI Paris, 9 juillet 2013 : RG n° 10/13975 ; Dnd.

* Anc. art. 100 C. com. La Commission des clauses abusives a proposé que les contrats d’achat d’objets d’ameublement comportent une clause indiquant que le vendeur supporte les risques du transport et renonce à l’ancien art. 100 C. com., sauf lorsque l’acheteur emporte la marchandise ou traite lui-même avec le transporteur. Recomm. n° 80-05/B-2° : Cerclab n° 2148 (considérants n° 9 et 10 ; selon la commission, dans cette catégorie de contrat, la charge des risques du transport doit peser sur celui qui choisit le transporteur, solution qui diffère de l’ancien art. 100 C. com. qui disposait que « la marchandise sortie du magasin du vendeur voyage aux risques de celui à qui elle appartient sauf recours contre le transporteur »).

Preuve qu’il ne faut jamais désespérer, cette proposition a été entendue par le législateur… trente-quatre ans plus tard, puisque l’art. 23 de la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 institue pour la première fois un régime spécifique de transfert des risques dans les contrats de consommation. Selon le nouvel art. L. 138-4 C. consom., transféré à l’art. L. 216-4 C. consom. « tout risque de perte ou d’endommagement des biens est transféré au consommateur au moment où ce dernier ou un tiers désigné par lui, et autre que le transporteur proposé par le professionnel, prend physiquement possession de ces biens. » La solution est différente si le consommateur choisit son propre transporteur. En effet, selon l’art. L. 138-5 C. consom., transféré à l’art. L. 216-5 C. consom., « lorsque le consommateur confie la livraison du bien à un transporteur autre que celui proposé par le professionnel, le risque de perte ou d’endommagement du bien est transféré au consommateur à la remise du bien au transporteur ».

* Ancien art. L. 121-20-5 C. consom (abrogé en 2014)). V. pour les juges du fond : TGI Nanterre (1^re ch. sect. A), 2 juin 2004 : RG n° 02/03156 ; site CCA ; Cerclab n° 3993 (accès internet ; jugement estimant que le principe de l’« opt out » retenu dans la directive n° 00/31 n’a pas de caractère suffisamment protecteur pour l’abonné tout comme l’art. L. 121-20-5 (abrogé en 2014) C. consom. qui en est issu).

* Ancien art. L. 311-37 C. consom. [L. 311-52 puis R. 312-35]. V. pour les juges du fond : CA Toulouse (3^e ch. sect. 1), 5 février 2013 : RG n° 11/03917 ; arrêt n° 100/13 ; Cerclab n° 4199 (crédit ; arrêt estimant, à propos de la forclusion des conséquences d’un manquement à l’information annuelle en matière de crédit, que « les dispositions de l’art. L. 311-[37] C. consom., dans sa rédaction antérieure à la loi du 1^er décembre 2001, auraient un caractère abusif ce qui justifie d’écarter leur application » ; N.B. l’emploi du terme « abusif » semble en l’espèce inadéquat, mais il correspond à son esprit, dès lors que la disposition a été jugée non conforme aux textes européens, en entravant le délai pendant lequel le consommateur pouvait contester les irrégularités et clauses abusives dans les contrats de crédit), sur appel de TI Toulouse, 3 mai 2011 : RG n° 11-10-003512 ; Dnd.

* Crédit à la consommation : clause de suspension dans les crédits renouvelables. Rappr. dans le cadre de l’appréciation de clauses illicites, un arrêt estimant que la clause de suspension pour risque d’insolvabilité sans manquement est illicite sous l’empire des textes anciens, dès lors qu’elle aggrave la situation de l’emprunteur, « quand bien même des dispositions législatives postérieures ont pu s'inspirer d'un tel mécanisme » CA Rennes (2^e ch.), 18 mai 2018 : RG n° 15/00299 ; arrêt n° 270 ; Cerclab n° 7587 (prêt personnel et crédit renouvelable ; la régularité de l'offre préalable s'apprécie à la date où l'offre a été conclue), sur appel de TI Rennes, 1^er décembre 2014 : Dnd. § N.B. La solution revient à constater que les textes issus de la loi de 2010 sont plus favorables au prêteur, le caractère abusif ne pouvant non plus être soulevé dès lors que la clause est conforme au texte, lequel découle au surplus d’une directive européenne.

