Présentation. Avant le décret du 18 mars 2009, créant l’ancien art. R. 132-2-3° [R. 212-2-3°] C. consom., le caractère abusif des clauses d’indemnisation forfaitaire sanctionnant le consommateur avait déjà été à l’origine d’une jurisprudence fournie. Ce courant jurisprudentiel conserve toute sa valeur pour deux raisons. Tout d’abord, il reste pertinent pour apprécier l’éventuel renversement de la présomption de caractère abusif instituée par ce texte. Ensuite, l’ancien art. R. 132-2-3° [R. 212-2-3°] C. consom. ne sanctionne qu’un cas particulier de déséquilibre, lié au montant de la clause (V. Cerclab n° 6121), alors que cet indice n’est ni le seul, ni le plus efficace, pour invalider de telles clauses. Le contentieux antérieur est à ce titre d’autant plus intéressant qu’il semble que la charge de la preuve demeure sur le consommateur dans ce genre de cas.

A. INDICES GÉNÉRAUX

Ignorance de la clause. Rappr. : la directive 2005/29/CE du 11 mai 2005, relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur doit être interprétée en ce sens que l’insertion, dans un contrat conclu entre un avocat et son client, d’une clause qui prévoit une pénalité financière à charge de ce dernier s’il se désiste lui-même de la procédure judiciaire dont il a confié le suivi audit avocat, cette clause opérant un renvoi au barème d’un ordre professionnel et n’ayant pas été mentionnée dans l’offre commerciale ni dans le cadre de l’information préalable à la conclusion du contrat, doit être qualifiée de pratique commerciale « trompeuse », au sens de l’article 7 de cette directive, pour autant qu’elle amène ou est susceptible d’amener le consommateur moyen à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement, ce qu’il appartient au juge national de vérifier. CJUE (9^e ch.), 22 septembre 2022, Vicente / Delia : aff. C-335/21 ; Cerclab n° 9821.

Acceptation de la clause. Pour des décisions évoquant l’argument - inopérant – selon lequel la clause a été acceptée : CA Angers (ch. com.), 11 septembre 2008 : RG n° 07/01283 ; Cerclab n° 2627 ; Juris-Data n° 2008-376163 (convention de compte bancaire ; clause pénale de 10 % en cas de recouvrement contentieux ; clause non abusive aux motifs qu’elle a été acceptée en toute connaissance de ses modalités d'application), confirmant TGI Angers (1^re ch.), 23 avril 2007 : RG n° 05/03785 ; Cerclab n° 4129 (idem, le jugement se contentant de préciser que cette clause a été expressément stipulée et qu’elle a été acceptée contractuellement)

Caractère abusif des clauses rédigées de façon trop générale. La Commission des clauses abusives recommande, dans les contrats de prestations scolaires en cours collectif, l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet d’imposer au non-professionnel ou au consommateur une indemnité contractuelle en cas de résiliation de sa part, sans réserver le cas de force majeure. Recomm. n° 10-01/I-A-7° : Cerclab n° 2208.

Dans le même sens pour les juges du fond : TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 21 février 2006 : RG n° 04/02910 et 04/08997 ; jugt n° 2 ; site CCA ; Cerclab n° 4024 (accès internet ; clauses abusives mettant à la charge de l’abonné des pénalités en cas d’utilisation abusive de la ligne téléphonique ou de la ligne bas-débit de secours, dès lors qu’elles sont laissées à la discrétion du fournisseur, sans mise en demeure préalable et sans que ne soit clairement définie la faute imputée à l’usager laissée à l’appréciation du fournisseur, infirmé par CA Paris (25^e ch. B), 13 février 2009 : RG n° 06/06059 ; Cerclab n° 3145 (arrêt estimant que la clause avait été modifiée ou supprimée avant le jugement) - TGI Bobigny (7^e ch. sect. 2), 21 mars 2006 : RG n° 04/04295 ; Cerclab n° 3067 (agence de voyages ; pénalité financière abusive en cas d’annulation du vol retour, dans le cas où le client a pu finalement se rendre à destination par ses propres moyens, notamment parce que la clause ne distingue pas parmi les causes possibles qui ont empêché le client d’embarquer) - TI Thionville, 6 mars 2012 : RG n° 11-10-001471 ; site CCA ; Cerclab n° 6997 (télé-assistance pour personnes âgées ; est abusive la clause prévoyant de manière générale une indemnité de résiliation égale au solde la période contractuelle, majorée de 10 %, notamment parce que la résiliation du contrat n'est pas nécessairement fautive) - CA Grenoble (1^re ch. civ.), 19 mars 2013 : RG n° 11/01733 ; Cerclab n° 4353 (auto-école ; caractère abusif de la clause pénale permettant à l’auto-école de conserver les sommes versées par l’élève dans le cas où il résilie le contrat, dès lors qu’elle ne réserve pas les cas où l’élève dispose d’un motif légitime pour renoncer à l’exécuter, et que dans le cas inverse de résiliation du fait de l’auto-école, aucune restitution n’est prévue, sauf dans le cas d’un retrait d’agrément), confirmant TGI Grenoble, 21 février 2011 : RG n° 09/03741 ; Dnd.

Caractère abusif des clauses non réciproques : illustrations. * Cour de cassation. V. en ce sens pour la Cour de cassation : Cass. civ. 1^re, 2 avril 2009 : pourvoi n° 08-11596 ; arrêt n° 442 ; Cerclab n° 2840 (enseignement ; cassation pour manque de base légale de l’arrêt écartant le caractère abusif d’une clause limitant les cas de résiliation pour motif légitime de l’élève et prévoyant une indemnité élevée, sans rechercher si ces stipulations ne créaient pas un déséquilibre significatif en ce que le professionnel pouvait retenir des sommes versées par le consommateur lorsque celui-ci renonçait à conclure ou à exécuter le contrat, sans que soit prévu le droit, pour le consommateur, de percevoir une indemnité d’un montant équivalent de la part du professionnel lorsque c’était celui-ci qui renonçait et en ce que, compte tenu des frais de scolarité laissés à leur charge, les parents n’étaient pas empêchés de se dégager du contrat, même pour un motif légitime et impérieux, alors que l’établissement pouvait résilier en cas d’effectif insuffisant, sans autre précision), cassant CA Montpellier (1^re ch. D), 1^er août 2007 : RG n° 06/08162 ; arrêt n° 3193 ; site CCA ; Cerclab n° 1203 (clause non abusive), et sur renvoi CA Montpellier (1^re ch. B), 12 janvier 2010 : RG n° 09/03189 ; Cerclab n° 2448 (ces dispositions qui permettent au professionnel de ne pas exécuter la convention de façon quasi discrétionnaire, alors que le consommateur ne peut résilier la convention, même en cas de motif sérieux et légitime, et ne prévoient aucune indemnisation au profit du consommateur mais au seul profit du professionnel, sont abusives) - Cass. civ. 1^re, 12 mai 2011 : pourvoi n° 10-15786 ; Cerclab n° 3215 (a pour effet de créer un déséquilibre significatif, la clause qui impose le paiement de l’ensemble des frais afférents à l’année de scolarité en cas d’annulation, pour quelque cause que ce soit, de l’inscription de la part de l’élève après une certaine date, tandis que la même disposition ouvre au professionnel la faculté d’annuler l’inscription en cours d’année scolaire en ne remboursant qu’une partie des sommes qu’il a reçues), cassation de Jur. proxim. Valence, 26 juin 2009 : Dnd - Cass. civ. 1^re, 26 septembre 2019 : pourvoi n° 18-10891 ; arrêt n° 753 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 8153 (fourniture de gaz naturel ; cassation pour violation des art. L. 132-1 [L. 212-1] et R. 132-1-5° [R. 212-1-5°] C. consom., de l’arrêt écartant le caractère abusif d’une clause pénale pour retard de paiement, alors que la pénalité encourue par le consommateur en cas de retard de paiement ne s’accompagnait d’aucune pénalité réciproque en cas de manquement de la société à son obligation principale de fourniture d’énergie, peu important son défaut de maîtrise du réseau de distribution, l’ampleur de ses contraintes techniques et la modicité de la pénalité infligée au consommateur), cassant sur ce point CA Versailles, 16 novembre 2017 : Dnd

Rappr. sous l’angle inverse, de la contestation de la clause imposant au consommateur d’agir en justice : Cass. civ. 1^re, 14 novembre 2006 : pourvoi n° 04-15890 ; arrêt n° 1434 ; Bull. civ. I, n° 489 (arrêt n° 2) ; Cerclab n° 2802 ; D. 2006. AJ 2980, obs. Rondey ; Contr. conc. consom. 2007, chron. 2, G. Raymond ; RLDC 2007/36, n° 2432, note Sauphanor-Brouillaud ; RDC 2007. 337, obs. Fenouillet (vente de voiture ; violation de l’ancien art. L. 132-1 C. consom. et du point d. de l’annexe ; clause abusive prévoyant la conservation de l’acompte lorsque l’acheteur ne prend pas livraison dans les délais, alors que dans l’hypothèse inverse du retard de livraison, le contrat ne prévoit que la restitution de l’acompte, majoré des intérêts légaux, et doit agir judiciairement pour obtenir réparation, ce qui aboutit à sanctionner plus lourdement l'inexécution du consommateur que celle du professionnel) - CA Grenoble (1^re ch. civ.), 22 mai 2007 : RG n° 05/00795 ; arrêt n° 347 ; Cerclab n° 3134 ; Juris-Data n° 352923 (vente de voiture ; résiliation pour délivrance tardive entraînant la restitution de l’acompte avec intérêts au taux légal, alors que la résiliation pour défaut de retirement permet au vendeur de conserver l’acompte), confirmant TGI Grenoble, 24 janvier 2005 : RG n° 01/4075 ; Dnd.

* Commission des clauses abusives. La Commission des clauses abusives recommande l’élimination des clauses ou combinaisons de clauses qui ont pour objet ou pour effet de déterminer le montant de l’indemnité due par le non-professionnel ou consommateur qui n’exécute pas ses obligations sans prévoir une indemnité de même ordre à la charge du professionnel qui n’exécute pas les siennes. Recomm. n° 91-02/19° : Cerclab n° 2160 (recommandation de synthèse). § V. aussi : la Commission des clauses abusives recommande l’élimination des clauses ayant pour effet de mettre à la charge du consommateur une indemnité lorsqu’il renonce au contrat, sans prévoir, en contrepartie, une indemnité égale, à la charge du professionnel responsable de l’inexécution du contrat. Recomm. n° 81-01 : Cerclab n° 2203 (recommandation visant, outre les clauses d’arrhes, les clauses d’acompte restant acquises à titre de clause pénale sans formalité alors que le consommateur doit agir en justice ; sauf circonstances particulières, qui peuvent toujours être constatées par le juge, en application de l’ancien art. 1152 [1231-5] du code civil, le préjudice résultant de l’inexécution du contrat, tel qu’il peut être forfaitairement évalué au moment de la conclusion de ce contrat, est du même ordre pour le professionnel et pour le consommateur). § V. aussi dans le cadre d’un avis : CCA (avis), 28 juin 2012 : avis n° 12-01 ; Cerclab n° 3982 (fourniture de gaz ; sanction pécuniaire en cas de résiliation anticipée par le consommateur abusive compte tenu de l’absence, durant la même période, de réciprocité de sanction pécuniaire en cas de rupture anticipée du contrat imputable au professionnel), avis suivi par CA Nîmes (1^re ch. civ. A), 4 avril 2013 : RG n° 11/02646 ; Cerclab n° 4395 (arrêt reprenant les motifs de l’avis), sur appel de TI Nîmes, 18 mai 2011 : Dnd.

Pour d’autres illustrations dans des recommandations spéciales : Recomm. n° 96-02/29° : Cerclab n° 2165 (location de véhicules ; clauses pénales abusives imposées sans réciprocité) - Recomm. n° 97-01/B-17 : Cerclab n° 2166 (télésurveillance ; considérant n° 21 : clause pénale, sans réciprocité, source de déséquilibre contractuel au détriment du consommateur) - Recomm. n° 98-01/6° : Cerclab n° 2191 (télévision par câble et à péage ; clauses abusives prévoyant, sans réciprocité, des frais à la charge du consommateur lorsqu’il annule un rendez-vous pris en vue du raccordement) - Recomm. n° 00-01/B-III-32° : Cerclab n° 2194 (bail d’habitation ; considérant n° 32 ; référence explicite à « l’absence de réciprocité ») - Recomm. n° 02-02/C-32 : Cerclab n° 2198 (abonnement cinéma) - Recomm. n° 07-01/17° : Cerclab n° 2202 (accès internet « triple play » ; clause prévoyant des sanctions pécuniaires à l’encontre du consommateur en cas de retard de paiement de sa part, sans réciprocité dans le cas où le professionnel n’exécuterait pas ses propres obligations contractuelles) - Recomm. n° 08-03 : Cerclab n° 2207 (transport routier occasionnel de voyageurs ; C-12 : clause pénale abusive dès lors qu’elle n’est applicable qu’au seul consommateur qui n’exécute pas ses obligations ; C-16 : même solution pour une clause pénale applicable lors de la résolution du contrat) - Recom. n° 13-01/38° : Boccrf 13 sept. 2013 ; Cerclab n° 4999 (location en meublé non saisonnière ; caractère abusif des clauses ayant pour objet ou pour effet de prévoir une pénalité en cas de retard dans le paiement du loyer, sans réciprocité en cas d’inexécution par le bailleur de ses obligation, notamment de délivrance ou d’entretien du bailleur) - Recomm. n° 2014-01 : Cerclab n° 5000 (fourniture de gaz naturel et d'électricité ; 14° : caractère abusif des clauses mettant une pénalité à la charge du consommateur en cas de retard dans l’exécution de son obligation de paiement, sans prévoir une pénalité du même ordre à l’encontre du professionnel qui n’exécuterait pas les siennes de fourniture ou de restitution d’un trop perçu ; 20° : caractère abusif des clauses imposant au consommateur ou au non-professionnel des frais en cas de déplacement vain par sa faute sans réserver son droit à une indemnité lorsque le déplacement vain est imputable au professionnel ; clause apparemment essentiellement condamnée en raison de son absence de réciprocité, puisque le gestionnaire de réseau facture un déplacement vain du fait du consommateur, alors qu’en l’absence du gestionnaire, seul le fournisseur peut formuler auprès du gestionnaire une demande de paiement de frais d’un montant égal à celui facturé en cas de déplacement vain).

