Présentation. La présence d’un déséquilibre significatif ou, avant la loi du 1^er février 1995, d’un avantage excessif, peut résulter de l’institution par le contrat d’un régime différent entre le consommateur et le professionnel, soit que le professionnel se réserve une faculté qu’il refuse au consommateur (Cerclab n° 6023), soit que le contrat institue, pour une même prérogative, un régime plus favorable pour le professionnel que pour le consommateur (Cerclab n° 6024).

N.B. Avant la loi du 1^er février 1995, ce type de clauses pouvait également être un indice de l’abus de puissance économique du professionnel, compte tenu de la différence de traitement que ce genre de stipulations implique.

A. HISTORIQUE DE L’APPARITION DE L’INDICE

Loi n° 78-23 du 10 janvier 1978. Les textes initiaux (Loi du 10 janvier 1978, décret du 24 mars 1978) ne contenaient pas d’indication particulière en faveur d’un tel indice, l’art. 35 de la loi se contentant de viser les clauses relatives « aux conditions d'exécution, de résiliation, résolution ou reconduction des conventions ».

Commission des clauses abusives. La Commission des clauses abusives semble avoir été la première à consacrer, avant la loi du 1^er février 1995, l’absence de réciprocité comme un indice du caractère abusif. La première allusion figure dans un considérant : la Commission des clauses abusives recommande l’élimination de toute clause qui a pour objet ou pour effet de prévoir lors de la signature du contrat un engagement immédiat et définitif du non-professionnel ou consommateur et un engagement éventuel du professionnel. Recomm. n° 80-03 : Bosp 8 août 1980 ; Cerclab n° 2146 (considérant n° 1 : « le professionnel ne peut s’octroyer un délai de réflexion pendant lequel il pourra vérifier notamment la solvabilité de son client que si, en contrepartie, est laissé au non-professionnel ou consommateur le même délai pendant lequel il pourra se rétracter »).

La solution a ensuite été reprise dans plusieurs recommandations et elle occupe une place importante dans la recommandation de synthèse n° 91-02.

* Prérogatives différentes. Pour des recommandations admettant le caractère abusif de clauses accordant une prérogative au seul professionnel, V. : Recomm. n° 81-02/2 : Cerclab n° 2173 (contrat de construction de maison individuelle ; considérant n° 5 ; faculté de résilier le contrat dans le mois qui suit sa signature réservée au professionnel, alors que l’art. R. 231-9 C. constr. hab. ouvre cette faculté à l’une ou l’autre des parties) - Recomm. n° 85-03/B-5° : Cerclab n° 2155 (hébergement de personnes âgées ; faculté pour le professionnel de résilier le contrat pendant une « période d’essai » suivant sa signature, sans que cette même faculté soit explicitement reconnue au consommateur) - Recomm. n° 91-02 : Cerclab n° 2160 (recommandation de synthèse ; 4° : clauses abusives prévoyant, lors de la signature du contrat, un engagement immédiat et définitif du consommateur et un engagement éventuel du professionnel ; 9° : clauses abusives réservant au professionnel la faculté de résilier le contrat de façon discrétionnaire, sans accorder la même faculté au consommateur ; 19° : clauses abusives fixant le montant de l’indemnité due par le consommateur qui n’exécute pas ses obligations, sans prévoir une indemnité de même ordre à la charge du professionnel qui n’exécute pas les siennes).

* Prérogatives inégales. Pour des recommandations admettant le caractère abusif de clauses accordant une prérogative aux deux parties, mais à des conditions plus favorables pour le professionnel que pour le consommateur, V. : Recomm. n° 81-01 : Cerclab n° 2203 (clauses abusives mettant à la charge du consommateur une indemnité lorsqu’il renonce au contrat, sans prévoir, en contrepartie, une indemnité égale, à la charge du professionnel responsable de l’inexécution du contrat ; recommandation visant notamment les clauses d’arrhes lorsque le professionnel qui renonce à exécuter le contrat se contente de restituer les sommes reçus du consommateur et non le double, comme le prévoit l’art. 1590 C. civ. pour la vente) - Recomm. n° 81-02/12 : Cerclab n° 2173 (contrat de construction de maison individuelle ; pénalités sanctionnant le professionnel disproportionnées par rapport à celles qui sanctionnent les retards du consommateur dans ses paiements) - Recomm. n° 89-01/I-11 : Cerclab n° 2181 (assurance automobile ; considérant n° 11 ; assuré devant déclarer rapidement le sinistre, alors que l’assureur n’est pas tenu par des clauses le contraignant à un règlement rapide) - Recomm. n° 91-02/18° : Cerclab n° 2160 (recommandation de synthèse ; clauses abusives autorisant le professionnel à conserver des sommes versées par le non-professionnel ou consommateur, lorsque celui-ci renonce à conclure ou exécuter le contrat, sans prévoir que lesdites sommes seront restituées au double si le professionnel fait de même) - Recomm. 94-04/B-4° : Cerclab n° 2162 (locations saisonnières ; clauses abusives prévoyant qu’en cas de dédit du consommateur celui-ci sera débiteur de la totalité du loyer prévu par le contrat, alors que le professionnel ne serait pas tenu à une obligation équivalente).