* Art. L. 121-5 C. assur. V. aussi pour l’application de la règle d’indemnisation de l’art. L. 121-5 C. assur., dite « règle proportionnelle », que la Commission estime incompréhensible pour les assurés qui pensent s’être assurés pour une certaine somme : Recomm. n° 85-04/II-n° 7 : Cerclab n° 3524 (assurance de chose ; recommandation que les contrats comportent des clauses ayant pour objet ou pour effet de constater la renonciation de l’assureur à la « règle proportionnelle » prévue par l’art. L. 121-5 C. assur. selon laquelle « s’il résulte des estimations que la valeur de la chose assurée excède au jour du sinistre la somme garantie, l’assuré est considéré comme restant son propre assureur pour l’excédent, et supporte, en conséquence, une part proportionnelle du dommage, sauf convention contraire », ce qui permet en cas de destruction du bien, de limiter son engagement en fonction du rapport existant entre la somme assurée et la valeur assurable ou somme pour laquelle l’assuré aurait dû se faire garantir pour recevoir une indemnisation intégrale si le bien avait été totalement détruit).

* Art. R. 211-9 C. assur. La Commission des clauses abusives a retenu le caractère abusif d’une clause conforme à une disposition réglementaire impérative, en estimant que les clauses de franchise, autorisées par l’art. R. 211-9 C. assur., sont abusives en ce qu’elles constituent une entrave à l’obligation d’assurance imposée au souscripteur. Recomm. n° 89-01/I-7° : Cerclab n° 2181 (assurance véhicules automobiles de tourisme ; considérant n° 8). § N.B. l’art. L. 211-9 C. assur. a été abrogé par le décret n° 93-581 du 26 mars 1993.

* Art. L. 444-8 C. éducat. L’art. L. 444-8 C. éduc., al. 2, dispose que « Le contrat peut être résilié par l’élève, ou son représentant légal, si, par suite d’un cas fortuit ou d’une force majeure, il est empêché de suivre l’enseignement correspondant. Dans ce cas, la résiliation ne donne lieu à aucune indemnité ». Cette rédaction n’a pas changé depuis la version initiale, instituée par la loi n° 71-556 du 12 juillet 1971. Or, ce texte est antérieur à la première loi spécifiquement consumériste (loi du 22 décembre 1972) et la solution qu’il pose est désormais plus défavorable que celles dégagées par la jurisprudence qui réserve aussi les motifs légitimes (V. Cerclab n° 6321).

Contrôle des textes réglementaires. Le contrôle des actes réglementaires est en théorie moins problématique, la prohibition des clauses abusives étant au minimum d’un niveau législatif supérieur à celui des décrets d’application, et pouvant sans doute relever d’un principe général susceptible de s’imposer aux règlements autonomes.

* Juridictions administratives. Le Conseil d’État a accepté de contrôler la validité des dispositions d’un décret au regard de l’ancien art. L. 132-1 [212-1 nouveau] C. consom à l’occasion d’un recours pour excès de pouvoir formé contre la décision refusant leur abrogation. CE (10^e et 9^e ss-sect. réunies), 6 juillet 2005 : req. n° 261991 ; rec. Lebon ; Cerclab n° 3349 (transport public routier de marchandises ; recours pour excès de pouvoir contre le refus du Ministre de l’équipement, des transports, du logement, du tourisme et de la mer, d’abroger les art. 21 et 22 du décret du 6 avril 1999 portant approbation du contrat type applicable aux transports publics ; appréciation de la légalité de ces articles au regard de la législation des clauses abusives ; dès lors que les dispositions contestées du contrat-type, limitant la responsabilité du transporteur, ne s’appliquent qu’à défaut de convention écrite particulière entre les parties, qu’elles ménagent au donneur d’ordre la possibilité de faire à la livraison une déclaration d’intérêt spécial qui a pour effet de substituer le montant de cette déclaration au plafond d’indemnisation qu’elles prévoient et qu’au surplus l’application de ce plafond est en toute hypothèse écartée en cas de faute lourde du transporteur, les clauses du contrat type approuvées par le décret dont l’abrogation a été demandée par les sociétés requérantes ne présentent pas un caractère abusif au sens des dispositions de l’ancien art. L. 132-1 C. consom. [212-1 nouveau]). § V. aussi dans le cadre d’un renvoi préjudiciel : CE (2^e et 7^e ss-sect. réunies), 24 mars 2004 : req. 255317 ; Cerclab n° 3348 (admission du principe du contrôle, mais refus en l’espèce, compte tenu de l’irrégularité procédurale tenant à l’auteur de la question, qui était une des parties et non la juridiction, et des textes en cause, V. ci-dessus).