* Juges du fond. Sont considérées comme abusives les clauses qui mettent à la charge du consommateur ou du non-professionnel des pénalités de retard dans l'exécution de son obligation de paiement, alors que les contrats ne prévoient aucune pénalité à l'encontre du professionnel en cas de retard dans l'exécution de ses propres prestations ; est dès lors abusive et réputée non écrite la clause d’un contrat de maîtrise d’œuvre sanctionnant le retard de paiement du consommateur, sans prévoir aucune pénalité de retard en cas de retard d'exécution de sa prestation par le maître d'œuvre. CA Montpellier (3^e ch. civ.), 7 juillet 2022 : RG n° 17/03487 ; Cerclab n° 9723, sur appel de TI Montpellier, 18 mai 2017 : RG n° 11-16-000538 ; Dnd. § V. dans le même sens pour les juges du fond : TGI Chambéry (1^re ch.), 4 février 1997 : RG n° 95/01426 ; jugt n° 99/97 ; Cerclab n° 536 (contrat de location en meublé pour étudiants ; clause abusive faute de réciprocité et d’indication de la faculté offerte par l’ancien art. 1152 [1231-5] C. civ.), infirmé par CA Chambéry (ch. civ.), 19 janvier 2000 : RG n° 97-00472 ; arrêt n° 182 ; Site CCA ; Cerclab n° 583 (contrat de location en meublé pour étudiants ; clause non abusive, le montant étant conforme à celui exigé par l’administration des impôts) - CA Dijon (1^re ch. civ. sect. 1), 17 décembre 1998 : RG n° 97/01143 ; arrêt n° 1738 ; Cerclab n° 618 ; Juris-Data n° 1998-048396 (école hôtelière ; caractère abusif de la clause exigeant le paiement de la totalité des frais de scolarité si l’élève vient à quitter l’école en cours d’année scolaire, pour quelque cause que ce soit, même en cas de force majeure, en raison de l’absence de réciprocité conformément à l’annexe 1.d), confirmant TI Dijon 7 avril 1997 : RG n° 11-96-00919 ; Cerclab n° 621 (jugement visant les points 1.d et 1.e de l’annexe) - TI Saint Maur des Fossés, 18 décembre 2000 : RG n° 11-00-000322 ; jugt n° 1180/00 ; Cerclab n° 142 (enseignement ; clause réputée non écrite en ce qu’elle a pour effet d’empêcher la résiliation du contrat à la demande du consommateur qui justifie d’un motif sérieux et légitime ; jugement reprochant aussi à la clause son absence de réciprocité en cas de manquement de l’établissement) - CA Nîmes (2^e ch. A), 20 juin 2002 : RG n° 00/115 ; arrêt n° 260 ; Cerclab n° 1068 ; Juris-Data n° 2002-196918 (collège public ; maintenance de photocopieur pour cinq ans ; clause abusive compte tenu du fait qu’elle sanctionne uniquement des résiliations au tort du collège, qui ne dispose d’aucune faculté de résiliation en cas de manquement), confirmant pour un autre motif TI Avignon, 16 novembre 1999 : RG n° 11-98-001795 ; jugt n° 1891 ; Cerclab n° 31 (énormité de la clause dissuadant le locataire de résilier le contrat d’entretien) - CA Montpellier (1^re ch. D), 21 août 2002 : RG n° 01/00497 ; arrêt n° 3137 ; Cerclab n° 934 ; Juris-Data n° 2002-201092 (enseignement ; clause de résiliation imposant le paiement intégral du prix au consommateur, même en cas de motif légitime, et se contentant d’obliger le professionnel à restituer les sommes versées correspondant aux prestations non servies, obligation abusivement présentée comme une clause conforme aux anciens art. 1152 et 1231 C. civ. [1231-5]), infirmant TI Montpellier 13 novembre 2000 : RG n° 11-00-000485 ; jugt n° 2471 ; Cerclab n° 874 (clause constituant la juste contrepartie du préjudice subi) - TI Toulouse 22 octobre 2002 : 11-02-002876 ; jugt n° 3318/02 ; Cerclab n° 686 (enseignement ; clause jugée abusive en raison de l’absence de réciprocité en cas de rupture par l’école), infirmé par CA Toulouse (3^e ch.), 18 mai 2004 : RG n° 02/05514 ; arrêt n° 290/04 ; Cerclab n° 823 ; Juris-Data n° 2004-244551 (clause non abusive, sans prise en compte de cet argument) - TI Angoulême, 26 novembre 2003 : RG n° 11-03-000046 ; jugt n° 800/2003 ; Cerclab n° 2762 (télésurveillance ; mise à la charge de l'abonné d'une pénalité contractuelle en cas de manquement à ses obligations, alors qu'une telle pénalité n'est pas prévue pour manquement du prestataire à ses obligations), sur appel CA Bordeaux (1^re ch. B), 20 juin 2006 : RG n° 04/00873 ; Juris-Data n° 308443 ; Cerclab n° 1023 (clause non examinée) - CA Montpellier (1^re ch. D), 10 mars 2004 : RG n° 03/02287 ; arrêt n° 1417 ; Cerclab n° 893 ; Juris-Data n° 2004-244552 (enseignement ; caractère abusif de la clause permettant à l’école de conserver la totalité des frais de scolarité en cas de départ anticipé de l’élève, quelle qu’en soit la cause, alors que le prestataire de service ne supporte aucune conséquence en cas d’inexécution de ses obligations), confirmant sur le caractère abusif TI Montpellier 28 février 2003 : RG n° 11-02-001817 ; jugt n° 605 ; Cerclab n° 873 (jugement critiquant la généralité de la clause, alors que l’élève avait trouvé un emploi de façon anticipée) - CA Aix-en-Provence (11^e ch. A), 25 juin 2008 : RG n° 05/21733 ; arrêt n° 375/2008 ; Legifrance ; Cerclab n° 1247 ; Juris-Data n° 2008-367742 (télésurveillance ; est abusive la clause mettant à la charge du client une indemnité en cas d’impayé en ce qu’elle ne prévoit pas réciproquement de clause pénale dans l’hypothèse du non-respect par le télésurveilleur d’une de ses obligations contractuelles), sur appel de TI Toulon, 6 octobre 2005 : RG n° 11-03-001759 ; Cerclab n° 4108 (1/ il n’est pas possible d’appliquer la réciprocité dans la mesure où seul le client est tenu de verser des loyers en contrepartie de la prestation de service par la société de télésurveillance ; 2/ clause pénale réductible ; 3/ clause « au demeurant présente dans de nombreux types de convention » ; N.B. l’arrêt admet le caractère abusif, contrairement aux motifs du jugement, mais son dispositif confirme le jugement dans toutes ses dispositions) - CA Paris (6^e ch. B), 26 juin 2008 : RG n° 07/00822 ; arrêt n° 262 ; Cerclab n° 1175 ; Juris-Data n° 2008-366270 ; Loyers et copropriété 2008, n° 179, obs. B. Vial-Pedroletti (bail professionnel à usage de cabinet médical ; clauses pénales sanctionnant le locataire sans aucune réciprocité en cas de manquement du bailleur, lequel s’exonère au contraire de toute obligation de réparation de quelque nature que ce soit) - TI Le Mans, 27 février 2009 : RG n° 11-08-000987 ; Cerclab n° 3402 (bail d’habitation ; clause majorant de 10 % les loyers en cas de retard), sur appel CA Angers (1^re ch. A), 6 avril 2010 : RG n° 09/00691 ; arrêt n° 152 ; Cerclab n° 2885 (clause illicite sur les frais administratifs et de délivrance des quittances) - TGI Grenoble (4^e ch. civ.), 1^er mars 2010 : RG n° 08/02845 ; site CCA ; Cerclab n° 4064 (auto-école ; contrat contenant plusieurs clauses pénales non réciproques, abusives au visa de l’ancien art. R. 132-2-2° et 3° [R. 212-2-2° et 3°] C. consom. ; ex. 1/ : clause obligeant l’élève à annuler une présentation à l’examen 8 jours à l’avance sous peine de perdre les frais afférents, alors qu’aucun dédommagement n’est prévu quand c’est le professionnel qui annule la présentation sans motif légitime ; ex. 2/ clause abusive sanctionnant l’absence de remise du livret lors d’une leçon par la perte de celle-ci, sans réciprocité) - CA Montpellier (1^re ch. B), 11 mai 2010 : RG n° 09/06080 ; Cerclab n° 2450 (enseignement ; clause excluant tout remboursement ou réduction en cas de départ ou de renvoi de l’élève, invalidée, avec une référence à l’art. R. 132-2-2° C. consom., en raison de l’absence de réciprocité, dès lors que le professionnel peut annuler l’inscription en cas d’insuffisance d’élèves, en se contentant d’un simple remboursement sans pénalité), sur appel de TI Montpellier, 14 décembre 2006 : Dnd - TGI Grenoble (4^e ch. civ.), 7 juin 2010 : RG n° 08/03679 ; site CCA ; Cerclab n° 4078 (auto-école ; clause sanctionnant la résiliation sans motifs de l’élève, mais pas celle du professionnel) - CA Lyon (6^e ch.), 12 janvier 2012 : RG n° 10/05826 ; Cerclab n° 3555 (enseignement ; caractère abusif de la clause excluant tout remboursement, même si la rupture du contrat est notifiée à l’établissement avant le début de scolarité, le déséquilibre significatif résultant de l’application de la clause quel que soit le motif de la résiliation et sans réciprocité), confirmant TI Saint-Étienne, 3 juin 2010 : Dnd - TI Thionville, 6 mars 2012 : RG n° 11-10-001471 ; site CCA ; Cerclab n° 6997 (télé-assistance pour personnes âgées ; clause pénale, prévue au profit du seul professionnel, alors que le consommateur doit agir en justice pour résilier le contrat) - CA Grenoble (1^re ch. civ.), 5 juin 2012 : RG n° 09/00977 ; Cerclab n° 2952 (sol. implicite : condamnation d’une clause pénale « au seul bénéfice du professionnel », compte tenu également de l’appréciation discrétionnaire du manquement), sur appel de TGI Grenoble, 26 janvier 2009 : RG n° 06/3180 ; Dnd - CA Paris (pôle 4 ch. 9), 20 septembre 2012 : RG n° 11/00482 ; Cerclab n° 3956 (formation en gestion ; caractère abusif de la clause prévoyant qu’en cas d’annulation survenant le jour de la rentrée scolaire ou postérieurement, les frais sont dus en totalité, alors que lorsque l’effectif minimum de 10 étudiants n’est pas atteint, l’école peut annuler l’inscription en remboursant les frais, sans aucune indemnité supplémentaire), infirmant TI Paris (11^e arrdt), 16 février 2010 : RG n° 11-09-001423 ; Dnd - CA Grenoble (1^re ch. civ.), 10 décembre 2012 : RG n° 10/03075 ; Cerclab n° 4087 (auto-école ; indemnité de résiliation de 15 % ne sanctionnant que l’élève ; visa des art. R. 132-2-2° et L. 132-1 C. consom.), sur appel de TGI Grenoble, 31 mai 2010 : RG n° 08/05178 : Dnd - TGI Grenoble (4^e ch.), 4 novembre 2013 : RG n° 11/02833 ; site CCA ; Cerclab n° 7031 (bail d’habitation proposé par un agent immobilier ; 1/ clause pénale en cas de retard de paiement, non abusive en raison de son montant, mais de l’absence de réciprocité, puisqu’aucune clause pénale n’est prévue à l’encontre du bailleur qui n’exécuterait pas ses obligations essentielles, telles que la délivrance d'un logement décent ou l'assurance de la jouissance paisible au locataire ; 2/ même analyse pour une clause pénale prévue en cas d’absence lors de l’état des lieux qui ne sanctionne que le locataire) - CA Aix-en-Provence (11^e ch. B), 13 mars 2014 : RG n° 13/06218 ; arrêt n° 2014/142 ; Cerclab n° 4722 ; Juris-Data n° 2014-013531 (caractère abusif de la clause d’un contrat de formation en management obligeant l’élève à payer la totalité de l’année en cours, augmentée d’une indemnité de dédit de 1.500 euros pour chaque année qui ne sera pas accomplie, l’indemnité étant d’un montant manifestement disproportionné et sans équivalent à sa charge dans l’hypothèse de sa propre défaillance), sur appel de TI Aubagne, 29 janvier 2013 : RG n° 1111000366 ; Dnd - CA Paris (pôle 4 ch. 9), 10 décembre 2015 : RG n° 14/01092 ; Cerclab n° 5390 ; Juris-Data n° 2015-027771 (contrat d’entretien d’une copropriété ; caractère abusif de la clause sanctionnant une dénonciation illicite, sans respecter le délai de trois mois pour éviter la reconduction, par le paiement de tous les loyers, alors que le prestataire est soumis au même délai de dénonciation, mais sans clause pénale), sur appel de TI Saint-Ouen, 20 septembre 2013 : RG n° 11-12-0010003 ; Dnd, rectifié par TI Saint-Ouen, 5 novembre 2013 : RG n° 11-12-001083 ; Dnd - CA Grenoble (1^re ch. civ.), 19 janvier 2016 : RG n° 13/03340 ; Cerclab n° 5458 ; Juris-Data n° 2016-003107 (contrat de ravalement de façade conclu en 2011 ; 25 % du prix à la charge du seul maître de l’ouvrage en cas de refus de chantier), sur appel de TI Grenoble, 13 juin 2013 : RG n° 11-12-720 ; Dnd - CA Douai (3^e ch.), 10 mars 2016 : RG n° 14/06434 ; arrêt n° 16/233 ; Cerclab n° 5535 (caractère abusif d’une clause pénale d’un contrat de bail non réciproque), sur appel de TI Douai, 9 septembre 2014 : RG n° 11/14/0526 ; Dnd - CA Rouen (ch. proxim.), 6 avril 2017 : RG n° 16/00084 ; Cerclab n° 6813 (bail HLM ; est abusive la « clause pénale » de 10 % en cas de retard de paiement du locataire insérée dans un bail d’habitation conclu par un bailleur professionnel (HLM), qui est réputée non écrite en application de la Recommandation 00-01 de la Commission des clauses abusives en ce que « de telles clauses, compte tenu de l'absence de réciprocité en cas de manquement du bailleur, sont source de déséquilibre contractuel au détriment du consommateur », alors qu’en l’espèce le contrat de bail ne prévoit aucune clause de ce type en cas d'inexécution par le bailleur de ses obligations), sur appel de TI Le Havre (réf.), 18 décembre 2015 : Dnd - CA Dijon (1^re ch. civ.), 20 juin 2017 : RG n° 15/01475 ; Cerclab n° 6925 (bail d’habitation ; clause pénale abusive car non réciproque), sur appel de TI Saint-Dizier, 6 mars 2015 : RG n° 11-14-273 ; Dnd - CA Caen (2^e ch. civ. et com.), 7 décembre 2017 : RG n° 15/03638 ; Cerclab n° 7281 (bail d’habitation ; contrat conclu le 21 septembre 2013, commandement le 24 mars 2014 saisie le 25 avril 2014 ; clause stipulant qu’« à défaut de paiement à son échéance exacte d'un terme de loyer et de ses accessoires, le montant de la quittance sera majorée de plein droit de 10 % à titre de clause pénale, observation faite que la présente stipulation ne constitue en aucune façon une amende mais la réparation d'un préjudice », abusive en raison de l’absence de réciprocité), sur appel de TI Caen, 23 juin 2015 : RG n° 11-14-001149 ; Dnd - CA Rouen (ch. proxim.), 1^er février 2018 : RG n° 16/05895 ; Cerclab n° 7413 (bail d’habitation ; la clause se heurte à l'avis de la Commission des clauses abusives qui dans sa recommandation 00-01 a condamné ces clauses lorsqu’elles ne sont pas réciproques), sur appel de TI Rouen, 12 septembre 2016 : Dnd - CA Rouen (ch. proxim.), 15 mars 2018 : RG n° 17/01802 ; Cerclab n° 7472 (bail d’habitation ; caractère abusif de la clause prévoyant que « le simple retard de paiement générera automatiquement à la charge du locataire une indemnité forfaitaire de 15 % sur l'intégralité des sommes dues », alors qu’aucune clause du contrat ne prévoyant à la charge du bailleur une indemnité similaire en cas de non-respect de ses obligations ; arrêt se référant à la recommandation n° 00-01), sur appel de TI Évreux, 14 mars 2017 : Dnd - CA Aix-en-Provence (11^e ch. A), 15 mars 2018 : RG n° 16/13092 ; arrêt n° 2018/106 ; Cerclab n° 7486 (indemnité d'occupation mensuelle fixée à deux fois le dernier loyer dû en vertu du présent bail), sur appel de TI Toulon, 11 mai 2016 : RG n° 16/000480 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 11), 12 octobre 2018 : RG n° 16/08227 ; Cerclab n° 8160 (accès internet ; est abusive la clause prévoyant une clause pénale, la suspension puis la résiliation en cas de défaut de paiement dans les 15 jours de l'envoi d'un rappel, faute pour le contrat de prévoir une sanction au moins équivalente applicable au professionnel en cas de retard dans l'accomplissement de ses propres obligations, dont notamment la fourniture des services souscrits dans le cadre de l'abonnement forfaitaire), confirmant TGI Paris, 23 février 2016 : RG n° 13/10357 ; Dnd - CA Poitiers (2^e ch. civ.), 8 septembre 2020 : RG n° 19/02203 ; arrêt n° 295 ; Cerclab n° 8540 (location d’emplacement de mobile home ; clause abusive en raison de son montant et du fait qu’elle est stipulée au seul profit du professionnel), sur appel de TI Sables d’Olonne, 21 mai 2019 : Dnd.

Utilisation inversée : caractère non abusif des clauses réciproques. Après avoir relevé que la pénalité mise à la charge du consommateur en cas de retard de paiement faisait l’objet d’une pénalité réciproque à son profit en cas de manquement du fournisseur à ses propres obligations, la cour d’appel en a déduit qu’aucun déséquilibre significatif au détriment du consommateur n’était démontré et ainsi, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision. Cass. civ. 1^re, 26 septembre 2019 : pourvoi n° 18-10890 ; arrêt n° 752 ; Cerclab n° 8138 (fourniture d’électricité et de gaz naturel), rejetant le pourvoi contre CA Paris (pôle 2 ch. 2), 9 novembre 2017 : RG n° 15/11004 ; Cerclab n° 7135.

Pour une utilisation inversée, écartant le caractère abusif d’une clause pénale ayant une contrepartie, en l’espèce l’impossibilité pour le professionnel de se prévaloir de l’exception d’inexécution : n’est pas abusive la clause pénale prévoyant, qu’en cas de retard de paiement du client et après mise en demeure préalable, des pénalités de retard seront dues, en l’espèce de deux fois l’intérêt légal et au minimum de 12 % pour un contrat, et d’une fois et demi l’intérêt légal pour les autres contrats. CA Versailles (3^e ch.), 20 mai 2005 : RG n° 03/07266 ; arrêt n° 265 ; site CCA ; Cerclab n° 3945 (absence de déséquilibre résultant du fait, selon la cour, que le client peut retenir le paiement en cas de retard de livraison, alors qu’en cas de retard de paiement, le prestataire n’a pas de contrepartie), sur appel de TGI Nanterre (6^e ch.), 2 septembre 2003 : RG n° 01/14479 ; Cerclab n° 3946 (clause licite quant à son principe et quant à son quantum et non abusive). § V. aussi : TGI Bordeaux (5^e ch. civ.), 17 janvier 2006 : RG n° 04/08479 ; Cerclab n° 4132 (résidence services ; validation de la clause pénale en cas de rupture anticipée, égale à une année de redevance hors taxe, le jugement notant que la clause est réciproque ; clause réduite à six mois), sur appel CA Bordeaux (1^re ch. civ. sect. B), 12 mars 2009 : RG n° 06/01810 ; Cerclab n° 2636 (clause implicitement validée, mais réduite à trois mois) - TGI Paris (ch. 1-4 soc.), 30 octobre 2018 : RG n° 13/03227 ; Cerclab n° 8256 (fourniture d’électricité ; IV-B-1 – art. 8.1 et IV-B-2 - art. 11.1 ; refus de condamner une clause pénale pour retard de paiement non réciproque, le jugement estimant que l’argument manque en fait compte tenu des sanctions applicables, par exemple en cas de retard dans la restitution de trop-perçu, et admettant aussi qu’une action en dommages et intérêts reste possible).

