Présentation. * Rappel de l’évolution. Pendant une période limitée, la Cour de cassation a utilisé le critère de la compétence, pour protéger les professionnels lorsqu’ils étaient dans la même situation d’ignorance qu’un consommateur. Cette position a été prise pour la première fois en 1982, par la première Chambre civile, dans le cadre du démarchage à domicile, alors que le critère légal était celui des besoins de l’activité, ce qui aboutissait de facto à une combinaison de ces deux critères. Hormis un arrêt isolé de 1988, ce courant a perduré jusqu’en 1993 et ce n’est que dans des décisions de 1994 que la première Chambre est revenue à une conception plus stricte des besoins de l’activité, qui avait toujours été celle de la Chambre criminelle (sur le rappel détaillé de cette évolution, V. Cerclab n° 5887).

S’agissant des clauses abusives, pour lesquelles il n’existe pas de critère légal, le critère de la compétence a été utilisé, à titre exclusif, par la première Chambre civile en 1987, avant que celle-ci ne revienne en 1993 à une conception plus étroite visant les contrats conclus entre professionnels (sur le rappel détaillé de cette évolution, V. Cerclab n° 5873).

* Problème posé par la consécration du critère du rapport direct. Après l’adoption du critère du rapport direct, par la loi du 31 décembre 1989 pour le démarchage et par la Cour de cassation en 1995 pour les clauses abusives, il convenait de déterminer si ce critère de la compétence restait d’une quelconque utilité, problème qui pouvait en réalité se dédoubler.

Le premier point à trancher consistait à déterminer si l’adoption du critère du rapport direct entraînait l’impossibilité d’utiliser à titre exclusif le critère de la compétence. La question se posait exclusivement en matière de clauses abusives, puisque pour le démarchage, l’existence d’un critère légal (besoins de l’activité, puis rapport direct) implique nécessairement que toute référence à la compétence ne soit qu’une utilisation combinée des deux critères (V. Cerclab n° 5885). La position de la Cour de cassation est en la matière certaine, même si elle n’a pas été exprimée de façon totalement explicite : la recherche du rapport direct exclut toute utilisation « pure » du critère de la compétence, que le contrat concerne l’activité spécifique ou non. La solution a été globalement suivie par les juges du fond, les décisions contraires restant peu nombreuses (V. infra).

Le second point consistait à déterminer s’il était possible de combiner les deux critères, notamment pour les contrats conclus en dehors de l’activité spécifique. La Cour a également décidé d’écarter cette possibilité (V. Cerclab n° 5885).

* Influence de la loi du 17 mars 2014. N.B. Il faut souligner que, depuis la loi du 17 mars 2014 retenant une conception étroite du consommateur, cette question ne concerne plus que les textes faisant référence aux « non-professionnels » (clauses abusives, art. L. 136-1 [L. 215-1 s.] C. consom. et quelques dispositions propres à certains contrats), l’extension offerte en matière de démarchage supposant nécessairement une combinaison de critères (V. Cerclab n° 5889).

* Influence de la loi de l’ordonnance du 14 mars 2016. Après l’ordonnance du 14 mars 2016 et la consécration d’un critère légal unique pour toutes les notions concernées (consommateur, professionnel et non-professionnel), l’utilisation du critère de la compétence semble désormais totalement exclu.

Cour de cassation : exclusion générale d’une utilisation exclusive du critère de la compétence. L’exclusion a été implicitement mais certainement admise, que le contrat concerne l’activité spécifique ou non.