Directive 93/13/CEE et loi 1^er février 1995. Si la définition nouvelle des clauses abusives n’intégrait pas explicitement la référence à la réciprocité (sauf à considérer que la notion de « déséquilibre » entre les droits et obligations est plus proche de cet indice, dans sa logique et son esprit, que « l’avantage excessif » visé par les anciens textes), l’annexe qui assortissait les deux textes (et qui est toujours présente dans la Directive) comportait en revanche des allusions explicites à cet indice. D’une part, l’annexe 1.d) affirmait que peuvent être regardées comme abusives, si elles satisfont aux conditions posées au premier alinéa de l’ancien art. L. 132-1 C. consom., les clauses ayant pour objet ou pour effet de permettre au professionnel de retenir des sommes versées par le consommateur lorsque celui-ci renonce à conclure ou à exécuter le contrat, sans prévoir le droit, pour le consommateur, de percevoir une indemnité d’un montant équivalent de la part du professionnel lorsque c’est celui-ci qui renonce (annexe 1.d), conforme à la Directive 93/13/CEE). D’autre part, l’annexe 1.f) posait la même solution pour les clauses autorisant le professionnel à résilier le contrat de façon discrétionnaire si la même faculté n’est pas reconnue au consommateur (annexe 1.f, conforme à la Directive 93/13/CEE).

Rapp., pour la condamnation d’une législation accordant, dans des procédures de voies d’exécution fondées sur un titre authentique hypothécaire, des droits différents dans l’exercice des voies de recours, le professionnel pouvant faire appel d’une décision s’opposant à la poursuite de la procédure en raison d’une clause abusive, alors que le consommateur ne peut faire appel de la décision rejetant son opposition. CJUE (1^re ch.), 17 juillet 2014, Sánchez Morcillo, Abril García / Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA : Aff. C-169/14 ; Cerclab n° 4870 ; Juris-Data n° 2014-019624.

Décret du 18 mars 2009. Le décret du 18 mars 2009, qui a repris de nombreux éléments de l’annexe, se réfère également à l’idée de réciprocité dans plusieurs de ses dispositions.

* V. pour des clauses irréfragablements abusives (art. R. 132-1 C. consom., devenu art. R. 212-1 C. consom.) : clause ayant pour objet ou pour effet de « contraindre le non-professionnel ou le consommateur à exécuter ses obligations alors que, réciproquement, le professionnel n’exécuterait pas ses obligations de délivrance ou de garantie d’un bien ou son obligation de fourniture d’un service » (5°), clause ayant pour objet ou pour effet de « reconnaître au professionnel le droit de résilier discrétionnairement le contrat, sans reconnaître le même droit au non-professionnel ou au consommateur » (8°), clause ayant pour objet ou pour effet de « soumettre, dans les contrats à durée indéterminée, la résiliation à un délai de préavis plus long pour le non-professionnel ou le consommateur que pour le professionnel » (10°)

* V. pour des clauses simplement présumées abusives (art. R. 132-2 C. consom., devenu l’art. R. 212-2 C. consom.) : clause ayant pour objet ou pour effet d’ « autoriser le professionnel à conserver des sommes versées par le non-professionnel ou le consommateur lorsque celui-ci renonce à conclure ou à exécuter le contrat, sans prévoir réciproquement le droit pour le non-professionnel ou le consommateur de percevoir une indemnité d’un montant équivalent, ou égale au double en cas de versement d’arrhes au sens de l’[ancien] art. L. 114-1, si c’est le professionnel qui renonce ». (2°), clause ayant pour objet ou pour effet de « soumettre la résolution ou la résiliation du contrat à des conditions ou modalités plus rigoureuses pour le non-professionnel ou le consommateur que pour le professionnel ». (8°).