Rappr. pour des clauses ayant une contrepartie spécifique : TGI Grenoble (4^e ch. civ.), 3 juin 1996 : RG n° 95/04219 ; jugt n° 175 ; Cerclab n° 3152 (location en meublé de chambres d’étudiants ; clause pénale imposant à un locataire en meublé, une indemnité de départ anticipé représentant cinq mois de loyer ; clause contrepartie de la stabilité d'occupation garantie au preneur par la durée déterminée du bail, le bailleur souhaitant se prémunir contre les effets préjudiciables d'une rupture anticipée en cours d'année universitaire que le preneur pourrait lui imposer) - TGI Paris (ch. 1/7), 27 janvier 2016 : RG n° 15/00835 ; Site CCA ; Cerclab n° 7028 (action de groupe dans le cadre de baux de logements sociaux ; clause pénale de 2 % du montant impayé ; la clause pénale n'est pas dépourvue de contrepartie pour le locataire, dans la mesure où le paiement du loyer, dont le montant est strictement encadré pour les logements conventionnés, intervient à terme échu, le bailleur accordant ainsi au locataire l'avantage d'occuper le logement sans avoir à payer d'avance le loyer, outre la possibilité pour celui-ci de bénéficier d'un droit au maintien dans les lieux, à l'expiration de son contrat, aux clauses et conditions du contrat primitif).

Caractère abusif des clauses non réciproques : limites. Pour la justification du refus de prise en compte de l’argument par une différence réelle de situation : absence de déséquilibre dans le fait que la défaillance d’une condition par le maître de l’ouvrage-consommateur entraîne une sanction « simplifiée » sous forme d’indemnité forfaitaire, alors qu’en cas de défaillance due au constructeur, aucune indemnité n’est prédéterminée, dès lors, d’une part, que la responsabilité du constructeur n’est pas exclue et, d’autre part, que les situations sont différentes, le préjudice du consommateur étant très variable selon les situations personnelles, ce qui le rend difficile à forfaitiser. CA Paris (pôle 4 ch. 6), 11 mars 2016 : RG n° 15/01832 ; Cerclab n° 5562 ; Juris-Data n° 2016-005111 (contrat de construction de maison individuelle avec plan), confirmant TGI Paris, 18 novembre 2014 : RG n° 13/14352 ; Dnd.

En tout état de cause, la clause d’un compromis de vente qui sanctionne le refus de réitération des acheteurs ne crée pas un déséquilibre significatif entre les parties à leur détriment des acheteurs, du seul fait qu'elle ne stipule d'indemnité forfaitaire qu'à leur charge en cas de manquement, alors que le préjudice que cette clause a pour objet de réparer, par voie forfaitaire, n'est susceptible d'être éprouvé que par le vendeur, puisqu'elle indemnise le propriétaire au titre de l'immobilisation du bien mis en vente, qu’elle n'a ni pour objet, ni pour effet, d'interdire à l'acheteur de solliciter lui-même l’indemnisation du préjudice qu'il estimerait subir en raison d'un manquement de son cocontractant à ses obligations, en agissant en justice à cette fin et enfin que les ratures, approuvées par signatures et paraphes en marge de l'acte, apposées à la mention « l'acquéreur » et « le vendeur » pour les substituer à la mention préimprimée sur le compromis « l'une des partie », et « la partie », persuadent que cette unilatéralité de la clause pénale a été librement discutée et décidée par les parties, cette modification ayant même été proposée par l’acheteur pour rassurer la venderesse, car il achetait un bien de prix en annonçant ne pas recourir à un crédit, ce qui est source de sécurité pour le vendeur puisqu'il perçoit les fonds directement du prêteur via la comptabilité du notaire. CA Poitiers (1^re ch. civ.), 12 janvier 2021 : RG n° 18/00919 ; arrêt n° 3 ; Cerclab n° 8738 (argument surabondant – « en tout état de cause » - les art. 132-1 et 1171 C. civ. étant inapplicables), sur appel de TGI La Rochelle, 9 janvier 2018 : Dnd.

V. aussi pour des juges du fond rejetant l’argument : CA Grenoble (1^re ch. civ.), 13 septembre 1994 : RG n° 92/593 ; arrêt n° 784 ; Cerclab n° 3100 (rejet de l’argument de l’association invoquant l’absence de clauses similaires sanctionnant les manquements du professionnel), confirmant TGI Grenoble, 2 décembre 1991 : Dnd - TGI Metz, 1^re juin 1995 : RG n° 2813/93 ; Cerclab n° 670 (jugement estimant que la Commission ne recommande la suppression des clauses prévoyant une indemnité de résiliation, si elle n’est pas réciproquement imposée à l’autre partie, que dans les seuls contrats à durée indéterminée et non comme en l’espèce pour un contrat à durée déterminée), sur appel CA Metz (ch. urg.), 9 mai 1996 : RG n° 2826/95 ; Cerclab n° 674 (problème non abordé ; refus de réduire la clause pénale), pourvoi rejeté par Cass. civ. 1^re, 15 décembre 1998 : pourvoi n° 96-19898 ; arrêt n° 1958 ; Bull. civ. I, n° 366 ; Cerclab n° 2054 ; D. Affaires 1999, p. 413, note C. R. ; D. 2000. Somm. 39, obs. Pizzio ; Contr. conc. consom. 1999, n° 80, obs. Raymond (problème non abordé, le pourvoi se concentrant sur le refus d’appliquer la législation sur le démarchage à domicile) - CA Versailles (1^re ch. 2^e sect.), 4 mars 2003 : RG n° 01/07270 ; arrêt n° 178 ; Legifrance ; Cerclab n° 1716 ; Juris-Data n° 2003-239681 ; Bull. inf. C. cass. 15 novembre 2003, n° 1423 (location de voiture ; absence de caractère abusif de la clause pénale qui impose au locataire de continuer à payer les loyers non échus, dès lors que, même si la Commission estime qu’il existe un déséquilibre contractuel lorsque le contrat de location ne contient pas de clause pénale en faveur du locataire, le déséquilibre existant ici n’est pas pour autant significatif) - CA Toulouse (3^e ch.), 18 mai 2004 : RG n° 02/05514 ; arrêt n° 290/04 ; Cerclab n° 823 ; Juris-Data n° 2004-244551 (clause non abusive, sans prise en compte de cet argument), infirmant TI Toulouse 22 octobre 2002 : 11-02-002876 ; jugt n° 3318/02 ; Cerclab n° 686 (enseignement ; clause jugée abusive en raison de l’absence de réciprocité en cas de rupture par l’école).

V. aussi dans le cadre de l’art. L. 442-6-I-2° C. com. : une clause pénale a pour objet de sanctionner l’inexécution par une partie de ses obligations contractuelles ; elle ne saurait induire en soi un déséquilibre « significatif » dans les relations des parties, au motif qu’elle est stipulée pour le seul défaut d’exécution de ses obligations par une seule des parties, en l’espèce le franchisé. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 17 décembre 2014 : RG n° 13/08615 ; Cerclab n° 4970 (franchise de distribution dans le secteur de l’achat et de la vente de biens d’occasion ; clause au surplus susceptible d’être réduite par le juge ; refus de modération en l’espèce), sur appel de T. com. Paris (16^e ch.), 19 avril 2013 : RG n° 2012071374 ; Dnd. § Comp. admettant la réciprocité remplie entre une clause et une faculté d’agir en justice : la prévision dans le contrat d’une clause pénale, qui a pour objet de faire assurer par l’une des parties l’exécution de son obligation, n’a pas, à elle seule, pour effet de rendre le contrat de partenariat déséquilibré, alors que le débiteur de la clause peut, conformément aux règles du droit commun des contrats, faire sanctionner l’inexécution ou la mauvaise exécution du contrat par son cocontractant. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 17 décembre 2014 : RG n° 12/17040 ; Cerclab n° 4971 (contrat de partenariat entre une fédération sportive et un équipementier sportif, avec une clause d’exclusivité), sur appel de TGI Bobigny (7^e ch. sect. 3), 6 juillet 2012 : RG n° 12/03437 ; Dnd.

B. INDICES LIÉS AU MANQUEMENT SANCTIONNÉ

Clauses applicables même en cas de nullité du contrat. Est abusive la clause pénale qui permet en toutes hypothèses, de réclamer à titre d'indemnité une somme équivalent à 15 % du montant du contrat à titre de clause pénale, même en cas d’annulation du contrat, alors que dans un tel cas, la clause pénale doit disparaître avec le contrat. CA Lyon (8^e ch.), 24 avril 2018 : RG n° 16/05995 ; Cerclab n° 7543 ; Juris-Data n° 2018-006912. § N.B. La solution n’appelle a priori pas d’objection dans son principe. Il faut préciser qu’en l’espèce, la clause visait le cas où le maître d'ouvrage utilisait les plans, études et avants-projets sans l’accord du constructeur, ce qui constitue un manquement tout à fait condamnable, mais qui en toute logique, compte tenu de l’annulation du contrat, devrait être sanctionné sous l’angle de la responsabilité extra-contractuelle du consommateur (rappr. l’art.1112-2 C. civ., dans le cadre des négociations).

Caractère abusif des clauses jouant sans inexécution imputable au consommateur. Une clause pénale sanctionne le débiteur d’une obligation qui n’a pas exécuté son obligation, sans pouvoir justifier d’une cause d’exonération : l’inexécution qui ne lui est pas imputable, parce qu’elle est la conséquence d’un cas de force majeure ou d’une inexécution du créancier, ne déclenche pas l’application de la clause. Les professionnels tentent parfois de durcir cette solution en rendant la clause applicable dans tous les cas, ce qui revient à retirer au consommateur une cause d’exonération qu’un contractant peut normalement invoquer en droit commun (V. plus généralement Cerclab n° 6099) ou permettre au professionnel de s’exonérer des conséquences de ses propres manquements (V. plus généralement Cerclab n° 6113). Les décisions recensées estiment généralement ces clauses abusives.

V. pour la Cour de cassation : en relevant qu’une clause procurait à une école un avantage excessif en imposant à l’élève le paiement des frais de scolarité, même en cas d’inexécution du contrat imputable à l’établissement ou causé par un cas fortuit ou de force majeure, la cour d’appel a, par ce seul motif et rejoignant la recommandation n° 91-09 du 7 juillet 1989 de la Commission des clauses abusives, légalement justifié sa décision. Cass. civ. 1^re, 10 février 1998 : pourvoi n° 96-13316 ; arrêt n° 296 ; Bull. civ. I, n° 53 ; Cerclab n° 2062 ; D. 1998. 539, note D. Mazeaud ; D. Affaires 1998. 710, obs. S. P. ; JCP 1998. I. 155, n° 12 s., obs. Jamin ; ibid. II. 10124, note Paisant ; Defrénois 1998. 1051, obs. D. Mazeaud ; Contrats conc. consom. 1998, n° 70, note Leveneur ; RTD civ. 1998. 674, obs. Mestre (contrat d’enseignement), rejetant le pourvoi contre CA Paris (8^e ch. B), 14 décembre 1995 : RG n° 94/7982 ; Cerclab n° 1287 ; RJDA 3/96, n° 433, sur appel de TI Paris (20^e arrdt) 8 février 1994 : RG n° 93/2737 ; Dnd.

V. dans le même sens pour la Commission des clauses abusives, sanctionnant des indemnités de résiliation sans manquement du consommateur : Recomm. n° 86-01 : Cerclab n° 2178 (location avec promesse de vente ; B-6 : indemnité de résiliation en cas de perte ou de destruction de la chose due à un cas de force majeure ou sans qu’il y ait eu faute du locataire ; B-5 : indemnité prévue par l’art. 21 de la loi du 10 janvier 1978 [ancien art. L. 311-31 C. consom.] exigée par une interprétation extensive de ce texte, en déformant le sens, assimilant le sinistre total ou le vol de la chose à la défaillance du locataire ; B-8 ; indemnité de l’art. 21 stipulée en cas de décès ou de cessation d’activité) - Recomm. n° 07-01/14° : Cerclab n° 2202 (accès internet « triple play » ; considérant 14° : clause abusive en ce qu’elle permet au professionnel d’exiger le prix du remplacement du matériel même quand la détérioration lui est imputable) - Recomm. n° 10-01/I-A-7° : Cerclab n° 2208 (contrats de prestations scolaires en cours collectif ; élimination des clauses imposant au consommateur une indemnité contractuelle en cas de résiliation de sa part, sans réserver le cas de force majeure) - Recomm. n° 2014-01/31 : Cerclab n° 5000 (fourniture de gaz naturel et d'électricité ; considérant n° 31 ; caractère abusif des clauses ayant pour objet ou pour effet de mettre à la charge du consommateur ou du non professionnel dont le contrat a pris fin des consommations d’énergie et des pénalités dont il n’est pas établi qu’elles lui soient imputables ; clause visée estimant que toute consommation après la fin du contrat, non couverte par un nouveau contrat, est anormale et sera facturée au prix des conditions particulières avec une majoration de 25 %).

V. dans le même sens pour les juges du fond : TGI Grenoble (4^e ch.), 18 janvier 1999 : RG n° 98/00988 ; jugt n° 22 ; site CCA ; Cerclab n° 3157 (location de voiture ; la possibilité de faire échec à l’application de la clause pénale en démontrant le cas fortuit ou de force majeure est un principe de droit commun applicable en toute matière qui n’a pas nécessairement à être rappelé dans les conventions) - CA Lyon (6^e ch.), 6 juin 2001 : RG n° 2000/00155 ; Cerclab n° 1146 ; Juris-Data n° 2001-152162 (enseignement ; caractère abusif de la clause exigeant le paiement des frais de scolarité dus en toutes hypothèses, même en cas d’inexécution par l’école ou de force majeure ; condamnation au paiement du solde du prix dès lors que l’élève ne peut invoquer aucun de ces deux cas), sur appel de TI Trévoux, 10 septembre 1999 : RG n° 11-98-000322 ; Cerclab n° 162 (problème non abordé) - TI Toulouse 22 octobre 2002 : 11-02-002876 ; jugt n° 3318/02 ; Cerclab n° 686 (enseignement ; clause jugée abusive en raison de l’absence de mention des cas fortuits ou de la force majeure, même si le jugement fonde surtout le caractère abusif sur l’appréciation discrétionnaire des motifs légitimes par l’école), infirmé par CA Toulouse (3^e ch.), 18 mai 2004 : RG n° 02/05514 ; arrêt n° 290/04 ; Cerclab n° 823 ; Juris-Data n° 2004-244551 (clause non abusive, sans prise en compte de cet argument) - TGI Grenoble (4^e ch. civ.), 17 novembre 2003 : RG n° 02/04936 ; jugt n° 242 ; Site CCA ; Cerclab n° 3174 (location saisonnière ; clause pénale sanctionnant une arrivée tardive, qui peut être justifiée par une cause étrangère) - TGI Nanterre (6^e ch.), 9 février 2006 : RG n° 04/02838 ; Cerclab n° 3994 (accès internet ; clause abusive prévoyant la possibilité pour le professionnel, en cas de défaut de paiement d’une partie du prix à suspendre, voire résilier le contrat, en conservant les sommes éventuellement payées par le client, alors que le retard dans le paiement peut être non fautif et ne pas ouvrir droit à l’allocation de dommages-intérêts) - TGI Bobigny (7^e ch. sect. 2), 21 mars 2006 : RG n° 04/04295 ; Cerclab n° 3067 (arg. 1/ la pénalité financière découlant de l’annulation du vol retour, dans le cas où le client a pu finalement se rendre à destination, est sans fondement en l’absence de perte financière puisque le billet aller est réglé ; arg. 2/ la clause ne distingue aucunement les causes possibles qui ont empêché son client d’embarquer) - CA Toulouse (3^e ch. 1^re sect.), 13 mars 2007 : RG n° 06/00364 ; arrêt n° 124 ; Cerclab n° 816 ; Juris-Data n° 2007-334125 (enseignement ; clause manifestement abusive en ce qu’elle impose aux parents de l’élève le paiement des frais de scolarité en totalité même en cas d’inexécution du contrat imputable à l’établissement ou causé par un cas fortuit ou de force majeure), confirmant sur le caractère abusif TI Toulouse, 17 novembre 2005 : RG n° 05/000228 ; jugt n° 3278/05 ; Cerclab n° 685 (clause manifestement abusive au regard de la recommandation n° 91-09 du 7 juillet 1989 de la Commission des clauses abusives) - CA Nancy (1^re ch. civ.), 14 janvier 2008 : RG n° 05/01354 ; arrêt n° 79/2008 ; Cerclab n° 1479 ; Juris-Data n° 2008-369373 (location avec promesse de vente d’un véhicule de tourisme : clause mettant à la charge du locataire une indemnité de résiliation dans le cas de perte du véhicule même sans faute du preneur ou en cas de force majeure ; le preneur ne peut être obligé par une clause pénale que si la disparition de la chose est due à sa faute), infirmant TGI Nancy, 12 janvier 2005 : RG n° 04/04663 ; jugt n° 56 ; Cerclab n° 3069 - Jur. Prox. Thionville, 6 mai 2008 : RG n° 91-07-000063 ; Cerclab n° 1645 (formation à la coiffure ; caractère abusif de la clause obligeant au paiement des frais de scolarité, d’une durée de trois ans, en toute hypothèse, même en cas d’inexécution par l’école, ou par cas fortuit ou de force majeure) - TGI Grenoble (4^e ch. civ.), 1^er mars 2010 : RG n° 08/02845 ; site CCA ; Cerclab n° 4064 (auto-école ; clause de remboursement renvoyant au tarif unitaire et non au forfait, aboutissant à faire supporter une clause pénale même lorsqu’il se prévaut d’un motif légitime ou que la résiliation est à l’initiative du professionnel, sans faute avérée de son cocontractant ; clause prévoyant que toute leçon ou cours pratique non décommandé au moins 48 heures ouvrables à l’avance sera dû et facturé, sanctionnant l’élève même en cas de force majeure survenu moins de 48 heures avant la leçon) - TGI Grenoble (4^e ch. civ.), 7 juin 2010 : RG n° 08/03679 ; site CCA ; Cerclab n° 4078 (auto-école ; clause sanctionnant la résiliation par l’élève, de façon générale, sans réserver les cas de motifs légitime) - CA Orléans, 21 novembre 2011 : RG n° 10/03263 ; Cerclab n° 3417 (enseignement ; caractère abusif de la clause prévoyant paiement d’une partie du prix en cas de survenance d’un cas de force majeure), sur appel TI Blois, 20 octobre 2010 : Dnd - TI Thionville, 6 mars 2012 : RG n° 11-10-001471 ; site CCA ; Cerclab n° 6997 (télé-assistance pour personnes âgées ; est abusive la clause prévoyant de manière générale une indemnité de résiliation égale au solde la période contractuelle, majorée de 10 %, notamment parce que la résiliation du contrat n'est pas nécessairement fautive) - CA Paris (pôle 4 ch. 9), 20 septembre 2012 : RG n° 11/00482 ; Cerclab n° 3956 (formation en gestion ; caractère abusif de la clause prévoyant qu’en cas d’annulation survenant le jour de la rentrée scolaire ou postérieurement, ce quel que soit le motif par lui invoqué, fut-il sérieux et légitime et même s’il présente les caractéristiques de la force majeure ou du cas fortuit), infirmant TI Paris (11^e arrdt), 16 février 2010 : RG n° 11-09-001423 ; Dnd - CA Grenoble (1^re ch. civ.), 10 décembre 2012 : RG n° 10/03075 ; Cerclab n° 4087 (auto-école ; clause pénale indirecte, dans le mode de calcul des remboursements, exigible même en cas de rupture pour force majeure ou motif légitime), confirmant TGI Grenoble, 31 mai 2010 : RG n° 08/05178 : Dnd - CA Grenoble (1^re ch. civ.), 19 mars 2013 : RG n° 11/01733 ; Cerclab n° 4353 (auto-école ; caractère abusif de la clause pénale permettant à l’auto-école de conserver les sommes versées par l’élève dans le cas où il résilie le contrat, dès lors qu’elle ne réserve pas les cas où l’élève dispose d’un motif légitime pour renoncer à l’exécuter, et que dans le cas inverse de résiliation du fait de l’auto-école, aucune restitution n’est prévue, sauf dans le cas d’un retrait d’agrément), confirmant TGI Grenoble, 21 février 2011 : RG n° 09/03741 ; Dnd - CA Pau (1^re ch.), 19 mars 2013 : RG n° 12/00374 ; arrêt n° 13/1162 ; Cerclab n° 4343 (location de voiture ; indemnité due après un sinistre du véhicule ; clause abusive faisant peser une indemnité en cas d’immobilisation du véhicule, même pour un cas de force majeure ou en dehors d’une responsabilité du locataire), sur appel de TGI Pau, 19 octobre 2011 : Dnd.

