Évolution des textes. Les clauses pénales ou d’indemnisation forfaitaire sanctionnent très fréquemment le consommateur, ce qui explique que ce type de clauses ait été visé dans les listes de clauses présumées abusives.

* Recommandation de synthèse. La recommandation de synthèse n° 91-02 a été la première à évoquer la question, sous l’angle spécifique de l’absence de réciprocité en recommandant, sauf circonstances particulières propres au contrat, que soit présumée abusive la « clause ayant pour objet ou pour effet de déterminer le montant de l’indemnité due par le non-professionnel ou consommateur qui n’exécute pas ses obligations sans prévoir une indemnité de même ordre à la charge du professionnel qui n’exécute pas les siennes ». Recomm. n° 92-01/19° : Cerclab n° 2160.

* Annexe 1.e) à l’art. L. 132-1 C. consom. (directive et droit antérieur). L’annexe à la directive et à l’ancien art. L. 132-1 C. consom., dans sa rédaction résultant de la loi du 1^er février 2005 a été la première disposition à évoquer le déséquilibre pouvant résulter de ce genre de stipulations : peuvent être regardées comme abusives, si elles satisfont aux conditions posées au premier alinéa de l’ [ancien] art. L. 132-1 C. consom. et à condition, en cas de litige, que le demandeur apporte la preuve de ce caractère abusif, les clauses ayant pour objet ou pour effet d’imposer au consommateur qui n’exécute pas ses obligations une indemnité d’un montant disproportionnellement élevé (annexe 1.e), conforme à la Directive 93/13/CEE).

Pour des applications par la CJUE : il appartient à la juridiction nationale concernée de déterminer si une clause d’un contrat de crédit prévoyant une pénalité d’un montant disproportionnellement élevé à la charge du consommateur doit, au regard de l’ensemble des circonstances entourant la conclusion de ce contrat, être considérée comme abusive au sens des art. 3 et 4 de la directive 93/13. CJUE (8^e ch.), 16 novembre 2010, Pohotovosť s. r. o./Iveta Korčkovská. : Aff. C-76/10 ; Cerclab n° 4418 (annexe 1-e) ; clause pénale prévoyant en cas de non-paiement une indemnité journalière de 0,25 % du montant du crédit, soit 91,25 % de ce montant par an). § Les dispositions de la directive 93/13 doivent être interprétées en ce sens que, pour apprécier le caractère disproportionnellement élevé, au sens du point 1, sous e), de l’annexe de cette directive, du montant de l’indemnité imposée au consommateur qui n’exécute pas ses obligations, il convient d’évaluer l’effet cumulatif de toutes les clauses y relatives figurant dans le contrat concerné, indépendamment de la question de savoir si le créancier poursuit effectivement la pleine exécution de chacune d’entre elles, et que, le cas échéant, il incombe aux juridictions nationales, en vertu de l’art. 6 § 1 de ladite directive, de tirer toutes les conséquences qui découlent de la constatation du caractère abusif de certaines clauses, en écartant chacune de celles ayant été reconnues comme abusives, afin de s’assurer que le consommateur n’est pas lié par celles-ci. CJUE (3^e ch.), 21 avril 2016, Radlinger - Radlingerová : aff. C‑377/14 ; Cerclab n° 6596 (point n° 100). une juridiction nationale ayant constaté que plusieurs des clauses d’un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur sont abusives, au sens de la directive 93/13, est tenue d’exclure l’ensemble des clauses abusives et pas seulement certaines d’entre elles).

Décret du 18 mars 2009 - art. R. 132-2-3° C. consom. puis R. 212-12-3° C. consom. : clause « grise ». La clause a été à nouveau abordée par le décret n° 2009-302 du 18 mars 2009. Aux termes de l’ancien art. R. 132-2-3° C. consom., devenu l’art. R. 212-2-3° C. consom. (sous réserve de l’extension aux non-professionnels qui figure désormais à l’art. R. 212-5 C. consom.), est présumée abusive, sauf au professionnel à rapporter la preuve contraire, la clause ayant pour objet ou pour effet d’« imposer au non-professionnel ou au consommateur qui n’exécute pas ses obligations une indemnité d’un montant manifestement disproportionné ».

N.B. Le texte n’a pas érigé ces clauses en clauses noires interdites, mais uniquement en clauses grises, ce qui est compréhensible compte tenu du nombre d’éléments pouvant être pris en compte pour apprécier l’existence d’un déséquilibre, ce qui exclut toute appréciation globale et systématique (la situation illustre la différence entre l’obligation monétaire du consommateur et l’obligation non monétaire du professionnel).