Dans le même ordre d’idée, les juridictions administratives acceptent d’apprécier la validité des actes administratifs au regard de la législation des clauses abusives. V. Cerclab n° 5846 et CE, 11 juillet 2001 : req. n° 221458 ; rec. Lebon ; Cerclab n° 3057 (fourniture d’eau ; illégalité dès leur adoption en raison de leur caractère abusif au sens des dispositions de l’art. 35 de la loi du 10 janvier 1978, devenu l’ancien art. L. 132-1 C. consom. [212-1 nouveau], des dispositions de l’art. 12 b) du règlement de distribution d’eau d’une communauté urbaine conduisant à faire supporter par un usager les conséquences de dommages qui ne lui seraient pas imputables sans pour autant qu’il lui soit possible d’établir une faute de l’exploitant ; clause s’insérant pour un service conduit en monopôle dans un contrat d’adhésion ; clause non justifiée par les caractéristiques particulières de ce service public) - CE (3^e ch. 5^e sect.), 29 juin 1994 : req. n° 128313 ; Cerclab n° 3217 (fourniture d’eau ; demande d’annulation sur le fondement de la législation des clauses abusives de la délibération d’un conseil municipal approuvant le règlement du service des eaux applicable dans la commune ; absence de caractère abusif des stipulations du règlement du service des eaux, le Conseil municipal pouvant alors légalement les approuver).

* Juridictions judiciaires. Certaines décisions rendues par des juridictions de l’ordre judiciaire ont admis le caractère abusif d’une clause conforme à un texte réglementaire impératif lorsque ce texte n’était pas conforme à la loi (solution discutable, au regard de la séparation des pouvoirs, V. Cerclab n° 5847 et n° 5701). Ainsi, il a été jugé que même si une offre préalable constitue la reproduction servile d’un modèle-type, la juridiction n’est pas pour autant privée de la possibilité d’apprécier sa conformité à la loi, compte tenu de la hiérarchie des normes, qui veut qu’un texte de nature législative prime sur les décrets et arrêtés pris pour son application. CA Amiens (1^re ch. 1^re sect.), 20 septembre 2007 : RG n° 06/03225 ; arrêt n° 337 ; Cerclab n° 1242 ; Juris-Data n° 2007-343031 ; JCP 2008. IV. 1080 (crédit renouvelable, caractère abusif de la clause aux termes de laquelle « l’emprunteur peut faire évoluer le découvert utile jusqu’au montant du découvert maximum autorisé »), sur appel de TI Compiègne, 22 juin 2006 : RG n° 11-06-000072 ; Cerclab n° 1587 - CA Amiens (1^re ch. 1^re sect.), 28 février 2008 : RG n° 07/00047 ; arrêt n° 112 ; Cerclab n° 1238 ; Juris-Data n° 2008-358171 (idem), sur appel de TI Compiègne, 26 octobre 2006 : RG n° 11-06-000401 ; Cerclab n° 1586. § V. aussi : le fait que la clause soit conforme au modèle-type d’offre préalable de prêt n° 4, annexé à l’ancien art. R. 311-6 C. consom., n’a pas pour effet de lui conférer un caractère réglementaire qui interdirait aux juridictions de l’ordre judiciaire de la déclarer abusive. CA Bordeaux (1^re ch. civ. sect. B), 8 mars 2011 : RG n° 09/06651 ; Cerclab n° 2639, confirmant TI Ruffec, 12 octobre 2009 : RG n° 11-09-000014 ; jugt n° 50/2009 ; Cerclab n° 3262 - CA Bordeaux (1^re ch. civ. sect. B), 17 mars 2011 : RG n° 09/06745 ; Cerclab n° 2640 ; Juris-Data n° 2011-005204 (idem), confirmant TI Ruffec, 12 octobre 2009 : RG n° 11-09-000013 ; jugt n° 49/2009 ; Cerclab n° 3263 - CA Bordeaux (1^re ch. civ. sect. B), 28 avril 2011 : RG n° 09/05132 ; Cerclab n° 2895 (idem), confirmant TI Ruffec, 8 juin 2009 : RG n° 11-09-000006 ; jugement n° 36/2009 ; Cerclab n° 3261. § V. encore : CA Douai (ch. 8 sect. 1), 16 mai 2013 : RG n° 12/05949 ; Cerclab n° 4458 (crédit renouvelable ; examen et rejet du caractère abusif d’une clause de variabilité du taux d’intérêt conforme au modèle-type n° 5), sur appel de TI Lens, 29 septembre 2011 : RG n° 11-11-000321 ; Dnd.

L'interprétation de l’anc. art. L. 132-1 C. consom. a la primauté sur l'application d'une disposition réglementaire contraire de l'art. R. 311-6 C. consom. instaurant un modèle type dont la clause est similaire à celle applicable en l'espèce. CA Aix-en-Provence (ch. 1-9), 13 mars 2025 : RG n° 24/13937 ; arrêt n° 2025/099 ; Cerclab n° 25116, sur appel de TJ Marseille (Jex), 5 novembre 2024 : RG n° 23/00192 ; Dnd - CA Aix-en-Provence (ch. 1-9), 16 octobre 2025 : RG n° 24/15384 ; Judilibre ; Dnc, sur appel de TJ Toulon (Jex), 12 décembre 2024 : RG n° 24/00088 ; Dnd (idem). § N.B. Si le principe de hiérarchie des textes n’est pas discutable, cette position suscite cependant des réserves. Tout d’abord, les modèles prévus par l’anc. art. R. 311-6 concernent des prêts mobiliers et non des prêts immobiliers. Ensuite, selon une formulation reprise pour les prêts affectés (modèle n° 1) ou personnels (modèle n° 2), « En cas de défaillance de votre part dans les remboursements, le prêteur pourra exiger le remboursement immédiat du capital restant dû, majoré des intérêts échus mais non payés. » Or, cette clause type ne précise pas les modalités selon lesquelles le prêteur pourra invoquer ce remboursement immédiat. Le contrôle du caractère abusif des clauses de déchéance ne contredit donc pas directement la lettre du texte.