Mais inversement, absence de caractère abusif de la clause qui réserve la possibilité d’une résiliation dans le cas de circonstances d’une gravité particulière, dès lors que le cas fortuit ou la force majeure peuvent y correspondre. CA Colmar (3^e ch. civ. sect. A), 5 septembre 2011 : RG n° 10/03384 ; arrêt n° 11/0656 ; Cerclab n° 3285, sur appel de TI Strasbourg, 17 mai 2010 : Dnd. § V. aussi : TGI Grenoble (4^e ch. civ.), 3 juin 1996 : RG n° 95/04219 ; jugt n° 175 ; Cerclab n° 3152 (location en meublé de chambres d’étudiants ; clause pénale de 10 % en cas de non-paiement du loyer à la date prévue ; le caractère automatique ne prive pas le locataire de son droit de faire valoir une cause légitime de retard) - TGI Grenoble (4^e ch.), 18 janvier 1999 : RG n° 98/00988 ; jugt n° 22 ; site CCA ; Cerclab n° 3157 (location de voiture ; absence de caractère abusif d’une clause pénale dès lors que la possibilité de faire échec à l’application de la clause pénale en démontrant le cas fortuit ou de force majeure est un principe de droit commun applicable en toute matière qui n’a pas nécessairement à être rappelé dans les conventions).

Caractère abusif des clauses jouant sans inexécution prouvée du consommateur. L’exigence d’un manquement peut être abordé sous un angle différent, lié non pas à son existence mais à sa preuve, le caractère abusif de la pénalité étant alors lié au non-respect des règles normales de preuve (sur lesquelles V. plus généralement Cerclab n° 6141).

Est abusive la clause imposant au locataire de procéder à des raccords de peinture lors de son départ, sous peine, faute d’en justifier, de payer une indemnité forfaitaire de 650 euros retenue sur le dépôt de garantie, dès lors qu’une telle stipulation exonère le bailleur de la justification de la nécessité de tels travaux et qu’au surplus, la mise en place d’une indemnisation forfaitaire prive le locataire de la possibilité de constater que le bailleur a dû effectivement supporter ces charges. CA Montpellier (1^re ch. B), 14 octobre 2008 : RG n° 07/02664 ; Cerclab n° 2668 (location en meublé). § Est abusive la clause ayant pour effet de faire éventuellement supporter par l’abonné les dommages résultant d’un vice de la chose ou du transport, en mettant à sa charge la preuve qu’il n’est pas responsable des dommages affectant le matériel loué. TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 21 février 2006 : RG n° 04/02910 et 04/08997 ; jugt n° 2 ; site CCA ; Cerclab n° 4024 (N.B. la clause stipulait qu’en cas de restitution l’équipement terminal en mauvais état de fonctionnement, le fournisseur se réservait le droit de facturer les frais de remplacement en « valeur à neuf », stipulation qui n’est pas examinée par le jugement, alors qu’elle implique une clause pénale d’un montant déconnecté du préjudice réel), infirmé par CA Paris (25^e ch. B), 13 février 2009 : RG n° 06/06059 ; Cerclab n° 3145 (arrêt estimant que la clause avait été modifiée ou supprimée avant le jugement).

Caractère abusif des clauses prévoyant une amende sans fraude. La Commission des clauses abusives recommande l’élimination des clauses d’un contrat de transport de personnes qui ont pour objet ou pour effet de prévoir le paiement d’une amende forfaitaire par le voyageur lorsqu’il n’y a pas eu fraude ou tentative de fraude de la part de celui-ci. Recomm. n° 84-02/B, 6° : Cerclab n° 2175 (considérant n° 6 ; surcoût dépassant parfois 1.000 % de majoration).

Caractère abusif des clauses sanctionnant un manquement extérieur au contrat. V. pour une clause pénale encourue dans le cadre d’un contrat correctement exécuté, en raison d’un manquement dans une autre convention : la clause d’un contrat de crédit prévoyant l’application d’une clause pénale à une défaillance extra-contractuelle est abusive, créant un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties, et illicite, en ce qu’elle impose une sanction financière de l’emprunteur qui ne se justifie, au regard de l’ancien art. L. 311-30 C. consom., qu’en cas de défaillance de sa part. Cass civ. 1^re, 1^er février 2005 : pourvoi n° 01-16733 ; arrêt n° 241 ; Bull. civ. I, n° 60 ; Cerclab n° 1998, rejetant le pourvoi contre CA Rennes (1^re ch. B), 21 septembre 2001 : RG n° 00/06159 ; arrêt n° 740 ; Cerclab n° 1802, confirmant TI Rennes, 8 août 2000 : RG n° 11-99-000726 ; Cerclab n° 1760 (résiliation d’une ouverture de crédit et clause pénale due en cas d’incident sur un autre contrat).

Caractère abusif lié à l’appréciation discrétionnaire du manquement sanctionné. Les décisions recensées sanctionnent souvent, ici comme ailleurs, les clauses offrant au professionnel un pouvoir d’appréciation discrétionnaire et les clauses pénales n’échappent pas à ce courant, qui peut en recouper partiellement (comme la généralité de la formulation). V. par exemple : TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 21 février 2006 : RG n° 04/02910 et 04/08997 ; jugt n° 2 ; site CCA ; Cerclab n° 4024 (accès internet ; clauses abusives mettant à la charge de l’abonné des pénalités en cas d’utilisation abusive de la ligne téléphonique ou de la ligne bas-débit de secours, dès lors qu’elles sont laissées à la discrétion du fournisseur, sans mise en demeure préalable et sans que ne soit clairement définie la faute imputée à l’usager laissée à l’appréciation du fournisseur, infirmé par CA Paris (25^e ch. B), 13 février 2009 : RG n° 06/06059 ; Cerclab n° 3145 (arrêt estimant que la clause avait été modifiée ou supprimée avant le jugement) - CA Grenoble (1^re ch. civ.), 5 juin 2012 : RG n° 09/00977 ; Cerclab n° 2952 (club de sport permettant l’exclusion sans indemnité d’un adhérent ne respectant pas les consignes d’utilisation des matériels, et instituant une sanction automatique relevant de la seule appréciation du professionnel, qui constitue une clause pénale « au seul bénéfice du professionnel »).

Caractère abusif lié à la nature ou à la gravité du manquement sanctionné. La liberté contractuelle permet de rendre applicable une clause pénale, quelle que soit la gravité du manquement, le caractère comminatoire n’en étant que renforcé pour la sanction des obligations de faible importante. Le droit de la consommation renverse le postulat et les décisions recensées sont plutôt hostiles aux clauses sanctionnant uniformément les manquements les moins graves (la solution est identique pour les clauses résolutoires). § N.B. Dans ce cas, il n’est pas exclu que l’art. R. 212-2-3° C. consom. (ancien art. R. 132-1-3° C. consom.) soit applicable dès lors que la disproportion du montant de la sanction peut s’apprécier non seulement en tenant compte du montant absolu de la clause, mais aussi au regard du préjudice qu’elle est censée réparer qui sera minime ou inexistant pour des obligations secondaires.

V. pour la Commission : la Commission des clauses abusives recommande d’éliminer les clauses pénales ou forfaitaires imposées quels que soient les causes et les préjudices ou exigibles en cas de litige quel qu’il soit. Recomm. n° 87-02/9° : Cerclab n° 2157 (courtage matrimonial). § V. aussi : Recom. n° 13-01/40° : Boccrf 13 sept. 2013 ; Cerclab n° 4999 (location en meublé non saisonnière ; considérant n° 40 ; caractère abusif des clauses ayant pour objet ou pour effet de prévoir contractuellement des indemnités sans lien avec le manquement reproché au locataire ; clause visée prévoyant une indemnité égale à la totalité du dépôt de garantie en cas d'envoi du préavis par un moyen autre qu’une lettre recommandée).

V. dans le même sens, pour des clauses jugées abusives en raison de l’absence d’individualisation de la sanction : CA Grenoble (1^re ch. civ.), 5 juin 2012 : RG n° 09/00977 ; Cerclab n° 2952 (club de sport ; caractère abusif des clauses d’exclusion sans indemnité, aboutissant à une sanction automatique), sur appel de TGI Grenoble, 26 janvier 2009 : RG n° 06/3180 ; Dnd. § Est abusive la clause pénale d’un montant très élevé sanctionnant le prêt de la carte d’adhérent à un club de remise en forme. TGI Brest, 21 décembre 1994 : RG n° 93/01066 ; Cerclab n° 341 (3.550 Francs pour les deux premières infractions, interdiction de souscrire un abonnement dans les centres du même groupe pour la troisième), confirmé par CA Rennes (1^re ch. A), 6 mai 1997 : RG n° 95/00911 ; arrêt n° 290 ; Cerclab n° 1822 (le montant très élevé des pénalités stipulées, est constitutif en lui-même d’une clause abusive, et l’obligation qui en résulte pour les consommateurs de saisir le juge pour en obtenir la réduction, sont de nature à conférer à la société un avantage excessif eu égard à l’importance du manquement à une obligation contractuelle qu’elles visent à sanctionner). § Est abusive la clause qui stipule qu'en cas de renvoi du matériel en fin d'abonnement sans précision de toutes les mentions d'identification de l'abonné, l'opérateur procède à la facturation de l'indemnité forfaitaire au tarif mentionné dans la brochure tarifaire, alors que la traçabilité du matériel restitué est en principe possible par les seules références qui y sont gravées, et que l’argumentation de l’opérateur se bornant justifier cette pénalité au regard des coûts exposés et, sans plus de précision, du fait que les numéros apposés sur les matériel peuvent être arrachés, est insuffisant pour justifier le défaut de différenciation entre une absence de restitution et une restitution sans mention d’identification. CA Paris (pôle 5 ch. 11), 12 octobre 2018 : RG n° 16/08227 ; Cerclab n° 8160 (accès internet ; jugement demeurant pertinent dès lors que la clause est toujours applicable à d’anciens abonnés), confirmant TGI Paris, 23 février 2016 : RG n° 13/10357 ; Dnd.

Pour une utilisation inversée (absence de caractère abusive de la clause sanctionnant un manquement grave) : n’est pas abusive la clause pénale qui ne sanctionne le bailleur qu'en cas de faute caractérisée d'une certaine gravité, la privation définitive de jouissance qu'elle sanctionne revenant à vider le contrat de son objet, et qui est en tout cas passible de modération en application de l'ancien art. 1152 [1231-5] C. civ. CA Paris (pôle 2 ch. 2), 26 février 2016 : RG n° 14/23523 ; arrêt n° 2016-81 ; Cerclab n° 5546 (location d'un emplacement publicitaire ; clause ne figurant pas parmi celles visées par l'ancien art. R. 132-1 C. consom. ou dont la commission des clauses abusives a préconisé l'élimination dans sa recommandation n° 80-01 ; bailleur ayant unilatéralement dénoncé prématurément le contrat et pris l’initiative de retirer les panneaux ; clause stipulant une indemnité forfaitaire égale à trois fois la redevance pour la période de non-jouissance), sur appel de TGI Bobigny, 3 juillet 2014 : RG n° 13/05306 ; Dnd.

V. cep. : absence de caractère abusif de la clause d’un règlement d’abonnement au service d’eau potable, annexé au contrat d’affermage du service de distribution, mettant à la charge de l’abonné le paiement de la redevance d’abonnement jusqu’au terme normal, dans le cas où celui-ci a refusé sans raison valable de laisser procéder aux réparations nécessaires au bon fonctionnement du service sur son installation. TA Orléans (1^re ch.), 20 décembre 2002 : req. n° 99-1674 ; Cerclab n° 3066, sur appel CAA Nantes (4^e ch.), 29 décembre 2005 : req. n° 03NT00250 ; Cerclab n° 2883 (absence de déséquilibre dès lors que la redevance d’abonnement, ou prime fixe, est destinée à couvrir les charges fixes du service, notamment l’entretien du branchement, lequel subsiste dans le cas visé par ces dispositions et même si le service des eaux supprime la fourniture de l’eau). § N’est pas abusive la clause prévoyant la conservation des sommes déjà payées ou le paiement des sommes dues jusqu’au terme du contrat à titre de clause pénale en cas de résiliation du contrat aux torts du client et ce, comme le fait la recommandation de la Commission des clauses abusives, sans qu’il soit utile de distinguer entre les manquements graves ou moins graves, puisque, en tout état de cause, l’issue du manquement a été la résiliation du contrat. TGI Nanterre (1^re ch. sect. A), 2 juin 2004 : RG n° 02/03156 ; site CCA ; Cerclab n° 3993 (fourniture d’accès internet), confirmé par adoption de motifs par CA Versailles (1^re ch. 1^re sect.), 15 septembre 2005 : RG n° 04/05564 ; Cerclab n° 3146 ; Juris-Data n° 2005-283144 ; Lamyline (arrêt cassé en raison de l’examen d’une version du contrat qui n’était plus utilisée).

Caractère abusif lié au caractère rétroactif de la pénalité. Pour une illustration : Recom. n° 13-01/13° : Boccrf 13 sept. 2013 ; Cerclab n° 4999 (location en meublé non saisonnière ; caractère abusif des clauses ayant pour objet ou pour effet de prévoir une pénalité rétroactive en cas de non-respect des conditions contractuelles d’occupation ; clause abusive par son caractère rétroactif et le cas échéant au regard de l’ancien art. R. 132-2 [212-2] C. consom.).