* Contrat concernant l’activité spécifique. Dès les premiers arrêts consacrant le critère du rapport direct, la Cour de cassation a implicitement négligé les références éventuelles à la compétence du contractant qui étaient présentes dans les arrêts frappés de pourvoi. V. en ce sens : Cass. civ. 1^re, 24 janvier 1995 : pourvoi n° 92-18227 ; arrêt n° 186 ; Bull. civ. I, n° 54 ; Cerclab n° 2083 ; D. 1995. 327, note Paisant ; D. 1995. somm. 239, obs. Delebecque ; ibid. 310, obs. Pizzio ; JCP 1995. I. 3893, n° 28, obs. Viney ; Contrats conc. consom. 1995, n° 84, note Leveneur (clauses abusives ; fourniture de courant à un héliograveur ; arrêt consacrant pour la première fois le critère du rapport direct par substitution de motifs, alors que l’arrêt attaqué avait plutôt appliqué le critère de la compétence juridique, tout en estimant que cette condition était remplie ; N.B. la substitution de motifs semble avoir été justifiée par le fait que, pour admettre la compétence des services juridiques du graveur, la cour s’était appuyée sur un élément de fait qui n’était pas dans le débat) - Cass. civ. 1^re, 3 janvier 1996 : pourvoi n° 93-19322 ; arrêt n° 6 ; Bull. civ. I, n° 9 ; Cerclab n° 2079 ; D. 1996. 228, note Paisant ; JCP 1996. II. 22654, note Leveneur ; ibid. I. 3929, n° 1 s., obs. Labarthe ; RTD civ. 1996. 609, obs. Mestre ; Contrat conc. consom. 1996. Chron. 4, par Leveneur ; Defrénois 1996. 766, obs. D. Mazeaud (clauses abusives ; rapport direct ; fourniture d’eau à une verrerie pour les besoins du refroidissement ; rejet du pourvoi contre l’arrêt ayant caractérisé le rapport direct, alors que la cour d’appel s’était aussi appuyée sur le caractère expérimenté du client).

Un arrêt postérieur, en dépit d’une motivation elliptique, a confirmé cette exclusion : Cass. civ. 1^re, 10 juillet 1996 : pourvoi n° 94-16843 ; arrêt n° 1444 ; Bull. civ. I, n° 318 ; Cerclab n° 2072 ; Contrats conc. consom. 1996, n° 157, obs. Raymond (clauses abusives ; rapport direct ; achat de pivots d’arrosage par un Gaec ; l’affirmation de la cour d’appel selon laquelle le groupement d'agriculteurs « non spécialisés dans les opérations d'irrigations, peut être considéré, dans le cas d'espèce, comme un simple consommateur » est explicitement qualifiée d’erronée).

Deux arrêts ultérieurs ont repris de façon encore plus nette cette solution (N.B. ces arrêts sont intervenus après l’arrêt du 5 novembre 1996, concernant un contrat conclu hors activité spécifique et résumé plus loin) : Cass. civ. 1^re, 4 décembre 2001 : pourvoi n° 99-14707 ; arrêt n° 1897 ; Cerclab n° 2038 (clauses abusives ; achat de bâches par un Gaec d’horticulture utilisant des serres ; cassation pour manque de base légale de l’arrêt écartant une clause, comme abusive et réputée non écrite au motif que le Gaec était incompétent en matière d’emploi et de tenue des bâches plastiques de recouvrement de serres, sans relever l’absence de rapport direct entre le contrat conclu par le vendeur avec le Gaec et l’activité professionnelle de ce dernier) - Cass. civ. 1^re, 5 mars 2002 : pourvoi n° 00-18202 ; arrêt n° 434 ; Bull. civ. I, n° 78 ; Cerclab n° 2035 ; JCP 2002. II. 10123, note Paisant (clauses abusives ; contrat de fourniture d’eau à une société d’assainissement et de dégazage ; pour juger que l’ancien art. L. 132-1 C. consom. (rédaction antérieure à 1995) était applicable à l’espèce, l’arrêt attaqué se borne à mentionner que le consommateur doit, au sens de ce texte, être considéré comme celui qui, dans le cadre de sa profession, agit en dehors de sa sphère habituelle de compétence et se trouve dans le même état d’ignorance que n’importe quel consommateur ; qu’en se prononçant ainsi par une simple affirmation, sans rechercher si le contrat de fourniture d’eau avait un rapport direct avec l’activité, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision au regard du texte susvisé).