Pour une décision erronée estimant qu’une clause de pénalités de retard de 1,5 % par mois n’est pas abusive au motif qu’elle ne figure pas sur la liste des clauses abusives interdites ou présumées abusives. CA Versailles (1^re ch. sect. 2), 6 janvier 2015 : RG n° 13/05562 ; Cerclab n° 5008 (contrat de sécurité conclu pour son compte par son syndic avec un prestataire : N.B. cet argument est inexact puisque les clauses pénales disproportionnées figuraient à l’ancien art. R. 132-2-3° C. consom. et en tout état de cause inopérant puisqu’une clause peut être déclarée abusive même si elle ne figure pas sur une des listes de clauses grise ou noire), sur appel de TI Boulogne Billancourt, 15 mai 2013 : RG n° 11-12-000 ; Dnd. § V. aussi, également erroné : la clause d’une transaction prévoyant qu'en cas de non-respect de leurs engagements, les consommateurs s'exposent au paiement d'une clause pénale irrévocablement fixée à la somme de 50.000 euros, n'est pas en soi prohibée par les dispositions de l'ancien art. 1229 al. 2 C. civ., qui ne sont pas d'ordre public ; elle aurait pu en revanche être analysée comme abusive, au sens de l'ancien art. R. 132-2-3° C. consom., si elle n'était susceptible de la modération permise par le second alinéa de l'ancien art. 1152 C. civ. CA Rennes (1^re ch.), 3 mai 2016 : RG n° 15/02190 ; arrêt n° 214/2016 ; Cerclab n° 5615 (contrat de réservation logement d'un ensemble immobilier de type résidence hôtelière ; transaction sur le remboursement des intérêts intercalaires et l’indemnisation des pertes de loyers consécutives au retard de livraison), sur appel de TGI Saint-Brieuc, 16 décembre 2014 : Dnd. § N.B. Le raisonnement tenu par l’arrêt est contestable puisque, la faculté de modération étant d’ordre public, elle est toujours possible, ce qui revient à rendre parfaitement inutile l’ancien art. R. 132-2-3° C. consom. § V. encore : CA Toulouse (1^re ch. sect. 1), 5 février 2018 : RG n° 16/00361 ; arrêt n° 29 ; Cerclab n° 7430 ; Juris-Data n° 2018-001619 (mandat de vente sans exclusivité ; dès lors que le montant de la clause pénale peut être modéré par le juge conformément à l’art. 1152 C. civ., le moyen tiré de son montant excessif pour en déterminer le caractère abusif est inopérant ; N.B. l’argument est erroné, puisqu’il contredit explicitement l’art. R. 212-2-3° C. consom.), sur appel de TGI Montauban, 24 décembre 2015 : RG n° 15/00576 ; Dnd - : CA Nîmes (1^re ch. civ.), 22 mars 2018 : RG n° 17/00438 ; Cerclab n° 7494 (compromis de vente entre un couple d’acheteurs et une Sarl ; une clause pénale n’est pas abusive du seul fait qu'elle est manifestement excessive ; même critique), sur appel de TGI Nîmes (Jex), 13 janvier 2017 : RG n° 16/03326 ; Dnd.

Conséquences de la présomption simple : renversement par la preuve contraire. En posant une présomption simple de caractère abusif, l’art. R. 212-2-3° C. consom. autorise une preuve contraire de l’absence de preuve d’un déséquilibre significatif compte tenu des circonstances particulières de l’espèce. Cette possibilité soulève des difficultés dans deux cas.

* Commission des clauses abusives. Tout d’abord, la Commission des clauses abusives, lorsqu’elle émet une recommandation, ne peut viser des contrats précis et doit se contenter de porter une appréciation générale, qui ne peut tenir compte des particularismes de chaque espèce. Il en résulte, logiquement, que la Commission peut présumer abusives, sur le fondement de l’ancien art. R. 132-2-3° C. consom., des clauses pénales qui seraient disproportionnées, sans pouvoir trancher sur la preuve contraire qui se fera au cas par cas lors des espèces précises soumises aux tribunaux. V. par exemple : Recomm. n° 10-01/II-16° : Cerclab n° 2208 (sont présumées abusives, en application de l’ancien art. R. 132-2-3° C. consom., les clauses imposant le paiement d’une indemnité d’un montant manifestement disproportionné au consommateur qui contracterait avec l’enseignant sans l’intermédiaire du professionnel dans un contrat de mandat de soutien scolaire, II-16°, ou dans un contrat de prestations scolaires en cours individuel, I -B-11°) - Recom. n° 16-01/25 : Boccrf ; Cerclab n° 6653 (contrats de stockage en libre-service ; considérant n° 25 ; montant manifestement disproportionné des clauses obligeant au paiement de quatre mois de redevance, quelle que soit l’importance de l’impayé ; clauses présumées abusives par l’ancien art. R. 132-2-3° [R. 212-1-3°] C. consom.). § N.B. La solution pourrait être différente lors d’un avis, où la Commission intervient à l’occasion d’un contrat précis.

* Action en cessation des associations de consommateurs. Une solution identique est applicable au juge lorsqu’il est saisi d’une action en cessation intentée par une association de consommateurs, puisque dans ce cas la juridiction n’examine qu’un modèle de contrat. § N.B. Il faut cependant souligner que, depuis la loi du 17 mars 2014, le juge peut aussi éliminer une clause d’un contrat effectivement conclu. S’agissant d’une clause relevant d’une présomption simple, l’extension pourrait autoriser le professionnel à contester contrat par contrat l’existence d’un déséquilibre, ce qui paraît en pratique assez irréaliste.