Caractère abusif lié à la durée excessive de l’obligation sanctionnée. Est abusive la clause pénale d’un mandat de vente sans exclusivité d’un fonds de commerce qui, contrairement aux dispositions de la recommandation n° 03-02, ne prévoit pas de durée pour la période postérieure à la date d'expiration du mandat. CA Metz (ch. com.), 10 novembre 2015 : RG n° 13/03233 ; arrêt n° 15/00404 ; Cerclab n° 5414 (clause réputée non écrite, le reste du contrat étant maintenu), sur appel de TGI Metz, 9 juillet 2013 : Dnd.

Caractère abusif des clauses sanctionnant plusieurs fois les mêmes manquements. Le déséquilibre créé par la clause pénale peut aussi résulter de l’instauration dans le contrat de cumul de sanctions. N.B. Ici encore, il n’est pas exclu que l’art. R. 212-2-3° C. consom. ne soit pas applicable, dès lors que la disproportion du montant de la sanction peut intégrer la totalité des sanctions encourues.

* Cumul dommages et intérêts/clause pénale. La Commission des clauses abusives recommande l’élimination, dans les contrats de fourniture d’accès internet à titre onéreux, des clauses ayant pour objet ou pour effet de mettre à la charge de l’abonné, en cas de résiliation du contrat à ses torts, à la fois le versement du montant d’une clause pénale et de dommages et intérêts. Recomm. n° 03-01/II-22° : Cerclab n° 2200 (fourniture d’accès internet ; considérant ; le cumul d’une clause pénale avec des dommages et intérêts réparant le même préjudice est abusif).

* Accumulation de clauses pénales. La Commission des clauses abusives recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet d’accumuler les clauses pénales en cas de retard de paiement de loyer. Recomm. n° 96-02/29° : Cerclab n° 2165 (location de véhicules).

Doit être réputée non écrite, car manifestement abusive et ne correspondant à aucune espèce d’usage, la clause pénale d’un bail professionnel sanctionnant plusieurs fois ou à l’avance les mêmes manquements. CA Paris (6^e ch. B), 26 juin 2008 : RG n° 07/00822 ; arrêt n° 262 ; Cerclab n° 1175 ; Juris-Data n° 2008-366270 ; Loyers et copropriété 2008, n° 179, obs. B. Vial-Pedroletti (bail d’un local à usage de cabinet médical ; clause pénale au surplus non réciproque).

Autres hypothèses. Est abusive la clause pénale d’un contrat d’entreprise de peinture intérieure prévoyant, en cas d’annulation de la commande, notamment, une indemnité d’immobilisation de 10 % du montant de la commande, définie comme le coût exposé pour le déplacement sur place, le métré, les frais d’ouverture du dossier et l’engagement à refuser d’autres affaires, alors que l’établissement d’un devis est en principe gratuit. CA Colmar (3^e ch. civ., sect. A), 24 mars 2014 : RG n° 12/04329 ; arrêt n° 14/0227 ; Cerclab n° 4759, sur appel de TI Strasbourg, 10 juillet 2012 : Dnd.

Crée un déséquilibre significatif au préjudice du client consommateur, la clause d’un contrat de conseil en économie sur les coûts sociaux conclu avec une association de recyclage, qui prévoit que, lorsque le client use de la faculté de ne pas mettre en œuvre les préconisations contenues dans le rapport de mission élaboré par le professionnel, il s’interdit d’en faire application pendant la durée de contrat de trois ans, sauf à s’acquitter à titre de pénalité des honoraires prévus au contrat, dès lors que cette stipulation conduit à interdire au client de se mettre en conformité avec des dispositions légales et réglementaires, qui présentent un caractère impératif et d’ordre public en matière de droit social et fiscal, et qui revient à priver de toute portée la faculté de renonciation prévue par la convention. CA Amiens (1^re ch. civ.), 4 avril 2014 : RG n° 12/03218 ; Cerclab n° 4771 ; Juris-Data n° 2014-018772 (professionnel ayant d’ailleurs partiellement renoncé à l’application de la clause), sur appel de TGI Amiens, 10 juillet 2012 ; Dnd.

V. encore : CA Bordeaux (1^re ch. civ. sect. B), 26 février 2010: RG n° 08/00585, n° 08/610 et n° 08/1077 ; Cerclab n° 2402 (mandat immobilier ; rejet de l’argument du mandant prétendant que la clause pénale était abusive et réputée non écrite en raison de l’absence de rappel de la faculté de dénonciation du contrat au-delà du délai de trois mois, alors que le contrat avait été conclu pour trois mois sans possibilité de reconduction, ce qui rendait ce rappel sans objet), sur appel de TGI Libourne, 13 décembre 2007 : RG n° 07/436 ; jugt n° 07/249 ; Cerclab n° 3660 (application stricte de la clause).

C. INDICES LIÉS AU MONTANT DE LA CLAUSE

Droit de l’Union européenne. Il appartient à la juridiction nationale concernée de déterminer si une clause d’un contrat de crédit prévoyant une pénalité d’un montant disproportionnellement élevé à la charge du consommateur doit, au regard de l’ensemble des circonstances entourant la conclusion de ce contrat, être considérée comme abusive au sens des art. 3 et 4 de la directive 93/13. CJUE (8^e ch.), 16 novembre 2010, Pohotovosť s. r. o./Iveta Korčkovská. : Aff. C-76/10 ; Cerclab n° 4418 (annexe 1-e) ; clause pénale prévoyant en cas de non-paiement une indemnité journalière de 0,25 % du montant du crédit, soit 91,25 % de ce montant par an).

Caractère abusif des clauses indéterminées dans leur montant. Les clauses d’indemnité forfaitaire portant sur une somme d’argent ont, pendant un temps, été soumise à l’ancien art. 1129 C. civ. qui imposait qu’elles soient déterminées ou déterminables selon des critères objectifs, échappant à l’emprise du créancier. Le revirement de la Cour de cassation estimant que l’ancien art. 1129 C. civ. ne s’applique pas aux sommes d’argent a mis fin à cette solution, mais les décisions recensées montrent que l’argument peut retrouver un fondement dans le cadre de la protection contre les clauses abusives (sur la sanction des clauses accordant un pouvoir discrétionnaire au professionnel, V. notamment Cerclab n° 6048).

La Commission des clauses abusives a estimé à plusieurs reprises qu’étaient abusives les clauses pénales ou d’indemnisation forfaitaire dont le montant n’était pas déterminé. V. par exemple : Recomm. n° 98-01 : Cerclab n° 2191 (télévision par câble et à péage ; 6° : clauses abusives prévoyant à la charge du consommateur des frais dont le montant n’est pas contractuellement déterminé lorsqu’il annule un rendez-vous pris en vue du raccordement ; 8° : clauses abusives imposant à la charge des abonnés des frais non fixés à l’avance, à défaut de restitution du matériel dans le délai prévu à la fin du contrat) - Recomm. n° 04-01/9° : Cerclab n° 2167 (traitement contre les insectes xylophages ; clauses abusives imposant au consommateur, à titre de pénalité contractuelle, le paiement de certaines fournitures et de différents frais d’un montant indéterminable aux termes du contrat) - Recomm. n° 08-03/A-2 : Cerclab n° 2207 (transport urbain régulier de passagers, routier et ferroviaire ; clauses abusives permettant d’exiger du consommateur, en cas de non restitution du titre de transport à la suite d’une résiliation du contrat par le transporteur en raison d’une fraude ou d’un impayé, une indemnité calculée par jour de retard dont le montant n’est ni déterminé ni déterminable).

Est abusive la clause qui prévoit la facturation de frais administratifs non déterminés dans le contrat selon un barème, qui ne figure pas dans la liste des documents remis au consommateur. TGI Nanterre (6^e ch.), 2 septembre 2003 : RG n° 01/02488 ; Cerclab n° 3949 (fourniture de gaz ; frais administratifs venant s’ajouter à une pénalité calculée à partir du taux d’intérêt légal, jugée non abusive), après avoir écarté des débats CCA (avis), 26 septembre 2002 : avis n° 02-02 ; Cerclab n° 3613 (même solution : si la sanction s’applique de plein droit, elle est abusive en ce qu’elle comprend des « frais administratifs » dont, en cours de contrat, le professionnel peut fixer discrétionnairement le montant). § V. aussi pour une détermination unilatérale : TGI Grenoble (4^e ch. civ.), 17 novembre 2003 : RG n° 02/04936 ; jugt n° 242 ; Site CCA ; Cerclab n° 3174 (location saisonnière ; caractère abusif de la clause imposant un prix de remplacement de tous les objets manquants ou détériorés suivant un inventaire type présumé accepté par le locataire en considération de l’obligation qui serait celle du locataire de faire vérifier concrètement tous les éléments constitutifs occasionnés par le moindre manquement de l’agence à ses obligations contractuelles).

V. aussi : CA Chambéry (ch. com.), 24 septembre 2002 : RG n° 00-00756 ; arrêt n° 1848 ; Jurinet ; Cerclab n° 586 ; Juris-Data n° 2002-199537 (télésurveillance et location du matériel ; application de la clause pénale indirectement paralysée par la clause abusive permettant de faire varier la répartition entre la location et la prestation de télésurveillance), sur appel de TGI Annecy (ch. com.), 1^er février 2000 : RG n° 99/337 ; Cerclab n° 322 (solution plutôt fondée sur le caractère disproportionné).

Rappr. sous l’angle l’impossibilité pour le débiteur de connaître le montant de la clause, rejetant l’argument : CA Aix-en-Provence (8^e ch. A), 10 mars 2016 : RG n° 14/00114 ; arrêt n° 2016/203 ; Cerclab n° 5518 (location avec option d'achat d'un véhicule par une Sarl d'artisan plombier ; absence de caractère abusif de la clause du contrat relative à l'indemnité de résiliation, au motif qu’elle ne préciserait pas le montant de la valeur résiduelle, alors que les conditions particulières du contrat initial mentionnent bien le prix TTC au comptant et une valeur résiduelle TTC de 10 % du prix d'achat TTC, ces valeurs permettant aisément au preneur, qui en sa qualité d'artisan plombier est nécessairement rompu aux calculs de TVA, de déterminer le montant HT de la valeur résiduelle ; montant rappelé également dans l'avenant de substitution ; N.B. motivation surabondante, l’arrêt estimant que l’ancien art. L. 132-1 [212-1] C. consom. n’est pas applicable à un contrat conclu en vue d'un usage professionnel), sur appel de TGI Marseille, 2 décembre 2013 : RG n° 13/5987 ; Dnd.

Caractère abusif des clauses lié à leur fixité par rapport à la variabilité des préjudices envisageables. Si le montant de l’indemnité est par hypothèse forfaitaire, le préjudice qu’elle sanctionne est éminemment variable. L’absence d’adaptation de la clause peut être un indice de déséquilibre et il est même permis de se demander si l’absence de prise en compte de l’exécution partielle du contrat ne devrait pas être considérée comme systématiquement abusif (comp. l’art. 1231-5 C. civ., anciennement l’art. 1231 C. civ.). § N.B. Il n’est pas exclu que l’art. R. 212-2-3° C. consom. soit applicable dans cette hypothèse, dès lors que la disproportion du montant de la sanction peut intégrer le fait qu’elle peut s’appliquer quel que soit le montant du préjudice réel envisageable.

La Commission des clauses abusives recommande la suppression des clauses ayant pour objet de permettre à l’établissement de percevoir une somme forfaitaire destinée à la remise en état des lieux après la libération de la chambre occupée par la personne âgée. Recomm. n° 08-02/9° : Cerclab n° 2206 (hébergement de personnes âgées ; considérant n° 9 ; sommes revenant à l’établissement pouvant ne pas correspondre à une dépense réellement engagée ou une prestation effectivement réalisée). § V. aussi : Recom. n° 13-01/25° : Boccrf 13 sept. 2013 ; Cerclab n° 4999 (location en meublé non saisonnière ; considérant n° 25 ; caractère abusif des clauses ayant pour objet ou pour effet de mettre à la charge du locataire des sommes forfaitaires pour chaque dégradation subie par le logement en ce qu’elles sont de nature à faire supporter par le locataire le paiement de sommes injustifiées).

V. dans le même sens pour les juges du fond : est abusive la clause qui impose au locataire, « en cas de dépassement du délai de paiement matérialisé sur la facture par la date d’exigibilité », une pénalité égale à 10 euros par jour de retard, dès lors que cette pénalité est totalement indépendante de la créance et non limitée dans le temps. CA Besançon (2^e ch. civ.), 27 juillet 2011 : RG n° 10/00416 ; Cerclab n° 3451, confirmant TGI Montbéliard, 24 novembre 2009 : RG n° 09/1042 ; Dnd. § Est abusive la clause d’un contrat de télévision par câble sanctionnant le défaut de restitution des matériels mobiles mis à disposition dans les 15 jours suivant l’interruption de l’abonnement, d’une indemnité journalière d’immobilisation égale au montant mensuel de location des dits matériels, qui pourra être prélevée sur le dépôt de garantie, dès lors qu’une telle clause prévoit une garantie sans aucune commune mesure avec le préjudice réel subi par l’opérateur puisqu’elle n’est pas limitée dans le temps. TGI le Mans (1^re ch.), 23 novembre 1993 : RG n° 92/00832 ; Cerclab n° 369 (avantage excessif). § V. aussi : TGI Grenoble (4^e ch.), 18 janvier 1999 : RG n° 98/00988 ; jugt n° 22 ; site CCA ; Cerclab n° 3157 (location de voiture ; clause abusive fixant d’office, systématiquement et unilatéralement, la valeur du véhicule volé à son prix d’achat, dans la mesure où cette disposition peut aboutir à mettre à la charge du locataire une indemnité supérieure au préjudice réel éprouvé par le bailleur) - TGI Valence (1^re ch.), 1^er juillet 2008 : RG n° 06/03621 ; Cerclab n° 4178 (location de distributeur automatique ; clause pénale particulièrement élevée, sans lien apparent, ni avec le montant des prestations fixées par la convention, ni avec l’éventuel préjudice pouvant découler de la rupture des relations contractuelles), sur appel CA Grenoble (1^re ch. civ.), 11 octobre 2010 : RG n° 08/03506 ; Cerclab n° 2929 (caractère abusif non examiné).

Comp. inversement : absence de caractère abusif de la clause d’un contrat de diffusion de télévision par satellite concernant la restitution du matériel qui a remplacé l’indemnisation forfaitaire par le paiement de frais de remise en état ou de la valeur de remplacement de l’appareil. TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 10 octobre 2000 : RG n° 99/11184 ; Site CCA ; Cerclab n° 3873 ; BRDA 2000, n° 20, p. 11 ; RJDA 2001/1, n° 94.

Caractère abusif des clauses disproportionnées dans leur montant. Le montant manifestement disproportionné de l’indemnité encourue par le consommateur est, assez logiquement, un des indices principaux du caractère abusif de la clause. Il est celui qui correspond le plus directement à la présomption de clause abusive posée par l’art. R. 212-2-3° C. consom. (ancien art. R. 132-2-3° C. consom.). Les arguments avancés pour fonder le déséquilibre sont que, si ces clauses sont réductibles en application de l’ancien art. 1152 [1231-5] C. civ., le consommateur l’ignore souvent (V. Recomm. n° 81-02/9 : Cerclab n° 2173 contrat de construction de maison individuelle ; considérant n° 9) et qu’en tout état de cause, le montant excessif pénalise le consommateur en l’obligeant à agir en justice pour faire réduire la clause.

* Influence de la possibilité de faire réduire la clause. En dépit des textes qui présument le caractère abusif de clauses d’un montant manifestement disproportionné, certaines décisions s’appuient sur la faculté de réduction de la clause par le juge pour écarter son caractère abusif (pour la critique, V. Cerclab n° 6120). V. par exemple : TGI Grenoble (4^e ch. civ.), 3 juin 1996 : RG n° 95/04219 ; jugt n° 175 ; Cerclab n° 3152 (location en meublé de chambres d’étudiants ; clause pénale de 10 % en cas de non-paiement du loyer à la date prévue ; argument parmi d’autres : clause soumise au pouvoir d'appréciation du juge) - TGI Grenoble (4^e ch.), 3 février 1997 : RG n° 95/04708 ; jugt n° 42 ; Cerclab n° 3153 - TGI Bobigny (7^e ch.), 19 novembre 1998 : RG n° 1997/08964 ; Cerclab n° 334 (clause non abusive, dès lors qu’elle s’analyse en une clause pénale qui peut donc être diminuée à proportion de l’intérêt que l’exécution partielle a procuré au créancier et que son montant n’est pas disproportionné en l’espèce), confirmé sans ce motif par CA Paris (5^e ch. B), 30 mars 2001 : RG n° 1999/18979 ; arrêt n° 118 ; Cerclab n° 918 ; Lamyline - CA Chambéry (ch. civ.), 19 janvier 2000 : RG n° 97-00472 ; arrêt n° 182 ; Site CCA ; Cerclab n° 583 - TI Toulon, 6 octobre 2005 : RG n° 11-03-001759 ; Cerclab n° 4108, (télésurveillance ; clause pénale en cas d’impayé, courante, et susceptible de réduction), infirmé par CA Aix-en-Provence (11^e ch. A), 25 juin 2008 : RG n° 05/21733 ; arrêt n° 375/2008 ; Legifrance ; Cerclab n° 1247 ; Juris-Data n° 2008-367742 (clause abusive faute de réciprocité) - CA Paris (pôle 2 ch. 2), 26 février 2016 : RG n° 14/23523 ; arrêt n° 2016-81 ; Cerclab n° 5546 (location d'un emplacement publicitaire ; clause sanctionnant un manquement grave du bailleur et susceptible de réduction), sur appel de TGI Bobigny, 3 juillet 2014 : RG n° 13/05306 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 10), 14 novembre 2016 : RG n° 15/15451 ; Cerclab n° 6503, sur appel de TGI Auxerre, 26 mai 2015 : RG n° 12/00992 ; Dnd (location avec option d’achat d’un bateau ; l'insertion d'une clause pénale applicable dans le seul cas de défaillance de l'emprunteur dont le juge peut, même d'office, modérer le montant s'il est manifestement excessif, ne constitue pas une clause abusive).