En revanche, dans des arrêts tardifs, la troisième Chambre civile a réintroduit l’idée par le biais du critère de l’identité de spécialité  (V. aussi Cerclab n° 5881) : ayant relevé que la SCI avait pour objet social l’investissement et la gestion immobiliers, et notamment la mise en location d’immeubles dont elle avait fait l’acquisition, qu’elle était donc un professionnel de l’immobilier, mais que cette constatation ne suffisait pas à lui conférer la qualité de professionnel de la construction, qui seule serait de nature à la faire considérer comme étant intervenue à titre professionnel à l’occasion du contrat de maîtrise d’œuvre litigieux dès lors que le domaine de la construction faisait appel à des connaissances ainsi qu’à des compétences techniques spécifiques distinctes de celles exigées par la seule gestion immobilière, la cour d’appel en a déduit, à bon droit, que la SCI n’était intervenue au contrat litigieux qu’en qualité de maître de l’ouvrage non professionnel, de sorte qu’elle pouvait prétendre au bénéfice des dispositions de l’ancien art. L. 132-1 [L. 212-1] C. consom. Cass. civ. 3^e, 7 novembre 2019 : pourvoi n° 18-23259 ; arrêt n° 893 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 8170, rejet du pourvoi contre CA Dijon (1^re ch. civ.), 26 juin 2018 : RG n° 16/01677 ; Cerclab n° 7639 (résumé ci-dessous).

Rappr. : cassation de l’arrêt limitant la condamnation du maître d’œuvre à garantir la SCI des condamnations prononcées contre elle au profit d’un tiers, en raison du fait que la construction violait le cahier des charges du lotissement, aux motifs que celui-ci peut légitimement demander que sa responsabilité soit atténuée par le fait que la SCI maître de l'ouvrage, même constituée entre époux, a une compétence professionnelle certaine en matière de construction car son objet social est précisément d'acquérir et de construire tous biens immobiliers, puis de les gérer, alors que de tels motifs sont impropres à établir la qualité de professionnel de la construction de la SCI, laquelle suppose des connaissances et des compétences techniques spécifiques. Cass. civ. 3^e, 13 juillet 2022, : pourvoi n° 21-16407 ; arrêt n° 568 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 9794, pourvoi contre CA Aix-en-Provence (ch. 1-5), 11 mars 2021 : Dnd - Cass. civ. 3^e, 13 juillet 2022, : pourvoi n° 21-16408 ; arrêt n° 569 ; Bull. civ. ; Dnd (idem), pourvoi contre CA Aix-en-Provence (ch.1-5), 11 mars 2021 : Dnd.

* Contrat ne concernant pas l’activité spécifique. Pour les contrats ne concernant pas l’activité spécifique, l’exclusion du critère de la compétence a été affirmée rapidement, de façon explicite : cassation de l’arrêt déclarant nulles des clauses abusives, dès lors qu’un fabricant de bracelets en cuir était sans compétence particulière en matière d’électronique et de téléphone et devrait être considéré comme un consommateur ayant contracté avec un professionnel, alors que l’objet du contrat avait un rapport direct avec l’activité professionnelle exercée, de sorte que le contrat ne relevait pas de la législation sur les clauses abusives. Cass. civ. 1^re, 5 novembre 1996 : pourvoi n° 94-18667 ; arrêt n° 1782 ; Bull. civ. I, n° 377 ; Cerclab n° 2070 ; D. affaires 1997. 20 ; Contrats conc. consom. 1997, n° 23, obs. Leveneur ; ibid., n° 12, obs. Raymond (clauses abusives ; rapport direct ; location de matériel téléphonique).