* Illustrations. Pour l’insuffisance du caractère comminatoire de la clause : CA Nancy (2^e ch. civ.), 6 février 2020 : RG n° 19/00396 ; Cerclab n° 8342 (location longue durée de véhicule automobile ; résumé ci-dessous).

A. DOMAINE DE L’ART. R. 212-2-3° C. CONSOM. (ANCIEN ART. R. 132-2-3° C. CONSOM.)

Domaine quant aux clauses. L’art. R. 212-2-3° C. consom. vise les clauses sanctionnant le consommateur « qui n’exécute pas ses obligations ».

* Sanction de l’inexécution. Le texte n’est donc pas applicable aux clauses régissant l’exécution de l’obligation. V. par exemple : est sans portée (non « recevable » selon le jugement) l'argument fondé sur le caractère intangible de la somme réglée par le consommateur, indépendamment du crédit réellement utilisé, dès lors que le règlement du crédit de consommation ne peut s'analyser comme la sanction de l'inexécution d’une obligation, puisque le paiement du prix de la recharge est constitutif de l'obligation même du consommateur en contrepartie de la mise à disposition de la ligne et de la possibilité d'émettre des appels avant le terme extinctif correspondant au montant du crédit souscrit. TGI Paris (1/4 social), 15 mai 2012 : RG n° 10/03472 ; jugement n° 11 ; site CCA ; Cerclab n° 4025, confirmé par CA Paris (pôle 2 ch. 2), 6 décembre 2013 : RG n° 12/12305 ; Cerclab n° 4652 (la clause soumettant l'utilisation du crédit de consommation d’une offre prépayée à un terme extinctif ne peut s'analyser comme la sanction de l'inexécution de son obligation par le client, puisque le paiement préalable du prix de la recharge caractérise l'exécution de son obligation par le consommateur, qui trouve sa contrepartie dans la mise à disposition de la ligne par l'opérateur ; argument non examiné lors du rejet du pourvoi en cassation). § Dans le même sens : TGI Paris (1/4 social), 15 mai 2012 : RG n° 10/03470 ; jugement n° 12 ; site CCA ; Cerclab n° 4026 (idem), confirmé par CA Paris (pôle 2 ch. 2), 6 décembre 2013 : RG n° 12/12306 ; Cerclab n° 4651 (idem).

* Exclusion des clauses offrant une faculté au consommateur. V. sans référence au texte : la clause prévoyant une indemnité en cas de remboursement anticipé à la demande de l’emprunteur n’est pas une clause pénale, puisque son application dépend de la seule volonté de l’emprunteur, ce dont il ressort que le remboursement ne constitue pas, de sa part, une inexécution du contrat, mais l’exercice d’une faculté convenue entre les parties. Cass. civ. 1^re, 24 novembre 1993 : pourvoi n° 91-16150 ; Cerclab n° 5178 (prêt à une SCI), rejetant le pourvoi contre CA Grenoble, 3 avril 1991 : Dnd. § L’ancien art. R. 132-2-3° [R. 212-2-3°] C. consom., qui déclare abusive la clause qui impose au non-professionnel ou au consommateur qui n’exécute pas ses obligations une indemnité d’un montant manifestement disproportionné, n’est pas applicable à une clause ne sanctionnant pas un locataire qui aurait manqué à ses obligations, mais lui offrant une faculté de résilier le contrat par anticipation. CA Aix-en-Provence (11^e ch. A), 21 septembre 2012 : RG n° 11/12081 ; arrêt n° 2012/442 ; Cerclab n° 4436 (location longue durée de voiture), sur appel de TI Brignoles, Aix-en-Provence21 juin 2011 : RG n° 11-11-000189 ; Dnd. § Comp. CA Paris (pôle 4 ch. 9), 18 avril 2013 : RG n° 11/10539 ; Cerclab n° 4442 ; Juris-Data n° 2013-008406 (location longue durée d’une voiture, sans option d’achat ; clause analysée comme une clause de dédit et non comme une clause pénale réductible, le caractère abusif étant écarté au motif que le montant de la clause ne confère pas au bailleur un avantage disproportionné et illégitime au regard des gains anticipés de la conduite à son terme du contrat).