En sens contraire, jugeant que la nécessité d’agir est une cause de déséquilibre : est abusive la clause pénale d’un montant très élevé sanctionnant le prêt de la carte d’adhérent d’un club de sport. TGI Brest, 21 décembre 1994 : RG n° 93/01066 ; Cerclab n° 341, confirmé par CA Rennes (1^re ch. A), 6 mai 1997 : RG n° 95/00911 ; arrêt n° 290 ; Cerclab n° 1822 (le montant très élevé des pénalités stipulées, est constitutif en lui-même d’une clause abusive, et l’obligation qui en résulte pour les consommateurs de saisir le juge pour en obtenir la réduction, sont de nature à conférer à la société un avantage excessif eu égard à l’importance du manquement à une obligation contractuelle qu’elles visent à sanctionner).

* Choix des références. Pour apprécier ce caractère manifestement disproportionné, certaines références sont parfois avancées.

1/ Textes. La Commission des clauses abusives recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet de mettre à la charge du consommateur défaillant une indemnité supérieure à celle prévue par les dispositions législatives et réglementaires en matière de crédit à la consommation, alors même que ces dispositions ne s’appliquent pas. Recomm. n° 94-02/II-6° : Cerclab n° 2187 (cartes de paiement ; considérant n° 25 ; en cas de non-paiement des sommes débitées, les cartes assorties d’un crédit sont soumises à l’indemnité plafonnée de 8 p. 100, alors que pour les cartes sans crédit les établissements émetteurs de cartes de paiement prévoient très souvent une indemnité supérieure à 8 p. 100, qui est dès lors abusive, même si elle est réductible).

La solution vaut a fortiori pour les clauses pénales qui sont conformes aux montants maximaux autorisés par les textes. Dans ce cas, le montant ne peut être manifestement disproportionné et, au surplus, la clause est alors conforme à un régime légal, ce qui est un indice traditionnel d’absence de déséquilibre (V. Cerclab n° 5988). V. en ce sens en matière de crédit, par exemple : CA Caen (1^re ch. sect. civ. et com.), 10 juin 2004 : RG n° 01/01084 ; Cerclab n° 576 ; Juris-Data n° 2004-258013 (la clause pénale ne constitue pas une clause abusive dès lors que ne s’y ajoute pas une augmentation du taux d’intérêt à titre de pénalité et que son montant, de 8 % du capital restant dû et n’augmentant pas, même indirectement ou de manière déguisée, le taux d’intérêts est conforme aux dispositions légales et réglementaires) - CA Caen (1^re ch. sect. civ. et com.), 14 septembre 2006 : RG n° 04/03909 ; Cerclab n° 2404 (idem, 8 %) - CA Caen (1^re ch. sect. civ. et com.), 5 octobre 2006 : RG n° 05/01388 ; Cerclab n° 2405 (idem, 7 %) - CA Caen (1^re ch. sect. civ. et com.), 12 octobre 2006 : RG n° 04/03857 ; Cerclab n° 580 ; Juris-Data n° 2006-338954 (idem, 8 %) - CA Caen (1^re ch. civ. et com.), 19 octobre 2006 : RG n° 05/01754 ; Juris-Data n° 2006-321562 (idem, 8 %) - CA Caen (1^re ch. sect. civ. et com.), 22 novembre 2007 : RG n° 06/01415 ; Cerclab n° 2643 (idem, 8 %) - CA Caen (1^re ch. sect. civ. et com.), 17 janvier 2008 : RG n° 06/01183 ; Cerclab n° 2645 (idem, 8 %) - CA Besançon (1^re ch. civ. et com.), 5 novembre 2014 : RG n° 13/02015 ; Cerclab n° 4915 (prêt immobilier ; clause fixée à 7 %, montant que la Cour refuse de réduire, ne le jugeant pas manifestement excessif), sur appel de TGI Lons-le-Saunier (ord. jug. com.), 24 septembre 2013 : RG n° 12/00007 ; Dnd - CA Besançon (1^re ch. civ. et com.), 5 novembre 2014 : RG n° 13/02018 ; Cerclab n° 4916 (idem), sur appel de TGI Lons-Le-Saunier (ord. jug. com.), 24 septembre 2013 : RG n° 12/00007 ; Dnd.

V. cependant en sens contraire : si l’ancien art. L. 311-30 C. consom. autorise le prêteur à prévoir une pénalité, fixée par décret à 8 % du capital restant dû, il n’a ainsi défini que le montant maximal de celle-ci et ce texte n’interdit pas au juge d’apprécier le caractère abusif d’une telle clause, arrêtée à ce montant ; la pénalité a, par nature, pour objet de réparer le préjudice né du retard en paiement et ne peut constituer le fondement d’un enrichissement ; son caractère éventuellement disproportionné doit s’apprécier au regard des autres stipulations du contrat et principalement, en matière de crédit, à la clause d’intérêts ; est abusive la clause aboutissant à un taux dépassant de 3 % le taux usuraire, lorsque les intérêts de retard courants sur le capital et la pénalité sont ajoutés. TI Vienne, 16 mai 2003 : RG n° 11-00-001014 ; Cerclab n° 3194 ; Juris-Data n° 2003-212562.

2/ Usages. V. pour la Commission : Recomm. n° 81-02/9 : Cerclab n° 2173 (contrat de construction de maison individuelle ; considérant n° 9 ; condamnation des clauses fixant les pénalités dues par le consommateur, en cas de retard dans les paiements, à des sommes supérieures au montant correspondant aux usages et normes en vigueur dans le bâtiment).

Rappr. implicitement : CA Bordeaux (1^re ch. C), 4 novembre 1993 : RG n° 557-92 ; Cerclab n° 1042 (arrêt remarquant que, conformément à la recommandation émise le 16 janvier 1981 par la Commission des clauses abusives, de nombreuses fédérations de l’enseignement privé ont admis que l’indemnité de résiliation en cas d’abandon de scolarité devait être limitée au tiers du prix fixé pour ce cours), confirmant TI Bordeaux 4 février 1992 : Dnd.

3/ Pratiques administratives. Pour une décision écartant le caractère abusif au motif que le taux de 10 % en cas de retard de paiement, est celui appliqué par l’État pour les impôts. CA Chambéry (ch. civ.), 19 janvier 2000 : RG n° 97-00472 ; arrêt n° 182 ; Site CCA ; Cerclab n° 583 (location en meublé pour étudiants ; clause n’empêchant pas le locataire d’agir en réduction sur le fondement de l’ancien art. 1152 [1231-5] C. civ.),

4/ Préjudice. La Commission des clauses abusives a parfois recommandé l’élimination de clauses pénales d’un montant supérieur au préjudice, ce qui revient à supprimer le caractère comminatoire de ces clauses. V. par exemple : la Commission des clauses abusives recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet de faire supporter au locataire en cas de sinistre total ou partiel de l’objet loué une indemnisation supérieure au préjudice subi par le loueur. Recomm. n° 91-04/II-4° : Cerclab n° 2185 (location de meubles ; N.B. compte tenu de la position prise par ailleurs par la même recommandation - V. ci-dessous -, cette solution semble concerner la clause spécifiquement visée).

Pour des solutions plus modérées, stigmatisant des pénalités très supérieures au préjudice : la Commission des clauses abusives recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet de faire supporter au locataire, en cas de résiliation du contrat à l’initiative du consommateur, une indemnisation hors de proportion avec ce préjudice. Recomm. n° 91-04/II-4° et 5° : Cerclab n° 2185 (location de meubles ; considérant n° 10 ; si l’indemnisation du loueur doit prendre en compte le fait que la définition du prix est souvent fonction de la durée du contrat, elle ne saurait cependant être hors de proportion avec le préjudice réel subi par le loueur ; Commission évoquant la clause fréquente obligeant le locataire à payer le montant des loyers jusqu’au terme du contrat). § V. aussi pour d’autres illustrations : Recomm. n° 91-01/B-10° : Cerclab n° 2159 (établissements d’enseignement ; clauses pénales excessives) - Recomm. n° 00-01/B-I-6° : Cerclab n° 2194 (baux d’habitation ; indemnité disproportionnée en cas de manquement du locataire à l’obligation de laisser visiter les lieux après congé ou mise en vente ; considérant n° 6 ; exemple : indemnité forfaitaire de 3 mois de loyer).

V. pour les juges du fond : TGI Brest, 21 décembre 1994 : RG n° 93/01066 ; Cerclab n° 341, confirmé par CA Rennes (1^re ch. A), 6 mai 1997 : RG n° 95/00911 ; arrêt n° 290 ; Cerclab n° 1822 (club de sport ; clause pénale d’un montant très élevé sanctionnant le prêt de la carte d’adhérent ; un tel montant des pénalités stipulées est constitutif en lui-même d’une clause abusive, et l’obligation qui en résulte pour les consommateurs de saisir le juge pour en obtenir la réduction, sont de nature à conférer à la société un avantage excessif eu égard à l’importance du manquement à une obligation contractuelle qu’elles visent à sanctionner) - CA Paris (5^e ch. B), 23 mai 1996 : RG n° 94-17360 ; Cerclab n° 1280 ; Juris-Data n° 1996-022007 (location et entretien de deux télécopieurs ; caractère abusif d’une clause pénale imposant, en cas de vol du matériel loué, le versement de la totalité des loyers jusqu’à l’expiration du contrat et le paiement de la valeur de l’appareil à la date du vol, clause a fortiori abusive en cas de facturation du prix du matériel volé à sa valeur à neuf), sur appel de T. com. Paris (17^e ch.), 21 juin 1994 : RG n° 93/065413 ; Cerclab n° 282 (problème non abordé) - TGI Nanterre (1^re ch. A), 3 mars 1999 : RG n° 12166/97 ; Site CCA ; Cerclab n° 4012 ; D. Affaires 1999. 860, obs. V.A.-R. ; RJDA 1999/6, n° 729 (téléphonie mobile : caractère abusif de la clause pénale prévoyant le paiement des mois restant à courir en cas de rupture du contrat par l’abonné avant l’expiration de la période minimale de 12 mois, le montant très élevé de cette clause ayant pour but de dissuader le consommateur de le rompre ; jugement notant que l’opérateur a multiplié par deux le montant de la clause par rapport à un précédent contrat) - T. com. Chalon-sur-Saône, 14 mai 2001 : RG n° 97/002443 ; Cerclab n° 193 (location d’un chargeur ; caractère abusif de la clause d’un contrat de location prévoyant en cas de vol du bien le paiement du matériel au bailleur à sa valeur à neuf), infirmé par CA Dijon (ch. civ. B), 27 mars 2003 : RG n° 01/01609 ; arrêt n° 302 B ; Cerclab n° 633 ; Juris-Data n° 2003-208898 (contrat professionnel ; application stricte de la clause et refus de la qualifier de clause pénale dès lors qu’elle n’a pas pour objet d’assurer l’exécution de la convention) - TGI Niort, 9 janvier 2006 : RG 2004/01560 ; Cerclab n° 1595 (le caractère abusif d'une clause doit être établi en fonction de l'équilibre général des prestations réciproques, une clause prévoyant une pénalité trop forte par rapport au service rendu par le professionnel étant en conséquence prohibée ; référence à l’annexe) - TGI Grenoble (4^e ch. civ.), 1^er mars 2010 : RG n° 08/02845 ; site CCA ; Cerclab n° 4064 (auto-école ; clause prévoyant la conservation des sommes versées en cas de résiliation du contrat pour mauvais comportement de l’élève, ne distinguant pas selon la date de l’incident et pouvant aboutir à une sanction disproportionnée dans les contrats à forfait).

Clauses justifiées par des circonstances particulières. Refus de considérer abusive la clause pénale prévue dans un mandat de gestion imposant au consommateur qui met fin au contrat de verser « une indemnité égale aux honoraires calculés sur les loyers exigibles à la date de la signature du contrat et ce pour la durée restant à courir du mandat sans que cela ne puisse excéder quatre années d’honoraires », compte du très fort intuitus personae existant en l’espèce, le mandataire ayant cessé d’exercer sa profession d’huissier pour se consacrer entièrement à la gestion de biens immobiliers appartenant à une famille en créant une structure à cette seule fin. TGI Le Mans (réf.), 29 septembre 2010 : RG n° 10/00375 ; Cerclab n° 3410, infirmé par appel CA Angers (ch. com.), 25 janvier 2011 : RG n° 10/02577 ; arrêt n° 35 ; Cerclab n° 2580 (appréciation du caractère abusif échappant au juge des référés).

D. ILLUSTRATIONS PAR TYPES DE CLAUSES

Défaut ou retard de paiement. Pour des clauses jugées abusives : est abusive la clause qui impose au locataire, « en cas de dépassement du délai de paiement matérialisé sur la facture par la date d’exigibilité », une pénalité égale à 10 euros par jour de retard, dès lors que cette pénalité est totalement indépendante de la créance et non limitée dans le temps. CA Besançon (2^e ch. civ.), 27 juillet 2011 : RG n° 10/00416 ; Cerclab n° 3451, confirmant TGI Montbéliard, 24 novembre 2009 : RG n° 09/1042 ; Dnd. § V. aussi : CA Rouen (ch. proxim.), 4 mai 2017 : RG n° 16/01198 ; Cerclab n° 7111 ; Juris-Data n° 2017-012091 (bail d’habitation ; même avant la loi du 24 mars 2014 prohibant les clause pénales dans les baux d’habitation, la clause stipulant une prénalité de retard devait être réputée non écrite, suivant la recommandation 00-01 de la Commission des clauses abusives ; N.B. recommandation fondée sur l’absence de réciprocité), sur appel de TI Évreux, 22 février 2016 : Dnd.

Pour des clauses jugées non abusives : TGI Grenoble (4^e ch. civ.), 3 juin 1996 : RG n° 95/04219 ; jugt n° 175 ; Cerclab n° 3152 (location en meublé de chambres d’étudiants ; clause pénale de 10 % en cas de non-paiement du loyer à la date prévue ; le taux n'est pas excessif) - TGI Grenoble (4^e ch.), 3 février 1997 : RG n° 95/04708 ; jugt n° 42 ; Cerclab n° 3153 (meubles de cuisine ; clause prévoyant une pénalité de 15 à 20 % en cas de non-paiement du prix convenu par l’acheteur : le taux n’est pas excessif en soi et peut être soumis au pouvoir d’appréciation du juge) - TGI Nanterre (6^e ch.), 2 septembre 2003 : RG n° 01/02488 ; Cerclab n° 3949 (fourniture de gaz ; n’est pas abusive la clause pénale prévoyant des pénalités de retard d’un montant égal à une fois et demi le taux de l’intérêt légal, sans mise en demeure préalable) - CA Versailles (3^e ch.), 20 mai 2005 : RG n° 03/07266 ; arrêt n° 265 ; site CCA ; Cerclab n° 3945 (fourniture de gaz ; clause non abusive prévoyant une mise en demeure préalable et un montant de deux fois l’intérêt légal et au minimum de 12 % pour un contrat, et d’une fois et demi l’intérêt légal pour les autres), confirmant TGI Nanterre (6^e ch.), 2 septembre 2003 : RG n° 01/14479 ; Cerclab n° 3946 (clause licite quant à son principe et quant à son quantum et non abusive) - CA Versailles (3^e ch.), 20 mai 2005 : RG n° 04/01207 ; arrêt n° 277 ; site CCA ; Cerclab n° 3947 (fourniture de gaz ; la clause prévoyant un taux d’intérêts de retard conventionnels d’une fois et demi le taux légal n’est pas abusive dans la mesure où le prestataire a fait l’avance du produit ou du service et supporte de son côté des frais de trésorerie) - CA Grenoble (1^re ch. civ.), 21 juin 2016 : RG n° 13/01940 ; Cerclab n° 5680 (assurance de groupe pour des téléphones mobiles ; n’est pas abusive la clause prévoyant une pénalité contractuelle de 6 euros en cas d'incident de paiement, dès lors que tout retard de paiement de la prime ou d'une fraction de prime génère un coût pour l'assureur et que l'art. L. 113-3 C. assur. reconnaît à l'assureur le droit de mettre en compte « les frais de poursuite et de recouvrement » en cas de mise en œuvre de la procédure de suspension de sa garantie), infirmant TGI Grenoble, 8 avril 2013 : RG n° 10/03470 ; Dnd - CA Aix-en-Provence (3^e ch. A), 1^er décembre 2016 : RG n° 15/05893 ; arrêt n° 2016/437 ; Cerclab n° 6561 (clause pénale en cas de paiement tardif dans un contrat professionnel de location de grues ; application de l’ancien art. L. 132-1 C. consom., par application du critère de la compétence juridique, mais rejet du caractère abusif ; modération de la clause pénale prévue par les conditions générales de l'Union Française du Levage fixant l’intérêt de retard à un taux de 25 % par an, taux que l’arrêt juge supérieur à celui habituellement prévu, et qu'il ramène à 10 %), sur appel de T. com. Marseille, 5 janvier 2015 : RG n° 2014/00431 ; Dnd.