* Contrats conclus par des communes. Rappr. pour un arrêt évoquant de façon ambiguë la « compétence » : une commune, qui est réputée agir pour régler les affaires de sa compétence, ne peut être qualifiée de non-professionnel au sens de l'art. L. 132-1, devenu L. 212-1 C. consom., et ne peut donc se prévaloir du caractère abusif d'une clause d'un contrat pour demander que cette clause soit réputée non écrite. Cass. com., 4 novembre 2021 : pourvoi n° 20-11099 ; arrêt n° 753 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 9244 (contrat conclu en 2010), rejetant le pourvoi contre CA Versailles (16^e ch.), 21 novembre 2019 : Cerclab n° 8280 - Cass. com., 4 novembre 2021 : pourvoi n° 19-21288 ; arrêt n° 752 ; Cerclab n° 9245 (contrat conclu en 2011), rejetant le pourvoi contre CA Versailles (16^e ch.), 6 juin 2019 : Cerclab n° 7915. § N.B Il est permis de se demander si, en réalité, l’arrêt ne vise pas « les compétences » de la commune, c’est-à-dire ses attributions (ce qui pourrait évoquer le critère parfois utilisé de l’objet social). § Comp. les décision contraires de la Cour de Versailles citées plus loin.

Juges du fond : persistance de décisions dissidentes faisant une utilisation exclusive du critère de la compétence. Quelques décisions consultées, en nombre assez réduit mais de date parfois récente, ne se référent pas au critère du rapport direct, mais s’appuient uniquement sur le critère de la compétence, en dépit de la condamnation explicite de son utilisation par la Cour de cassation, à titre isolé (V. supra) ou en combinaison avec le critère du rapport direct (Cerclab n° 5885). § Pour une justification : la législation protectrice du consommateur a pour objet de compenser le déséquilibre existant entre un professionnel connaissant parfaitement le bien ou le service qu'il propose, et un tiers ignorant dans ce domaine ; le simple fait que le bien ou le service commandé serve l'activité professionnelle du client ne confère à ce dernier aucun avantage de nature à rééquilibrer les rapports contractuels, alors que tel est le cas si le bien ou le service proposé présente des caractéristiques propres suffisamment proches de son activité. CA Versailles (3^e ch.), 19 décembre 2019 : RG n° 19/04324 ; Cerclab n° 8281 (location et maintenance de matériels de photocopies par une SCP d’administrateurs judiciaires), sur appel de TGI Nanterre (7^e ch.), 6 juin 2019 : RG n° 17/11512 ; Dnd.

* Contrat concernant l’activité spécifique. Si un contrôleur technique a clairement la qualité de professionnel dans le domaine de la construction, aucun élément ne permet de retenir que la société immobilière d'économie mixte de la ville de Paris aurait une compétence spécifique dans le même domaine, puisque son activité porte sur la location de logements et elle ne peut donc pas être considérée comme une professionnelle de la construction. CA Paris (pôle 4 ch. 6), 31 mars 2017 : RG n° 15/13100 ; arrêt n° 58-2017 ; Cerclab n° 6814, sur appel de TGI Paris, 27 mars 2015 : RG n° 14/01257 ; Dnd. § V. aussi, avec au terme du raisonnement l’application de la protection à un contrat concernant l’activité spécifique : CA Colmar (2^e ch. civ. A), 3 mai 2007 : RG n° 05/00318 ; arrêt n° 368/2007 ; Cerclab n° 1392 (clauses abusives ; compétence, sol. implicite ; contrat de construction conclu par une SCI ; compétence appréciée dans la personne du gérant professionnel de l’automobile), cassé sur un autre moyen par Cass. civ. 3^e, 25 février 2009 : pourvoi n° 07-21194 ; arrêt n° 257 ; Cerclab n° 1938 - CA Dijon (1^re ch. civ.), 26 juin 2018 : RG n° 16/01677 ; Cerclab n° 7639 ; Juris-Data n° 2018-013593 (clauses abusives ; absence d’identité de spécialité ; maîtrise d'œuvre complète pour la construction d'un bâtiment à usage professionnel pour une SCI ; le domaine de la construction fait appel à des connaissances ainsi qu'à des compétences techniques spécifiques, qui sont radicalement distinctes de celles exigées par la seule gestion immobilière), sur appel de TGI Chaumont, 15 septembre 2016 : RG n° 15/762 ; Dnd, pourvoi rejeté par Cass. civ. 3^e, 7 novembre 2019 : pourvoi n° 18-23259 ; arrêt n° 893 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 8170 (résumé ci-dessus).