Ne correspond pas aux clauses visées par l’ancien art. R. 132-1 C. consom., la clause d’un contrat préliminaire de vente en l’état de futur achèvement portant sur une maison individuelle prévoyant que lorsque l’une des parties refuse d’exécuter ses obligations contractuelles, après mise en demeure restée infructueuse et alors que toutes les conditions relatives à l’exécution des obligations contractuelles sont remplies, cette partie devra verser 5 % du prix de vente TTC à titre de la clause pénale qui, selon l’arrêt, ne se confond pas avec l’attribution au vendeur du dépôt de garantie (également de 5 %) qui n’est que la contrepartie de l’immobilisation initiale du bien. CA Lyon (8^e ch.), 18 décembre 2012 : RG n° 11/06074 ; Cerclab n° 4088 (clause non abusive au sens de l’ancien art. L. 132-1 ; acheteurs se désistant après réception du projet d’acte authentique de vente en raison de leur divorce), sur appel de TGI Lyon (1^re ch.), 30 mars 2011 : RG n° 09/12847 ; Dnd (réduction de la clause pénale). § V. aussi : n’est pas abusive la clause d’un contrat de commande et de pose de fenêtres qui prévoit, en cas d'annulation de la commande par le client après l'expiration du délai de réflexion légal et après la mise en fabrication des produits, que le client devra verser une indemnité égale à 50 % du montant total de la commande, dès lors qu’une telle clause ne concerne pas la non exécution par le client de ses obligations (ancien art. R. 132-2-3° [R. 212-2-3°] C. consom.) mais l'annulation de la commande. CA Versailles (1^re ch. sect. 2), 17 novembre 2015 : RG n° 13/00892 ; Cerclab n° 5404 (demande d’annulation de l’acheteur postérieure au délai de réflexion), sur appel de TI Mantes-la-Jolie, 30 novembre 2012 : RG n° 11-12-000184 ; Dnd.

Domaine quant à l’origine du déséquilibre. Il faut noter que, pris à la lettre, l’art. R. 212-2-3° C. consom. ne présume les clauses d’indemnisation forfaitaires abusives qu’en raison de leur montant « manifestement disproportionné ». Or, le montant est loin d’être la seule cause de l’existence d’un déséquilibre significatif (V. les solutions dégagées sous l’empire du droit antérieur Cerclab n° 6122). La constatation pourrait conduire à refuser tout renversement de la charge de la preuve lorsque le consommateur fonde le caractère abusif de la stipulation sur un autre argument : nature ou importance de l’obligation sanctionnée, appréciation discrétionnaire du manquement par le professionnel, absence de réciprocité, etc. § V. par exemple, ne se référant pas au texte et jugeant la clause abusive en raison de son absence de réciprocité : CA Grenoble (1^re ch. civ.), 19 janvier 2016 : RG n° 13/03340 ; Cerclab n° 5458 ; Juris-Data n° 2016-003107 (ravalement de façade ; 25 % du prix à la charge du seul maître de l’ouvrage en cas de refus de chantier), sur appel de TI Grenoble, 13 juin 2013 : RG n° 11-12-720 ; Dnd.

En revanche, la présomption posée par l’art. R. 212-2-3° C. consom. n’est sans doute pas exclue lorsque la disproportion du montant résulte du cumul de plusieurs sanctions ou, au-delà du seul montant absolu de la clause, de sa comparaison avec un préjudice faible ou inexistant, ce qui est le cas lorsque la clause sanctionne sans distinction le non-respect d’obligations principales ou très secondaire.

B. CONDITIONS DE L’ART. R. 212-2-3° C. CONSOM. (ANCIEN ART. R. 132-2-3° C. CONSOM.)

Caractère manifestement disproportionné de la sanction : charge de la preuve. La présomption instituée par l’ancien art. R. 132-2-3° [212-2-3°] C. consom. ne dispense pas le consommateur de rapporter la preuve que la pénalité contractuelle est d’un montant manifestement disproportionné. CA Rennes (2^e ch.), 16 décembre 2011 : RG n° 10/00650 ; arrêt n° 657 ; Cerclab n° 3521, sur appel de TGI Brest, 25 novembre 2009 : Dnd.

N.B. La décision illustre une difficulté, voire un paradoxe, du texte. En présumant une clause abusive, dès lors qu’elle impose une sanction d’un montant « manifestement disproportionné »,le texte institue un renversement de la charge de la preuve favorable au consommateur. Cependant, en exigeant la preuve préalable de ce caractère disproportionné, l’art. R. 212-2-3° C. consom. oblige le consommateur à établir l’indice du déséquilibre pour accéder à cette présomption, ce qui risque aussi d’avoir pour conséquence de rendre son renversement très difficile. Dans cet esprit, la proposition de la recommandation de synthèse fondant la présomption sur l’absence de réciprocité était beaucoup plus efficace : la réciprocité n’étant jamais respectée, cette solution revenait à faire peser sur le professionnel la preuve de l’absence de déséquilibre de la clause pénale, tous indices confondus.