Absence de caractère abusif des clauses majorant de 10 % les sommes impayées en retard de paiement des loyers dans des baux d’habitation : CA Aix-en-Provence (1^re ch. C), 19 juin 2014 : RG n° 13/14727 ; arrêt n° 2014/500 ; Cerclab n° 4816 (absence de caractère manifestement disproportionné au sens de l’ancien art. R. 132-2 C. consom. ; refus de réduction), sur appel de TI Brignoles (réf.), 2 juillet 2013 : RG n° 12-13-000304 ; Dnd - CA Paris (pôle 4 ch. 4), 27 mai 2014 : RG n° 12/22649 ; Cerclab n° 4800 (refus de suppression et de réduction, la clause ne majorant « que de 10 % les sommes impayées »), sur appel de TI Aubervilliers, 27 novembre 2012 : RG n° 11-11-012032 ; Dnd - CA Chambéry (ch. civ.), 19 janvier 2000 : RG n° 97-00472 ; arrêt n° 182 ; Site CCA ; Cerclab n° 583 (location en meublé pour étudiants ; clause pénale de 10 % sanctionnant le locataire en cas de non-paiement des loyers à l’échéance convenue, montant appliqué par l’État pour les impôts et qui n’empêche pas le locataire d’agir en réduction sur le fondement de l’ancien art. 1152 [1231-5] C. civ.), infirmant TGI Chambéry (1^re ch.), 4 février 1997 : RG n° 95/01426 ; jugt n° 99/97 ; Cerclab n° 536 (clause abusive : absence de réciprocité et absence d’indication de la faculté offerte par l’ancien art. 1152 [1231-5] C. civ.).

En sens contraire : est abusive, au regard de l’art. L. 132-1 et du point 1.e) de l’annexe, la clause stipulant qu’en cas de retard de paiement, le client est tenu d’intérêts moratoires de 23 euros forfaitaires par jour de retard, samedi et dimanche non comptés, dès lors qu’elle institue une pénalité de retard, d’une part totalement indépendante du montant de la créance, d’autre part non limitée dans le temps, qui est susceptible d’aboutir à l’application d’une indemnité disproportionnée par rapport à la somme due en principal, la clause aboutissant en l’espèce au doublement de la créance en principal au bout de seulement 80 jours de retard. CA Besançon (1^re ch. civ. sect. A), 22 avril 2010 : RG n° 08/02106 ; Cerclab n° 2398 ; Juris-Data n° 2010-006681 (arrêt visant l’annexe 1.e ; N.B. clause irréprochable sur la mise en œuvre, un dépassement de 15 jours à compter de réception de la facture déclenchant la pénalité à compter de la réception d’une lettre de relance recommandée avec demande d’avis de réception), sur appel de Jur. Proxim. Montbéliard, 25 mars 2008 : RG n° 91-07-000048 ; jugt n° 2008/47 ; Cerclab n° 4144 (problème non discuté, le jugement se contentant de constater que le demandeur est « déjà très bien indemnisée par les intérêts moratoires » et ne justifie pas d’un préjudice distinct).

V. aussi pour une raison différente, en raison d’un effet dissuasif quant au contrôle du juge : Recom. n° 13-01/39° : Boccrf 13 sept. 2013 ; Cerclab n° 4999 (location en meublé non saisonnière ; considérant n° 39 ; caractère abusif des clauses ayant pour objet ou pour effet de prévoir le versement d’une indemnité contractuelle supérieure au loyer en cas d’obtention d’un délai judiciaire pour libérer les lieux à l’expiration du bail ; clauses susceptibles de constituer un obstacle à l’exercice du droit pour le locataire de solliciter du juge l’octroi de délais en application de l’art. L. 613-1 CCH).

Indemnité de résiliation dans les baux d’habitation. Caractère abusif d’une clause pénale de trois mois de loyers, pour un contrat d’un an, en cas de départ anticipé du preneur ou de rupture de son fait, outre la perte de la « caution ». TGI Chambéry (1^re ch.), 4 février 1997 : RG n° 95/01426 ; jugt n° 99/97 ; Cerclab n° 536 (contrat de location en meublé pour étudiants ; absence de réciprocité, montant excessif, faculté de réduction de l’ancien art. 1152 [1231-5] C. civ. non mentionnée dans le contrat). § Comp. en appel après modification de la clause : est valable la clause imposant au preneur le paiement d’une indemnité égale aux loyers restant à courir en cas de départ avant l’expiration du bail.CA Chambéry (ch. civ.), 19 janvier 2000 : RG n° 97-00472 ; arrêt n° 182 ; Site CCA ; Cerclab n° 583.

Indemnité de résiliation dans un contrat de construction. Absence de caractère abusif d’une clause pénale d’un contrat de construction d’un montant de 40 % du marché, mais réduction à 10 %, compte tenu du préjudice. CA Nancy (1^re ch. civ.), 1^er décembre 2005 : RG n° 03/01169, arrêt n° 2492/05 ; Cerclab n° 1537 (absence de commencement des travaux, le consommateur n’ayant pas payé le premier acompte), confirmant TGI Briey, 27 février 2003 : RG n° 02/00321 ; Cerclab n° 345.

Indemnité de résiliation dans les crédits. V. supra C. et de façon générale Cerclab n° 6624 et Cerclab n° 6638.

Indemnité de résiliation dans les contrats d’enseignement. Pour des clauses abusives : CA Aix-en-Provence (11^e ch. B), 13 mars 2014 : RG n° 13/06218 ; arrêt n° 2014/142 ; Cerclab n° 4722 ; Juris-Data n° 2014-013531 (caractère abusif de la clause d’un contrat de formation en management obligeant l’élève à payer la totalité de l’année en cours, augmentée d’une indemnité de dédit de 1.500 euros pour chaque année qui ne sera pas accomplie, l’indemnité étant d’un montant manifestement disproportionné et sans équivalent à sa charge dans l’hypothèse de sa propre défaillance), sur appel de TI Aubagne, 29 janvier 2013 : RG n° 1111000366 ; Dnd. § Rappr. implicitement : CA Bordeaux (1^re ch. C), 4 novembre 1993 : RG n° 557-92 ; Cerclab n° 1042 (arrêt remarquant que, conformément à la recommandation émise le 16 janvier 1981 par la Commission des clauses abusives, de nombreuses fédérations de l’enseignement privé ont admis que l’indemnité de résiliation en cas d’abandon de scolarité devait être limitée au tiers du prix fixé pour ce cours), confirmant TI Bordeaux 4 février 1992 : Dnd.

Pour des clauses jugées non abusives : absence de caractère abusif de la clause prévoyant qu’en cas de résiliation par l’élève au-delà du délai de rétractation de 8 jours, le remboursement des frais d’études acquittés n’est possible qu’en cas de force majeure justifiée et qu’à défaut, l’élève est tenu de régler l’appel en cours et le suivant, les frais de dossier et l’acompte versés à l’inscription restant en outre acquis à l’institut, dès lors que cette stipulation n’exige pas le règlement de la totalité des frais de scolarité. CA Colmar (3^e ch. A), 4 avril 2005 : RG n° 03/01619 ; arrêt n° 05/0288 ; Cerclab n° 1405 (clause pénale divisée par deux, la résiliation ayant été effectuée avant le début de la scolarité), sur appel de TI Strasbourg 21 mai 2002 : RG n° 11-01-002730 ; Dnd et de TI Strasbourg 21 janvier 2003 : RG n° 11-01-002730 ; Cerclab n° 154 (problème non abordé). CA Toulouse (3^e ch.), 18 mai 2004 : RG n° 02/05514 ; arrêt n° 290/04 ; Cerclab n° 823 ; Juris-Data n° 2004-244551 (absence de caractère abusif de la clause exigeant, en cas de résiliation pour motif légitime, le paiement du trimestre en cours ainsi que du trimestre suivant, qui s’analyse en une clause pénale dont l’usage est fréquent en matière contractuelle pour garantir la bonne exécution du contrat, qui était connue des parties avant la signature du contrat et qui n’apparaît pas manifestement excessive eu égard aux inconvénients générés pour l’école par l’interruption de la scolarité de l’un de ses élèves), infirmant TI Toulouse 22 octobre 2002 : 11-02-002876 ; jugt n° 3318/02 ; Cerclab n° 686.

V. sous l’angle de l’insuffisance de la motivation : TI Saintes, 17 septembre 1992 : Dnd (absence de caractère abusif d’une clause prévoyant le paiement du trimestre en cours et une pénalité de 30 % en cas d’abandon en cours d’année, aux motifs qu’il s’agit d’une clause « licite que l’on retrouve dans de très nombreux contrats similaires et qui ne revêt pas un caractère abusif »), cassé pour manque de base légale par Cass. civ. 1^re, 31 janvier 1995 : pourvoi n° 93-10412 ; arrêt n° 214 ; Bull. civ. I, n° 64 ; Cerclab n° 2082 (en statuant ainsi, le tribunal, qui n’a pas recherché si l’indemnité ainsi imposée par l’école à ses clients lui procurait un avantage excessif, se détermine par un motif inopérant).

Indemnité de résiliation dans les locations financières : principe. Les contrats de crédit-bail et les contrats de location, avec ou sans option d’achat, comportent une durée irrévocable correspondant à la nature financière de l’opération. L’équilibre qui en résulte est prolongé par une indemnité de résiliation dont le montant est calculé en fonction de cette caractéristique et qui intègre en général le montant des loyers à échoir jusqu’au terme normal du contrat, outre une pénalité de 10 %. Les modalités de calcul intègrent « naturellement » l’exécution partielle du contrat (limitation aux loyers échus non réglés et aux loyers à échoir) et le montant du prix de revente (V. ci-dessous). Dès lors que ces conditions sont remplies, le montant de l’indemnité est difficile à contester, sauf pour la pénalité supplémentaire de 10 %, mais dont la réduction peut suffire.

V. par exemple écartant le caractère abusif : TGI Metz, 1^re juin 1995 : RG n° 2813/93 ; Cerclab n° 670 (location d’un photocopieur par une MJC ; absence de caractère abusif de la clause prévoyant en cas de résiliation par le locataire d’un contrat à durée déterminée le paiement de l’intégralité des loyers à échoir qui, selon le jugement, ne correspondant qu’au strict manque à gagner, ne peut être analysé comme un avantage excessif ; condamnation au paiement de la totalité des redevances dues au titre des 60 mois de contrat, alors que la convention avait été résiliée unilatéralement un mois après ; N.B. contrairement à ce qu’indique le jugement, la clause ne correspond pas au préjudice subi par le bailleur, qui n’aura pas à acquitter pendant cinq ans l’entretien et la fourniture des consommables), sur appel CA Metz (ch. urg.), 9 mai 1996 : RG n° 2826/95 ; Cerclab n° 674 (problème non abordé ; refus de réduire la clause pénale), pourvoi rejeté par Cass. civ. 1^re, 15 décembre 1998 : pourvoi n° 96-19898 ; arrêt n° 1958 ; Bull. civ. I, n° 366 ; Cerclab n° 2054 ; D. Affaires 1999, p. 413, note C. R. ; D. 2000. Somm. 39, obs. Pizzio ; Contr. conc. consom. 1999, n° 80, obs. Raymond (problème non abordé, le pourvoi se concentrant sur le refus d’appliquer la législation sur le démarchage à domicile) - TGI Lorient (2^e ch.), 21 juin 2000 : RG n° 326/99 ; jugt n° 156 ; Cerclab n° 373 (location financière ; clause classique ; admission d’un rapport direct et clauses jugées en tout état de cause non abusives), confirmé par adoption de motifs par CA Rennes (1^re ch. B), 21 juin 2001 : RG n° 00/05106 ; arrêt n° 586 ; Cerclab n° 1805, pourvoi rejeté par Cass. civ. 1^re, 6 janvier 2004 : pourvoi n° 01-16251 ; arrêt n° 23 ; Cerclab n° 2013 (motif sur l’absence de caractère abusif jugé surabondant) - CA Versailles (3^e ch.), 12 janvier 2001 : RG n° 98/07806 ; arrêt n° 12 ; Cerclab n° 1732 (n’est pas abusive la clause relative à l’indemnité contractuelle de résiliation, définissant celle-ci comme la différence entre, d’une part, la somme des loyers à échoir et la valeur du véhicule, et, d’autre part, le prix de revente de celui-ci, dès lors qu’elle sauvegarde suffisamment les droits du consommateur, par la possibilité laissée au locataire de présenter un acquéreur faisant une offre écrite d’achat, et d’obtenir ainsi un prix de revente du véhicule le satisfaisant) - CA Paris (5^e ch. B), 30 mars 2001 : RG n° 1999/18979 ; arrêt n° 118 ; Cerclab n° 918 ; Lamyline (location et entretien d’un photocopieur par un comité d’entreprise pour une durée de 54 mois ; absence de caractère abusif de la clause imposant en cas de résiliation avant terme du contrat par le locataire le paiement de la totalité des loyers à échoir, qui ne fait que tirer les conséquences du caractère irrévocable de la durée du contrat fixée par les parties, en considération notamment de l’amortissement du matériel et de la rémunération de l’investissement, quand bien même la société bailleresse se trouvait déchargée, du fait de la résiliation, des opérations d’entretien et de la fourniture de consommables auxquelles elle s’était obligée, alors qu’il n’est pas contesté que le prix de revente du matériel devait être déduit du montant de l’indemnité forfaitaire prévu ; arrêt tenant compte, en revanche, de la diminution des coûts pour réduire la clause pénale), confirmant TGI Bobigny (7^e ch.), 19 novembre 1998 : RG n° 1997/08964 ; Cerclab n° 334 (clause non abusive, dès lors qu’elle s’analyse en une clause pénale qui peut donc être diminuée à proportion de l’intérêt que l’exécution partielle a procuré au créancier, et que la fixation de la clause au montant des loyers impayés n’est pas manifestement disproportionnée par rapport au contrat conclu, le créancier n’ayant trouvé aucun intérêt dans l’exécution partielle du contrat puisque le matériel a été revendu à un prix dérisoire) - TI Toulon, 12 septembre 2002 : RG n° 376/02 ; Cerclab n° 157 (absence de caractère abusif d’une clause d’indemnité de résiliation d’un contrat de maintenance couplé avec un contrat de location d’un photocopieur conclu pour une durée de cinq ans prévoyant le versement de 95 % des redevances normalement dues jusqu’au terme du contrat, qui n’est que la contrepartie d’une faculté libre de résiliation anticipée du contrat ouverte au client et dont le caractère manifestement excessif n’est pas démontré ; N.B. l’absence de caractère abusif est affirmé avant… l’exclusion de l’ancien art. L. 132-1 [212-1] C. consom. en raison de l’existence d’un rapport direct avec l’activité), confirmé par CA Aix-en-Provence (11^e ch. A), 27 avril 2005 : RG n° 02/20537 ; arrêt n° 2005/234 ; Cerclab n° 726 ; Juris-Data n° 2005-274995 (motifs du jugement jugés pertinents) - CA Rennes (3^e ch. com.), 18 juin 2013 : RG n° 12/00923 ; arrêt n° 245 ; Cerclab n° 4531 (licence d’exploitation d’un site internet avec location financière pour un plombier ; n’est pas abusive l’obligation de payer les loyers non échus sur lesquels, sans la faute du locataire, le bailleur financier était en droit de compter si le contrat s’était poursuivi jusqu’à son terme ; clause pénale supplémentaire de 10 % jugée excessive et ramenée à 1 euro), sur appel de TI Redon, 19 janvier 2012 : Dnd - CA Rennes (2^e ch.), 16 décembre 2011 : RG n° 10/00650 ; arrêt n° 657 ; Cerclab n° 3521 (n’est pas manifestement disproportionnée au sens de l’art. R. 132-2-3° [R. 212-2-3°] C. consom. la clause prévoyant qu’en cas de défaillance du locataire, le bailleur pourra exiger une indemnité égale à la différence entre d’une part, la somme des loyers non encore échus et la valeur résiduelle du bien stipulé au contrat et, d’autre part, le prix de vente du bien restitué, ainsi qu’une indemnité égale à 10 % des échéances échues impayées, dès lors que l’inexécution du locataire a entraîné la résiliation du contrat et la revente du véhicule à un prix largement inférieur à celui financé par le bailleur qui doit être indemnisé de la perte des loyers escomptés), sur appel de TGI Brest, 25 novembre 2009 : Dnd - CA Fort-de-France (ch. civ.), 15 mars 2016 : RG n° 14/00764 ; Cerclab n° 5531 (contrat de licence d'exploitation de site internet pour une Sarl ; absence de caractère abusif, sans autre explication, de la clause pénale d’indemnité de résiliation ; N.B. clause classique - loyers échus, avec une pénalité de 10 % et des intérêts de retard, et loyers à échoir majorés de 10 % - ajoutant en outre « sans préjudice de tous dommages intérêts que le client pourrait devoir au cessionnaire du fait de la résiliation »), sur appel de T. mixte com., Fort-de-France, 7 octobre 2014 : RG n° 2014/2415 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 5), 14 janvier 2016 : RG n° 14/12235 ; Cerclab n° 5468 ; Juris-Data n° 2016-000672 (absence de déséquilibre significatif d’une indemnité de résiliation de location d’un distributeur de boissons installé dans un garage s'agissant d'un contrat à durée déterminée, puisqu'il s'agit de compenser un investissement qui n'aurait pas été amorti du fait d'une rupture anticipée ; N.B. argument surabondant, le contrat ayant été jugé professionnel), sur appel de T. com. Bobigny (2^e ch.), 25 février 2014 : RG n° 2012F00264 ; Dnd.