N.B. Il convient de remarquer que la distinction des clauses grises et noires ne recoupe pas la distinction entre clauses refusant une prérogative au consommateur et clauses durcissant son régime (V. notamment l’ancien art. R. 132-1-10° C. consom. [R. 212-1-10° nouveau], sur les clauses instituant des durées de préavis différentes et rangées dans les clauses noires).

B. LIMITES DE L’INDICE

Appréciation critique. Réduit à l’essentiel, l’indice de réciprocité des prérogatives tend à faire échapper à la sanction des clauses abusives des contrats contenant des clauses symétriques, accordant des prérogatives identiques au professionnel et au consommateur.

Contrairement aux apparences, la situation est parfaitement illustrée par le régime des arrhes prévu par l’art. 1590 C. civ. : « si la promesse de vendre a été faite avec des arrhes chacun des contractants est maître de s’en départir, celui qui les a données, en les perdant, et celui qui les a reçues, en restituant le double ». En effet, la restitution du double correspond d’une part à la restitution du dédit versé par avance par l’autre partie et d’autre part au paiement de son dédit par le restituant. Les deux parties sont donc sur un pied d’égalité puisque chacune d’elles peut se délier du contrat en versant la même somme (sous réserve du choix de celui qui doit faire le premier versement).

Cette présentation « géométrique » peut être satisfaisante pour le Code civil, qui présuppose l’égalité des contractants. Elle ne l’est pas nécessairement en droit des contrats de consommation, qui associe par hypothèse un professionnel et un consommateur, dont l’un est en position de force. Pour reprendre l’exemple du dédit, l’octroi d’un dédit identique au professionnel et au consommateur ne suffit pas à rééquilibrer la situation, parce que l’intérêt au contrat de chaque partie peut être très variable. Ainsi, un établissement d’enseignement peut se dégager d’un contrat avec un élève parce qu’il a l’assurance de son remplacement. A l’inverse, la perte du contrat pour l’élève, qui risque de ne pas pouvoir retrouver une place dans une autre formation pendant toute une année, peut-être infiniment plus préjudiciable. Tant dans la possibilité de son exercice, que dans ses conséquences, l’usage de la clause de dédit peut donc être totalement différent entre le professionnel et le consommateur (V. Cerclab n° 6080 et n° 6082).

Par ailleurs, se contenter de cette vision « géométrique » et abstraite ne semble pas conforme à l’esprit général qui préside à l’appréciation du déséquilibre significatif, qui suppose d’apprécier la réalité des situations et l’effectivité des droits reconnus au consommateur : le fait pour le consommateur de disposer d’une faculté identique au professionnel n’est pas suffisant si, en fait, le consommateur n’est pas en mesure d’utiliser réellement la prérogative que lui reconnaît le contrat.

V. en sens contraire, pour la Cour de cassation, se contentant d’un respect de principe de la réciprocité, alors que les décisions antérieures avaient adopté une approche plus concrète : Cass. civ. 1^re, 8 novembre 2007 : pourvoi n° 05‑20637 et 06‑13453 ; arrêt n° 1230 ; Cerclab n° 2810 (fourniture d’accès internet ; cassation de l’arrêt retenant le caractère abusif d’une clause de résiliation, alors que celle-ci conférait à chacune des parties le même droit de mettre fin au contrat), cassant sur ce point CA Versailles (1^re ch. 1^re sect.), 15 septembre 2005 : RG n° 04/05564 ; Cerclab n° 3146 ; Juris-Data n° 2005-283144 ; Lamyline (clause de résiliation réciproque, satisfaisante au regard de l’ancien art. 1134 C. civ. [1193 nouveau] et de la prohibition des engagements perpétuels, mais pas au regard des dispositions particulières du droit de la consommation qui imposent de veiller à la protection du consommateur, dès lors que la clause permet au professionnel de mettre fin, sans motif précis, à tous les contrats d’abonnement conclus quels qu’ils soient, en privant discrétionnairement le consommateur du service qu’il avait choisi à des conditions auxquelles il a adhéré, créant à raison de sa généralité ou son imprécision une situation de précarité pour le consommateur), confirmant TGI Nanterre (1^re ch. sect. A), 2 juin 2004 : RG n° 02/03156 ; site CCA ; Cerclab n° 3993 (la réciprocité des droits et obligations des contractants ne s’apprécie pas de façon égalitaire mais au regard des dispositions protectrices du Code de la consommation ; la résiliation sans motif ou pour des cas d’inexécution d’obligations imprécises du consommateur ne peut être ouverte au professionnel car elle créerait un déséquilibre manifeste au détriment du consommateur qui se verrait priver sans raison valable d’un service offert sur le marché et qu’il avait choisi des conditions qui lui convenaient et donc le confronter à un refus de vente ou de prestation).