Caractère manifestement disproportionné : montant encadré par la loi. Absence de caractère abusif, au sens des anciens art. L. 132-1 [212-1] et R. 132-2-3° [R. 212-2-3°] C. consom., d’une clause pénale d’un contrat de crédit conforme aux textes : CA Versailles (16^e ch.), 20 septembre 2012 : RG n° 11/06204 ; Cerclab n° 3999 (prêt personnel ; sol. implicite ; absence de caractère abusif d’une clause pénale de 8 % du montant du capital restant dû, au regard de l’ancien art. R. 132-2-3° [R. 212-2-3°] C. consom.), sur appel de TGI Nanterre Chambre (6^e ch.), 24 juin 2011 : RG n° 10/13409 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 6), 5 juin 2014 : RG n° 13/06710 ; Cerclab n° 4808 ; Juris-Data n° 2014-013494 (prêt immobilier ; clause conforme aux anciens art. L. 312-22 et R. 312-3 C. consom. qui fixe le montant de la clause à 7 % au maximum, sans concerner les intérêts à échoir ; le caractère abusif de la mention des primes d’assurance et accessoires n’est pas démontré et en outre cette seule mention ne suffirait pas à rendre abusive l’ensemble de la clause d’exigibilité anticipée, étant souligné que la banque ne réclame en l’espèce aucune somme à ce titre), sur appel de TGI Paris, 26 février 2013 : RG n° 11/02431 ; Dnd - CA Dijon (2^e ch. civ.), 8 septembre 2016 : RG n° 14/00755 ; Cerclab n° 5794 (prêt personnel avec assurance de groupe ; au regard de l’ancien art. R. 132-2-3° [R. 212-2-3°] C. consom., l'indemnité de 8 % du capital restant dû, exigible en cas de défaillance de l'emprunteur dans le remboursement des échéances du prêt, n'a pas un caractère manifestement disproportionné au regard du pourcentage applicable aux sommes restant dues ; le caractère manifestement excessif n'est pas davantage établi au regard du préjudice subi par le créancier, le prêt n'ayant été remboursé que durant deux années sur les dix contractuellement prévues), sur appel de TI Le Creusot, 24 mars 2014 : RG n° 13/257 ; Dnd - CA Rennes (2^e ch.), 26 janvier 2018 : RG n° 14/09811 ; arrêt n° 44 ; Cerclab n° 7411 (une indemnité de 8 % du capital restant dû n'est ni manifestement excessive, ni d'un montant disproportionnellement élevé au regard des anciens art. L. 132-1 et R. 132-2 C. consom. ), sur appel de TGI Brest, 8 octobre 2014 : Dnd - CA Rennes (2^e ch.), 29 janvier 2018 : RG n° 14/09811 ; arrêt n° 44 ; Cerclab n° 7473 (prêt personnel de reprise de crédits ; une indemnité de 8 % du capital restant dû n'est ni manifestement excessive, ni d'un montant disproportionnellement élevé par référence à l’annexe à l’art. L. 132-1 C. consom., le contrat ayant été conclu en 2007), sur appel de TGI Brest, 8 octobre 2014 : Dnd - CA Poitiers (2^e ch. civ.), 25 février 2020 : RG n° 18/02995 ; arrêt n° 113 ; Cerclab n° 8362 (prêt destiné à la rénovation d’un immeuble ; la clause contractuelle fixant le taux de l'indemnité conventionnelle à 7 % des sommes restant dues n'est pas manifestement disproportionnée dans son taux au regard des taux habituellement pratiqués et fixés réglementairement jusqu'à 8 % ; absence de caractère abusif au regard de l’art. R. 212-2-3° C. consom.), confirmant TGI Saintes, 13 juillet 2018 : Dnd.

V. sans référence au texte : ne crée pas un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties, la clause qui stipule que « le prêteur pourra demander à l'emprunteur une indemnité égale à 8 % du capital dû. (...) Les indemnités ci-dessus peuvent être soumises, le cas échéant, au pouvoir d'appréciation du tribunal », ce qui est conforme à la recommandation n° 21-01 de la Commission des clauses abusives concernant les contrats de crédit à la consommation qui, tout en constatant que, bien que l'indemnité de 8 % soit autorisée par la loi, il ne s'agit pas pour autant d'une clause qui refléterait une disposition législative ou réglementaire et qui serait impérative, que l'art. D. 312-16 C. consom. n'édicte pas un droit légal à pénalité de 8 % et qu’il s’agit donc une clause pénale soumise à l'application de la législation sur les clauses abusives, susceptible de créer un déséquilibre si, en s’intitulant « indemnité légale », elle laissait croire au consommateur qu'il ne peut demander en justice la réduction de son indemnité dans l'hypothèse où elle serait manifestement excessive (point n° 18). CA Nancy (2^e ch. civ.), 29 juin 2023 : RG n° 22/01862 ; Cerclab n° 10455, sur appel de TJ Épinal (cont. protect.), 19 mai 2022 : RG n° 11-21-000195 ; Dnd.

Caractère manifestement disproportionné : illustrations. Les décisions recensées illustrent différentes clauses et confirment que le juge, dès la phase préalable à la consécration de la présomption, examine en fait au fond l’existence d’un déséquilibre significatif.