Comp., concernant un modèle réglementaire obsolète : peu importe le modèle réglementaire, « les effets néfastes et désastreux en matière de surendettement de ce type de clause pour les consommateurs n’étant pas connus par l’autorité réglementaire à l’époque de la rédaction de l’actuel modèle-type ». TI Albertville, 8 janvier 2007 : RG n° 11-05-000176 ; jugt n° 4 ; Cerclab n° 3302, confirmé sans examen de cet argument par CA Chambéry (2^e ch. civ.), 28 octobre 2008 : RG n° 07/00263 ; Cerclab n° 2334.

Pour des décisions plus rigoureuses, soumettant le contrôle éventuel du modèle type à une question préjudicielle : si l'art. 1^er § 2 de la directive 93/13/CEE du Conseil, du 5 avril 1993 exclut du champ d'application des clauses abusives, les clauses contractuelles qui sont la stricte mise en œuvre des dispositions législatives ou réglementaires impératives, la loi n° 95-6 du 1^er février 1995 ne contient pas une telle exclusion alors que le législateur national est en droit d'étendre et aggraver la protection issue de la dite directive, ce qu il a fait en ouvrant la possibilité à la juridiction compétente de connaître du caractère abusif de dispositions réglementaires édictant des clauses impératives ; dès lors, l'appréciation du caractère abusif ou non de la clause de taux variable implique qu'au préalable la juridiction administrative, seule compétente pour apprécier le caractère abusif d'une clause contenue dans un modèle réglementaire, statue sur la légalité de la clause support, afin de mesurer la compatibilité d'une mesure réglementaire avec une disposition législative de valeur supérieure qui édicte une protection des consommateurs face à des dispositions contractuelles qui peuvent être significativement déséquilibrées. TI Bourganeuf, 8 décembre 2004 : RG n° 11-04-000010 ; Site CCA ; Cerclab n° 7032 (crédit renouvelable ; invitation des parties à saisir le juge administratif ; N.B le tribunal surseoit à statuer sur la clause d’augmentation de taux variable, mais aussi sur la clause d’augmentation de découvert qui pouvait paraître pourtant suffisamment distincte du modèle), après avis de CCA, 27 mai 2004 : avis n° 04-02 ; Cerclab n° 3609 - TI Bourganeuf, 8 décembre 2004 : RG n° 10-04-000015 ; Cerclab n° 7054 (crédit renouvelable ; idem), après avis CCA (avis), 27 mai 2004 : avis n° 04-03 ; Cerclab n° 3610.

Comp. CA Grenoble (1^re ch. civ.), 5 mars 2012 : RG n° 10/00215 ; Cerclab n° 15 (le juge n'a pas à se substituer au législateur ou à l'autorité réglementaire pour ajouter à la liste établie par l’arrêté du 19 mars 2010 définissant les opérations de gestion courante d’un syndic).

* Portée de l’annulation d’un acte réglementaire. Dès lors que le contrat d’assurance d’un fournisseur limite la garantie aux cinq années suivant l’expiration du contrat, privant ainsi de toute assurance effective l’organisme qui a livré le produit même lorsque la réalisation du risque est intervenue pendant la période de garantie, le contrat, s’il n’est pas totalement dépourvu de cause, devient tellement déséquilibré que la cause de l’engagement de l’assuré est pratiquement anéantie ; une telle clause doit donc être considérée comme abusive ; toutefois lorsque cette disposition contractuelle est adoptée en application de dispositions réglementaires, elle ne saurait être ainsi considérée ; mais quand la disposition réglementaire a été déclarée illégale sur une argumentation reprenant les mêmes éléments que ceux développés plus ci-dessus, elle ne saurait valider cette clause car ce qui est en question n’est pas la valeur légale de la disposition annulée, mais sa portée juridique. CA Toulouse (1^re sect. 1), 12 novembre 2002 : Dnd (contrat de fourniture de sang ; N.B. le contrat était en l’espèce de nature professionnelle, ce qui aurait dû conduire à écarter l’appréciation du caractère abusif de la clause), pourvoi rejeté par Cass. civ. 2^e, 17 février 2005 : pourvoi n° 03-11170 ; arrêt n° 278 ; Cerclab n° 1971 (moyen manquant en fait).