Comp. pour un arrêt semblant tenir compte de l’impossibilité pratique d’utiliser une clause : Cass. civ. 1^re, 2 avril 2009 : pourvoi n° 08-11596 ; arrêt n° 442 ; Cerclab n° 2840.

Prise en compte des différences réelles de situation. La prise en compte de l’indice d’absence de réciprocité peut toutefois parfaitement prendre en compte des différentes de situations réelles, entre le professionnel et le consommateur, même si la situation peut apparaître défavorable au consommateur.

Pour une illustration : absence de déséquilibre dans le fait que la défaillance d’une condition par le maître de l’ouvrage-consommateur entraîne une sanction « simplifiée » sous forme d’indemnité forfaitaire, alors qu’en cas de défaillance due au constructeur, aucune indemnité n’est prédéterminée, dès lors, d’une part, que la responsabilité du constructeur n’est pas exclue et, d’autre part, que les situations sont différentes, le préjudice du consommateur étant très variable selon les situations personnelles, ce qui le rend difficile à forfaitiser. CA Paris (pôle 4 ch. 6), 11 mars 2016 : RG n° 15/01832 ; Cerclab n° 5562 ; Juris-Data n° 2016-005111 (contrat de construction de maison individuelle avec plan), confirmant TGI Paris, 18 novembre 2014 : RG n° 13/14352 ; Dnd. § Dès lors que le contrat de téléassistance est intimement lié à la personne de chaque abonné dont la situation est analysée, afin que l'offre réponde du mieux possible à ses besoin, et que le prestataire, possède des renseignements précis sur chaque abonné et détient un dossier administratif, le transfert des droits du contrat à une personne se trouvant dans une situation différente est susceptible de modifier l'économie du contrat, alors que le transfert de la propriété des matériels à d'autres sociétés financières n'implique aucune modification dans les droits de l'abonné. CA Grenoble (1^re ch. civ.), 30 janvier 2018 : RG n° 15/02814 ; Cerclab n° 7420 (absence de déséquilibre, faute de réciprocité, entre la clause autorisant la cession des matériels à des sociétés listées de façon non limitative et la clause interdisant, sauf accord écrit de l’opérateur, la cession du contrat par le consommateur), infirmant TGI Grenoble (4^e ch.), 27 avril 2015 : RG n° 12/04079 ; site CCA ; Cerclab n° 6998. § V. évoquant déjà cette différence de situation : CA Paris (pôle 2 ch. 2), 5 juin 2015 : RG n° 13/20479 ; arrêt n° 2015-149 ; Cerclab n° 5296 (vente de voiture ; clause résolutoire de plein droit en cas d’absence de retirement dans les délais ; ne sont pas abusives les clauses prévoyant que le vendeur peut annuler la commande de plein droit et sans sommation, conformément à l’art. 1657 C. civ., si le client n’a pas pris livraison du véhicule dans un délai de quinze jours à compter de sa mise à disposition, alors que l’acheteur ne peut résilier en cas de retard de livraison ou d’augmentation de prix qu’après mise en demeure, dès lors que ces clauses, correspondent à des situations distinctes et répondent à des finalités différentes), confirmant TGI Paris, 9 juillet 2013 : RG n° 10/13976 ; Dnd - CA Paris (pôle 2 ch. 2), 5 juin 2015 : RG n° 13/20482 ; arrêt n° 2015-150 ; Cerclab n° 5294 (vente de voiture ; absence de déséquilibre dans la clause prévoyant l’annulation de la commande de plein droit et sans sommation, conformément à l’art. 1657 C. civ., si le client n’a pas pris livraison du véhicule dans un délai de quinze jours à compter de sa mise à disposition, alors que l’acheteur ne peut résilier en cas de retard de livraison ou d’augmentation de prix qu’après mise en demeure, dès lors que ces clauses, qui correspondent à des situations distinctes et répondent à des finalités différentes), confirmant TGI Paris, 9 juillet 2013 : RG n° 10/13975 ; Dnd.

Charge de la preuve. La preuve de l’absence de réciprocité pèse sur le consommateur. CA Versailles (1^re ch. sect. 2), 19 octobre 2010 : RG n° 09/07674 ; Cerclab n° 2732 (clause pénale de 7.392 euros réduite à 2.500 euros), sur appel de TI Saint Germain en Laye, 14 mai 2009 : RG n° 11-09-308 ; Dnd.