* Accès internet. Jugé que n’est pas abusive, au sens de l’art. R. 212-2-3° C. consom. la clause qui stipule qu'en fin de contrat ou en cas de rétractation, à défaut de restitution dans les 14 ou 15 jours du matériel de réseau mis à disposition de l'abonné, celui-ci sera redevable de l'indemnité forfaitaire au tarif mentionné dans la brochure, d’un montant moyen de 519 euros, au motif qu'il résulte des pièces versées au dossier par l’opérateur que le montant de l'indemnité réclamée est proportionné aux coûts qu'elle doit supporter en cas de non restitution du matériel. CA Paris (pôle 5 ch. 11), 12 octobre 2018 : RG n° 16/08227 ; Cerclab n° 8160 (Free ; N.B. 1 : le DDPP estimait que ce montant, calculé sur la valeur réelle initiale du matériel, sans tenir compte de son obsolescence rapide et de son amortissement fiscal en trois années, ne reposait sur aucune valeur objective, argumentation qui n’apparait pas dénuée de toute pertinence, le coût avancé paraissant totalement exorbitant au regard du matériel proposé, même en y intégrant un lecteur de DVD ou Blu-ray ; N.B. 2 : l’opérateur reconnaissait par ailleurs que les terminaux restitués étaient reconditionnés et proposés à un autre client, alors que le coût de mise à disposition et la valeur de restitution n’en tiennent pas compte, ce qui rend disproportionnée une indemnité de restitution ne tenant pas compte de la durée d’utilisation ; N.B. 3 la clause est également très contestable en ce qu’elle assimile une restitution tardive à une absence de restitution), infirmant TGI Paris, 23 février 2016 : RG n° 13/10357 ; Dnd.

* Bail d’habitation. Absence de caractère manifestement disproportionné au sens de l’ancien art. R. 132-2 C. consom. de la clause d’un bail d’habitation majorant de 10 % les loyers payés avec retard : CA Aix-en-Provence (1^re ch. C), 19 juin 2014 : RG n° 13/14727 ; arrêt n° 2014/500 ; Cerclab n° 4816 (bail d’habitation ; examen et rejet du caractère abusif d’une clause pénale au regard de l’ancien art. R. 132-2 C. consom.), sur appel de TI Brignoles (réf.), 2 juillet 2013 : RG n° 12-13-000304 ; Dnd.

V. aussi sans référence au texte : TGI Paris (ch. 1/7), 27 janvier 2016 : RG n° 15/00835 ; Site CCA ; Cerclab n° 7028 (action de groupe dans le cadre de baux de logements sociaux ; clause pénale de 2 % du montant impayé, ce qui en pratique équivalait à des pénalités de 1 à 6 euros selon les cas).

Est abusive la clause pénale qui prévoit en cas de non restitution des clefs une pénalité de 77 euros pour le premier jour, puis 46 euros pour chaque jour suivant, dès lors qu’elle institue une double indemnisation au profit du bailleur, puisque celui-ci bénéficie déjà d’une indemnité d’occupation TGI Grenoble (4^e ch.), 4 novembre 2013 : RG n° 11/02833 ; site CCA ; Cerclab n° 7031 (bail d’habitation proposé par un agent immobilier).

* Construction. N'est pas abusive en raison de son montant, en application des art. L. 212-1 et R. 212-2-3° C. consom., une clause d’indemnité de retard d’un contrat de maîtrise d'œuvre, dès lors que le caractère disproportionné du taux de 3 % par jour calendaire doit être apprécié au regard du taux prévu dans le contrat de louage d'ouvrage ; en l'espèce, l'application des pénalités de retard applicables au regard du marché de travaux de gros œuvre, d'un montant de 1/300 du montant du marché par jour calendaire, a conduit à la condamnation de l’entrepreneur au paiement de la somme de 7.944,86 euros, soit un montant de 273,96 euros par jour de retard, montant supérieur aux pénalités appliquées dans le cadre du contrat de maîtrise d'œuvre (21 euros /jour de retard concernant la facture de 700 euros - 9 euros par jour de retard pour la facture d'un montant de 300 euros). CA Montpellier (3^e ch. civ.), 7 juillet 2022 : RG n° 17/03487 ; Cerclab n° 9723 (clause déclarée en revanche abusive, faute de réciprocité), sur appel de TI Montpellier, 18 mai 2017 : RG n° 11-16-000538 ; Dnd.

* Crédit à la consommation. V. ci-dessus.

* Location d’emplacement de mobile home. Est abusive, au regard des art. L. 212-1 et R. 212-2-3° C. consom., la clause fixant le montant de l’indemnité d’occupation après le non-renouvellement d’un contrat de location d’emplacement de mobile home, dès lors qu’elle est stipulée au seul profit du professionnel dans ses rapports avec le consommateur et qu’elle fixe une indemnité à la charge de celui-ci excédant la seule redevance pour l'occupation des lieux, puisqu’à la date de la conclusion du contrat, le loyer hors charge correspondait à un montant quotidien de 7,38 euros, alors que l’indemnité d’occupation était fixée à 15 euros, de sorte qu'elle était d'un montant manifestement excessif au regard de la seule occupation des lieux par le locataire au-delà du contrat. CA Poitiers (2^e ch. civ.), 8 septembre 2020 : RG n° 19/02203 ; arrêt n° 295 ; Cerclab n° 8540 (inutilité d’un contrôle au regard de l’art. 1231-5 et retour à une fixation judiciaire de l’indemnité d’occupation à 12 euros, compte tenu du loyer et des charges), sur appel de TI Sables d’Olonne, 21 mai 2019 : Dnd.