* Contrat ne concernant pas l’activité spécifique. V. en ce sens, pour les juges du fond, avec au terme du raisonnement l’application de la protection à un contrat ne concernant pas l’activité spécifique : CA Rouen (1^re ch. civ.), 16 novembre 2022 : RG n° 21/02102 ; Cerclab n° 9974 (clauses abusives ; compétence et identité de spécialité – sol. implicite ; convention d'assistance technique conclue entre un enseignant démissionnaire désirant se consacrer à la fructification de son patrimoine et un maître d'œuvre spécialisé en pathologie du bâtiment et ingénierie de réparation), sur appel de TJ Evreux, 20 avril 2021 : RG n° 20/02684 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 10), 28 mai 2018 : RG n° 16/11262 ; Cerclab n° 7586 (clauses abusives ; non-professionnelle et implicitement compétence ou identité de spécialité ; site internet pour une entreprise de climatisation), sur appel de T. com. Paris, 11 avril 2016 : RG n° J2015000239 ; Dnd - CA Amiens (1^re ch. civ.), 4 avril 2014 : RG n° 12/03218 ; Cerclab n° 4771 ; Juris-Data n° 2014-018772 (clauses abusives ; contrat de conseil en économie sur les coûts sociaux conclu par une association de recyclage ne relèvant pas de son champ de compétence habituel), sur appel de TGI Amiens, 10 juillet 2012 ; Dnd - CA Paris (pôle 1 ch. 3), 14 janvier 2014 : RG n° 13/06540 ; arrêt n° 13 ; Cerclab n° 4662 (clauses abusives ; compétence et matériel non destiné à l’activité professionnelle ; location de longue durée d’un système de vidéo surveillance par une Sarl de restaurant), sur appel de T. com. Paris (réf.), 13 mars 2013 : RG n° 12/077727 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 6), 26 novembre 2010 : RG n° 08/05218 ; Cerclab n° 2992 (clauses abusives ; compétence et identité de spécialité ; crédit-bail d’un équipement permettant la diffusion de messages publicitaires et de santé pour une pharmacie ; pharmacien n'étant pas un professionnel du crédit et n’ayant aucune connaissance des opérations de crédit complexes) - CA Paris (pôle 5 ch. 6), 26 novembre 2010 : RG n° 08/05225 ; Cerclab n° 2993 (idem - CA Paris (pôle 5 ch. 6), 26 novembre 2010 : RG n° 08/05234 ; Cerclab n° 2994 (idem) - CA Paris (pôle 5 ch. 6), 26 novembre 2010 : RG n° 09/21750 ; Cerclab n° 2996 (idem) - CA Paris (pôle 5 ch. 6), 26 novembre 2010 : RG n° 08/05487 ; Cerclab n° 2995 (idem) - CA Lyon (1^re ch. civ.), 23 juin 2005 : RG n° 04/02598 ; arrêt n° 3607 ? ; Legifrance ; Site CCA ; Cerclab n° 1128 ; Lamyline (clauses abusives ; identité de spécialité et compétence ; location d’un distributeur de boissons par un comité d’entreprise ; même situation d’ignorance qu’un consommateur) - CA Reims (ch. civ. 2^e sect.), 19 mai 2005 : RG n° 04/01035 ; arrêt n° 401 ; Cerclab n° 1002 ; Juris-Data n° 2005-275112 ; JCP 2006. IV. 1864 (clauses abusives ; cadre de l’activité et compétence ; télésurveillance d’un laboratoire d’analyse médicales ; protection applicable en dehors de la sphère de compétence), adoptant les motifs de TI Vitry-le-François, 18 mars 2004 : RG n° 93/000167 ; jugt n° 57 ; Cerclab n° 172 - T. com. Saint-Nazaire, 10 novembre 2004 : RG n° 2004/00102 ; Cerclab n° 263 (clauses abusives ; compétence et identité de spécialité ; télésurveillance d’une parfumerie ; gérante totalement étrangère à la technique des systèmes d’alarme, dans la même situation d’ignorance qu’un consommateur), ­infirmé par CA Rennes (1^re ch. B), 18 novembre 2005 : RG n° 04/08318 ; arrêt n° 703 ; Cerclab n° 1781 ; Juris-Data n° 2005-297491 (existence d’un rapport direct) - T. com. Coutances, 18 juin 2004 : RG n° 2003/005267 ; Cerclab n° 198 (clauses abusives ; compétence et identité de spécialité ; télésurveillance d’un magasin d’articles nautiques ; le client n’étant pas un professionnel de la surveillance, le contrat échappe à sa compétence), infirmé par Caen (1^re ch. civ. et com.), 26 janvier 2006 : RG n° 04/02622 ; Cerclab n° 579 ; Juris-Data n° 2006-293722 (admission d’un rapport direct).