* Location d’emplacement portuaire (amodiation). Est abusive, au sens de l’anc. art. R. 132-2-3° [R. 212-1-3°] C. consom., la clause pénale sanctionnant l’occupation, après la résiliation du contrat, par une indemnité multipliant par quatre le montant du loyer mensuel, dès lors que ce montant est manifestement disproportionné, le bailleur ne rapportant pas la preuve contraire. CA Paris (pôle 5 ch. 10), 20 janvier 2020 : RG n° 18/21318 ; Cerclab n° 8308 (location d’emplacement de port pour un consultant auprès d’une maison de vente aux enchères), sur appel de TGI Paris, 19 juin 2018 : RG n° 16/16067 ; Dnd.

* Location financière. Est abusive et réputée non écrite, contraire à l’anc. art. R. 132-2-3° [R. 212-2-3°], la clause qui, en cumulant deux mécanismes qualifiés d'indemnité de résiliation et de clause pénale, a pour effet d'imposer au locataire une indemnité de résiliation d'un montant manifestement disproportionné ; l’argument du bailleur selon lequel l'indemnité de résiliation doit dissuader le locataire de restituer le véhicule de façon anticipée ne rapporte pas la preuve contraire. CA Nancy (2^e ch. civ.), 6 février 2020 : RG n° 19/00396 ; Cerclab n° 8342 (location longue durée de véhicule automobile), sur appel de TGI Épinal, 20 novembre 2018 : RG n° 17/00319 ; Dnd. § N.B. L’arrêt détaille concrètement les montants concernés : le prix d’acquisition du véhicule pour le bailleur était de 25.280,66 euros HT ; dix-sept loyers ayant été réglés, il restait 42 mensualités à percevoir pour un montant de 16.016,70 euros (42 x 381,35 euros HT) ; le bailleur avait revendu le véhicule pour un montant net de 14.542,40 euros ; l’application de la clause réputée non écrite conduisait le bailleur à demander une indemnité de résiliation de… 24.202,25 euros (donc près de dix fois son préjudice réel).

N’est pas manifestement disproportionnée au sens de l’ancien art. R. 132-2-3° [R. 212-2-3°] C. consom. la clause prévoyant qu’en cas de défaillance du locataire, le bailleur pourra exiger une indemnité égale à la différence entre d’une part, la somme des loyers non encore échus et la valeur résiduelle du bien stipulé au contrat et, d’autre part, le prix de vente du bien restitué, ainsi qu’une indemnité égale à 10 % des échéances échues impayées, dès lors que l’inexécution du locataire a entraîné la résiliation du contrat et la revente du véhicule à un prix largement inférieur à celui financé par le bailleur qui doit être indemnisé de la perte des loyers escomptés. CA Rennes (2^e ch.), 16 décembre 2011 : RG n° 10/00650 ; arrêt n° 657 ; Cerclab n° 3521, sur appel de TGI Brest, 25 novembre 2009 : Dnd.

* Mandat. Est abusive une clause pénale manifestement disproportionnée, d’un montant égal au montant de la commission, par laquelle l’agence, non seulement tente indirectement de contourner l’absence de droit à commission, mais impose une clause abusive au sens de l’ancien art. R. 132-2 C. consom. CA Montpellier (1^re ch. sect. B), 15 juin 2011 : RG n° 10/02660 ; Cerclab n° 3227 (manquement reproché : l’absence d’information sur le décès d’un des mandants), sur appel de TGI Montpellier, 17 mars 2010 : RG n° 08/3047 ; Dnd. § V. cependant : la clause imposant au mandant le paiement d’une indemnité égale à la rémunération du mandataire, lorsqu’il n’a pas informé ce dernier de la vente réalisée sans son concours, est une clause pénale soumise au pouvoir modérateur du juge dans les conditions prévues par l’ancien art. 1152 [1231-5] C. civ. ; il ne peut donc être retenu qu’il s’agirait d’une clause abusive au sens des dispositions de l’ancien art. R. 132-2 C. consom. CA Riom (3^e ch.), 25 mars 2015 : RG n° 12/02228 ; Cerclab n° 5133 (mandat de vente sans exclusivité conclu avec une Sarl gérant un fonds de commerce d’hôtel et sa gérante propriétaire des murs ; arrêt réduisant la clause de 27.200 euros à… 5.000 euros), sur appel de TGI Cusset, 10 septembre 2012 : RG n° 11/01212 ; Dnd.

* Prestations de services. Est raisonnable, au sens de l’ancien art. R. 132-2 C. consom., la clause d’un contrat d’architecte prévoyant une indemnité de résiliation égale à 20 % de la partie des honoraires qui lui aurait été versée si sa mission n’avait pas été prématurément interrompue, dans le cas où le consommateur décide de résilier unilatéralement un contrat. CA Versailles (4^e ch.), 2 juillet 2012 : RG n° 11/03434 ; Cerclab n° 3920 (arrêt estimant qu’au contraire, il serait abusif d’accorder au consommateur le droit de résilier discrétionnairement un contrat sans contrepartie en cas d’absence de faute du professionnel ; clause prévoyant aussi le paiement des honoraires et intérêts moratoires liquidés au jour de cette résiliation), sur appel de TI Saint-Germain-en-Laye, 17 mars 2011 : RG n° 11-10-000937 ; Dnd.

Pénalités forfaitaires en cas de retard de paiement. V. sans référence au texte : absence de preuve d’un déséquilibre significatif créé par une clause prévoyant en cas de retard de paiement une majoration du taux d'intérêt initial de trois points, dès lors que l'application de ce taux d'intérêt majoré n'est en réalité que la contrepartie revenant à la banque en cas de non-respect par l'emprunteur des conditions contractuelles. CA Bordeaux (2^e ch. civ.), 2 mars 2023 : RG n° 22/02567 ; Cerclab n° 10107 (emprunteur arguant aussi d’un déséquilibre résultant du cumul de pénalités, sans démontrer la réalité d'une telle allégation par des éléments chiffrés documentés ; refus également de réduction de la clause), sur appel de TJ Libourne (Jex), 13 mai 2022 : RG n° 22/00008 ; Dnd.

Les décisions recensées permettent de constater que de nombreux contrats (ex. : accès internet, fourniture d’électricité) prévoient une pénalité forfaitaire de 7,5 euros en cas de retard de paiement. Ces clauses posent déjà problème au regard de la date de référence, qui est celle mentionnée sur la facture, alors que les décisions omettent souvent de prendre en compte la date de réception de cette facture (ou d’envoi par internet). Surtout, elles permettent de valider des clauses pénales d’un montant extraordinairement disproportionné au regard du préjudice subi par le professionnel. Le site officiel du gouvernement indique la manière de calculer les intérêts de retard au taux légal : (somme due X jours de retard X taux d’intérêt légal) / (365 X 100) (exemple donné : (2.000 X 29 X 4,35) / (365 X 100) = 6,91). Pour prendre l’exemple concret d’une facture de 30 euros, sanctionnée par une fois et demi un taux légal à 3 % et payée avec un retard de 15 jours par rapport à la date mentionnée sur la facture, le calcul est le suivant : (30 X 15 X 4,5) / (365 X 100) = 0,055 euros. Autrement dit, la clause multiplie par 136 le montant du préjudice (majoration du taux légal incluse) ! Il convient d’ajouter que les petits retards, résultant d’une simple négligence ou d’un jeu sur la date d’envoi de la facture, sont sans doute les plus nombreux, et que leur accumulation peut être une source importante de profits indus (un peu comme le fabricant qui ne met que 99 cl. dans une bouteille d’un litre), alors que la modicité de la somme rend irréaliste toute contestation, a fortiori judiciaire sur le fondement de l’art. 1231-5 C. civ. La situation illustre la faiblesse structurelle de la relation professionnel/consommateur, le premier globalisant ses contrats, alors que le juge impose au consommateur un traitement individuel de sa convention (asymétrie que visent précisément à contrecarrer l’action collective des associations ou l’action de groupe).

Cette stipulation n’a pour l’instant pas été condamnée dans le cadre d’actions intentées par l’administration ou les associations de consommateurs. V. par exemple : CA Paris (pôle 2 ch. 2), 9 novembre 2017 : RG n° 15/11004 ; Cerclab n° 7135 (fourniture d’électricité) - CA Paris (pôle 5 ch. 11), 12 octobre 2018 : RG n° 16/08227 ; Cerclab n° 8160 (accès internet ; DDPP), confirmant TGI Paris, 23 février 2016 : RG n° 13/10357 ; Dnd - TGI Paris (ch. 1-4 soc.), 30 octobre 2018 : RG n° 13/03227 ; Cerclab n° 8256 (fourniture d’électricité et de gaz ; IV-B-3 - art. 11.1).

N'est pas abusive en raison de son montant, en application des art. L. 212-1 et R. 212-2-3° C. consom., une clause d’indemnité de retard d’un contrat de maîtrise d'œuvre, dès lors que le caractère disproportionné du taux de 3 % par jour calendaire doit être apprécié au regard du taux prévu dans le contrat de louage d'ouvrage ; en l'espèce, l'application des pénalités de retard applicables au regard du marché de travaux de gros œuvre, d'un montant de 1/300 du montant du marché par jour calendaire, a conduit à la condamnation de l’entrepreneur au paiement de la somme de 7.944,86 euros, soit un montant de 273,96 euros par jour de retard, montant supérieur aux pénalités appliquées dans le cadre du contrat de maîtrise d'œuvre (21 euros /jour de retard concernant la facture de 700 euros - 9 euros par jour de retard pour la facture d'un montant de 300 euros). CA Montpellier (3^e ch. civ.), 7 juillet 2022 : RG n° 17/03487 ; Cerclab n° 9723 (clause déclarée en revanche abusive, faute de réciprocité), sur appel de TI Montpellier, 18 mai 2017 : RG n° 11-16-000538 ; Dnd.