Rappr. cependant, admettant l’application du critère, tout en estimant que le professionnel est compétent : CA Paris (25^e ch. B), 6 octobre 1995 : RG n° 11280/94 ; Cerclab n° 1288 ; D. 1995. IR. 268 (compétence ; publication de publicité dans un annuaire ; société traitant avec le même contractant depuis des années et avertie des usages en matière de publicité). § V. aussi, un arrêt motivé de façon elliptique, pour justifier le refus d’annuler le contrat pour des clauses abusives et de saisir la Commission des clauses abusives : la qualité de professionnel du droit de la SCP de notaires exclut qu'elle n'ait pu comprendre la portée du contrat qu'elle a signé, ce même si effectivement les caractères de la police sont très petits, les incidences de ce contrat étant particulièrement importantes eu égard au montant de l'investissement. CA Caen (1^re ch. civ.), 25 août 2015 : RG n° 14/00177 ; Cerclab n° 5299 (contrat d’abonnement et de maintenance, avec crédit-bail, d’une installation téléphonique avec sécurisation des accès internet pour une SCP de notaire), sur appel de TGI Lisieux, 9 décembre 2013 : RG n° 12/00376 ; Dnd.

* Contrats conclus par des collectivités territoriales. La qualité de non-professionnel ne peut être reconnue à une commune, emprunteur averti, qui a contracté un prêt pour la réalisation de ses investissements et qui, compte tenu des compétences qu'elle avait acquises, de ses facultés d'analyse et d'expertise et de ses pouvoirs de négociation vis à vis de la banque, qui n'était pas son seul prêteur, ne peut être considérée comme étant dans une situation d'infériorité à l'égard de cet organisme bancaire. CA Versailles (16^e ch.), 21 septembre 2016 : RG n° 15/07046 ; Cerclab n° 5972 (prêt « toxique »), infirmant TGI Nanterre, 26 juin 2015 : RG n° 11/07236 ; Juris-Data n° 2015-018271 ; Cerclab n° 6625 (en tant que personnes morales, les communes ne peuvent être regardées comme des consommateurs, mais elles ne doivent pas nécessairement être exclues de la catégorie des non-professionnels si, de par le mode d'exercice de leur activité, elles peuvent être considérées comme étant dans une situation d'infériorité à l'égard du professionnel, en ce qui concerne tant leur pouvoir de négociation que leur niveau d'information ; en l'espèce, le caractère averti de la commune n’est pas établi et ses échanges avec la banque étaient marqués par une asymétrie d'informations ; sa taille et son budget ne lui permettaient pas de disposer d'un service interne disposant des compétences nécessaires en matière financière ; rejet au fond du caractère abusif.

En sens contraire : CA Versailles (13^e ch.), 27 novembre 2018 : Dnd (clauses abusives ; prêt « toxique » souscrit par un centre hospitalier universitaire, qui ne peut être qualifié de non-professionnel, dès lors que les emprunts ont été contractés dans le cadre de son activité professionnelle pour la réalisation de ses investissements et que, compte tenu des compétences qu'il a acquises, de ses facultés d'analyse et d'expertise et de ses pouvoirs de négociations vis-à-vis de la banque, qui n'était pas son seul prêteur, il ne peut être considéré comme étant dans une situation d'infériorité à l'égard de cet organisme bancaire), moyen non admis par Cass. com., 3 février 2021 : pourvoi n° 19-13015 : arrêt n° 114 ; Cerclab n° 8802.