V. cependant, admettant le caractère abusif : CA Paris (25^e ch. B), 28 mai 1999 : RG n° 1997/18167 ; Cerclab n° 938 ; Gaz. Pal. 1999. 2. Somm. p. 734 (location de photocopieur ; clause abusive, qui ne tient compte, ni de la valeur résiduelle du matériel restitué par le client, ni du montant des frais d’entretien et de fourniture des consommables dont le bailleur se trouve déchargé) - TGI Annecy (ch. com.), 1^er février 2000 : RG n° 99/337 ; Cerclab n° 322 (télésurveillance et location du matériel ; sanction disproportionnée), confirmé sur ce point par CA Chambéry (ch. com.), 24 septembre 2002 : RG n° 00-00756 ; arrêt n° 1848 ; Jurinet ; Cerclab n° 586 ; Juris-Data n° 2002-199537 (solution motivée différemment, fondée sur le caractère abusif de la clause de variabilité de la location et de la prestation de service) - TI Thionville, 6 mars 2012 : RG n° 11-10-001471 ; site CCA ; Cerclab n° 6997 (télé-assistance pour personnes âgées ; est abusive la clause prévoyant de manière générale une indemnité de résiliation égale au solde la période contractuelle, majorée de 10 %, notamment parce que la résiliation du contrat n'est pas nécessairement fautive).

Indemnité de résiliation dans les locations financières : prise en compte du produit de la revente. Le bailleur financier ou le crédit-bailleur ne conserve pas les biens loués après la rupture du contrat. Les contrats prévoient donc que le produit de la revente du bien est défalqué du montant réclamé.

Lorsque la location avec option d’achat est soumise au Code de la consommation, les textes encadrent cette imputation, en réglementant au surplus les conditions de la revente.

Pour celles qui y échappent ou qui ne comportent pas d’option d’achat, l’absence d’imputation du prix de revente serait une source de déséquilibre significatif. L’encadrement des modalités est en revanche plus problématique (V. Cerclab n° 6280). § Pour une illustration : N’est pas abusive la clause pénale applicable en cas de résiliation d’un contrat de crédit-bail d’un bateau, qui stipule que le produit de la vente vient en déduction de la créance. CA Montpellier (1^re ch. B), 18 avril 2017 : RG n° 14/03961 ; Cerclab n° 6817 (rejet de l’argument du crédit-preneur prétendant qu’il assume seul les conséquences de la morosité du marché d'occasion,), sur appel de TGI Montpellier, 21 mars 2014 : RG n° 12/05017 ; Dnd. § N.B. L’arrêt reprend toutefois l’argument pour juger la clause pénale excessive : « dans la mesure où le crédit-bailleur est un professionnel de ces contrats-type en matière de navires, l'économie générale du contrat supposerait pour que la clause pénale ne soit pas manifestement excessive qu'il assume sa part de risque dans la morosité du marché de l'occasion qu'il connaît parfaitement ». CA Montpellier (1^re ch. B), 18 avril 2017 : précité.

Indemnité de résiliation dans les contrats de mandat. Est abusive une clause pénale manifestement disproportionnée, d’un montant égal au montant de la commission, par laquelle l’agence, non seulement tente indirectement de contourner l’absence de droit à commission, mais impose une clause abusive au sens de l’ancien art. R. 132-2 C. consom. CA Montpellier (1^re ch. sect. B), 15 juin 2011 : RG n° 10/02660 ; Cerclab n° 3227 (manquement reproché : l’absence d’information sur le décès d’un des mandants), sur appel de TGI Montpellier, 17 mars 2010 : RG n° 08/3047 ; Dnd.

Indemnité de résiliation dans les contrats de prestations de services. Est abusive la clause pénale d’un montant très élevé sanctionnant le prêt de la carte d’adhérent d’un club de remise en forme. TGI Brest, 21 décembre 1994 : RG n° 93/01066 ; Cerclab n° 341 (3.550 Francs pour les deux premières infractions, interdiction de souscrire un abonnement dans les centres du même groupe pour la troisième), confirmé par CA Rennes (1^re ch. A), 6 mai 1997 : RG n° 95/00911 ; arrêt n° 290 ; Cerclab n° 1822 (le montant très élevé des pénalités stipulées, est constitutif en lui-même d’une clause abusive, et l’obligation qui en résulte pour les consommateurs de saisir le juge pour en obtenir la réduction, sont de nature à conférer à la société un avantage excessif eu égard à l’importance du manquement à une obligation contractuelle qu’elles visent à sanctionner). § Pour d’autres illustrations de clauses jugées abusives : TI Avignon, 16 novembre 1999 : RG n° 11-98-001795 ; jugt n° 1891 ; Cerclab n° 31 (collège public ; maintenance de photocopieur pour cinq ans ; énormité de la clause dissuadant le locataire de résilier le contrat d’entretien), confirmé pour une autre raison par CA Nîmes (2^e ch. A), 20 juin 2002 : RG n° 00/115 ; arrêt n° 260 ; Cerclab n° 1068 ; Juris-Data n° 2002-196918 (absence de réciprocité dans les facultés de résiliation) - CA Rennes (1^re ch. B), 24 octobre 2002 : RG n° 01/06590 ; arrêt n° 705 ; Jurinet ; Cerclab n° 1796 (prestations matérielles et informatiques pour un site internet ; caractère abusif de la clause prévoyant une indemnité de résolution égale à 30 % du montant total de la location, dans la mesure où elle impose au client qui n’exécute pas son obligation une indemnité d’un montant particulièrement élevé, en l’absence de contrepartie au bénéfice du client) - CA Pau (2^e ch. sect. 1), 5 octobre 2006 : RG n° 04/03266 ; arrêt n° 4244/06 ; Legifrance ; Bull. Inf. C. cass. 12 mai 2008, n° 797 ; Cerclab n° 652 ; Juris-Data n° 2006-324661 (indemnité de résiliation d’un contrat de télésurveillance : totalité des loyers à échoir jusqu’au terme du contrat d’une durée de quatre ans, majorée de 10 pour cent) - CA Amiens (ch. éco.), 13 novembre 2014 : RG n° 12/05784 ; Cerclab n° 4925 (courtage en téléphonie mobile pour une SA de syndic de copropriété ; clause pénale jugée abusive compte tenu de son montant disproportionnellement élevé au titre des frais de résiliation anticipée), sur appel de T. com Amiens, 20 septembre 2011 : Dnd.

Pour des clauses jugées non abusives : est raisonnable, au sens de l’ancien art. R. 132-2 C. consom., la clause d’un contrat d’architecte prévoyant une indemnité de résiliation égale à 20 % de la partie des honoraires qui lui aurait été versée si sa mission n’avait pas été prématurément interrompue, dans le cas où le consommateur décide de résilier unilatéralement un contrat. CA Versailles (4^e ch.), 2 juillet 2012 : RG n° 11/03434 ; Cerclab n° 3920 (arrêt estimant qu’au contraire, il serait abusif d’accorder au consommateur le droit de résilier discrétionnairement un contrat sans contrepartie en cas d’absence de faute du professionnel ; clause prévoyant aussi le paiement des honoraires et intérêts moratoires liquidés au jour de cette résiliation), sur appel de TI Saint-Germain-en-Laye, 17 mars 2011 : RG n° 11-10-000937 ; Dnd. § Pour d’autres illustrations : CA Aix-en-Provence (8^e ch. A), 31 mai 2007 : RG n° 06/10999 ; arrêt n° 2007/334 ; Cerclab n° 2380 (téléphonie mobile ; absence de caractère abusif de la clause prévoyant une indemnité de résiliation, en cas de défaut de paiement pendant la durée initiale de 12 mois, égale au volume de communication prévu jusqu’au terme théorique du contrat, qui correspond à une indemnité de résiliation présente dans la plupart des contrats ; affirmation posée à l’occasion d’un contrat conclu par une entreprise qui, compte tenu de son importance - 422 forfaits - aurait sans doute dû être qualifié de contrat professionnel), sur appel de T. com. Marseille, 28 juin 2005 : RG n° 05F2597 ; Dnd.

Rappr. sous l’angle des clauses léonines : CA Nîmes (4^e ch. com.), 3 novembre 2016 : RG n° 15/04948 ; Cerclab n° 6495 (vente, location et maintenance d’un photocopieur par une SA ; n’est pas léonine l’indemnité de résiliation du contrat de maintenance, fixée à 95 % des sommes qui auraient dû être réglées, puisqu'elle participe de la durée du contrat, laquelle fonde l'équilibre entre les obligations des deux parties, la première s'étant engagée à assurer la maintenance du matériel donné en location, ce qui suppose un investissement humain et matériel, ainsi que stipulé, et la seconde à acquitter le prix de ce service durant une durée déterminée ; N.B. l’arrêt écarte au préalable l’application des clauses abusives), sur appel de T. com. Nîmes, 8 septembre 2015 : RG n° 2014J476 ; Dnd.

Indemnité de résolution dans une vente. Absence de caractère abusif de la clause prévoyant qu’en cas de résolution de la vente du fait d’une défaillance de l’acheteur, la fraction du prix déjà versée restera acquise au vendeur, dès lors que le contrôle judiciaire peut s’exercer, notamment lorsque l’indemnité est disproportionnée par rapport aux travaux effectués par le professionnel, ou bien aux frais qu’il a exposés. TI Grenoble, 5 septembre 1996 : RG n° 11-94-02409 ; Cerclab n° 3188.

Indemnité de transfert d’un PEA. Absence de caractère abusif de la clause de transfert d’une PEA dans une autre banque, fixé à 3 % de la valeur du portefeuille. CA Nîmes (1^re ch. B), 3 novembre 2009 : RG n° 07/05383 ; Cerclab n° 2458 (arrêt estimant que le transfert emporte un coût de gestion et que le caractère exceptionnel du montant invoqué par le client n’est pas établi, dès lors que les éléments de comparaison fournis concernent des contrats de dix ans postérieurs), sur renvoi de Cass. 28 novembre 2007 : Dnd, cassant CA Nîmes (2^e ch. A), 21 avril 2005 : RG n° 03/02179 ; arrêt n° 222 ; Juris-Data n° 2005-279280 ; Cerclab n° 1056 (refus de considérer, contrairement au tribunal d’instance, qu’est abusive une clause prévoyant une indemnité financière élevée en cas de transfert d’un PEA, mais réduction de la clause, analysée comme une clause pénale, de 6.444 euros à 444 euros), infirmant TI Avignon, 6 mai 2003 : RG n° 11-03-000004 ; jugt n° 880 ; Cerclab n° 33.

E. INDICES LIÉS AUX CONDITIONS DE MISE EN ŒUVRE DE LA CLAUSE

Clauses imprécises. Est abusive la clause prévoyant un taux d’intérêts de retard conventionnel, sans préciser les échéances auxquelles elle se réfère, ni le point de départ des intérêts. CA Versailles (3^e ch.), 20 mai 2005 : RG n° 04/01207 ; arrêt n° 277 ; site CCA ; Cerclab n° 3947 (imprécision accordant un pouvoir discrétionnaire au prestataire), annulant pour des raisons de procédure TGI Nanterre (1^re ch.), 4 février 2004 : RG n° 01/9240 ; site CCA ; Cerclab n° 3948 (clause en principe licite à la condition que le taux puisse être calculé et que le point de départ soit défini, seconde condition non remplie en l’espèce : s’il est légitime de prévoir des intérêts conventionnels en cas de non-paiement du client, la clause est abusive si le consommateur n’est pas prévenu des conséquences d’un défaut de paiement dans le délai contenu dans la lettre de relance). § Rappr. aussi ci-dessus pour l’indétermination du montant.

Absence d’une mise en demeure préalable. Selon l’art. 1231-5 C. civ. dernier alinéa (rappr. ancien art. 1230 C. civ.), « sauf inexécution définitive, la pénalité n’est encourue que lorsque le débiteur est mis en demeure ». Bien évidemment, les professionnels imposent très souvent une clause de dispense de mise en demeure dont le caractère abusif peut être contrôlé.

* Droit européen. S’agissant d’une clause relative à l’échéance anticipée, dans les contrats de longue durée, en raison de manquements du débiteur pendant une période limitée, il incombe au juge de renvoi de vérifier, notamment : 1/ si la faculté du professionnel de déclarer exigible la totalité du prêt dépend de l’inexécution par le consommateur d’une obligation qui présente un caractère essentiel dans le cadre du rapport contractuel en cause, 2/ si cette faculté est prévue pour les cas dans lesquels une telle inexécution revêt un caractère suffisamment grave par rapport à la durée et au montant du prêt, 3/ si ladite faculté déroge aux règles applicables en la matière, 4/ si le droit national prévoit des moyens adéquats et efficaces permettant au consommateur soumis à l’application d’une telle clause de remédier aux effets de ladite exigibilité du prêt. CJUE (1^re ch.), 14 mars 2013, Aziz / Caixa d’Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa). : Aff. C-415/11 ; Rec. ; Cerclab n° 4978 (point n° 73 ; arrêt visant les points n° 77 et 78 des conclusions de l’avocate générale).

N.B. En visant la possibilité pour le consommateur de régulariser la situation dans le cadre de l’appréciation d’un déséquilibre significatif, la position de la CJUE pourrait être retenue comme un indice fort en faveur de la condamnation des clauses supprimant l’exigence d’une mise en demeure.

* Commission des clauses abusives. La Commission des clauses abusives recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet de prévoir le jeu de la clause pénale sans mise en demeure préalable et sans renonciation expresse à cette formalité de la part du locataire. Recomm. n° 96-02/30° : Cerclab n° 2165 (considérant n° 33 ; référence à l’ancien art. 1230 C. civ.). § V. aussi : Recomm. n° 2014-01/13 : Cerclab n° 5000 (fourniture de gaz naturel et d'électricité ; caractère abusif des clauses ayant pour objet ou pour effet de mettre une pénalité à la charge du consommateur ou du non-professionnel qui manquerait à son obligation de paiement dans le délai contractuel, sans le mettre en mesure de bénéficier effectivement de ce délai ; clauses visées fixant le point de départ des pénalités à la date d’émission de la facture et privant de ce fait le consommateur du bénéfice effectif du délai de paiement).

En sens contraire, dans le cadre d’un avis : CCA (avis), 29 septembre 2005 : avis n° 05-05 ; Cerclab n° 3612 (dans la mesure où les échéances et les sommes dues sont connues du consommateur, cette clause qui prévoit une dispense de mise en demeure n’est pas de nature à créer un déséquilibre significatif au détriment du consommateur).

* Juges du fond. Caractère abusif d’une clause pénale prévoyant une majoration des loyers impayés avant même toute mise en demeure : CA Paris (6^e ch. B), 26 juin 2008 : RG n° 07/00822 ; arrêt n° 262 ; Cerclab n° 1175 ; Juris-Data n° 2008-366270 ; Loyers et copropriété 2008, n° 179, obs. B. Vial-Pedroletti (bail professionnel à usage de cabinet médical). § Dans le même sens : TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 21 février 2006 : RG n° 04/02910 et 04/08997 ; jugt n° 2 ; site CCA ; Cerclab n° 4024 (accès internet ; 1/ clauses abusives mettant à la charge de l’abonné des pénalités en cas d’utilisation abusive de la ligne téléphonique ou de la ligne bas-débit de secours, dès lors qu’elles sont laissées à la discrétion du fournisseur, sans mise en demeure préalable et sans que ne soit clairement définie la faute imputée à l’usager laissée à l’appréciation du fournisseur ; 2/ est abusive la clause prévoyant, en cas d’envois multiples de terminaux, notamment pour d’éventuels problèmes de matériel, que l’abonné doit renvoyer le matériel inutilisé dans les huit jours sous peine de sa facturation, dès lors qu’elle accorde au fournisseur des dommages-intérêts automatiques sans mise en demeure préalable de l’usager), infirmé par CA Paris (25^e ch. B), 13 février 2009 : RG n° 06/06059 ; Cerclab n° 3145 (arrêt estimant que la clause avait été modifiée ou supprimée avant le jugement) - CA Versailles (13^e ch.), 27 novembre 2018 : RG n° 17/03915 ; Cerclab n° 7902 ; Juris-Data n° 2018-024444 (location sans option d’achat d’une Ferrari ; clause abusive donnant le droit de résilier le contrat sans préavis, en cas de non-paiement par le preneur de deux loyers sans mise en demeure préalable permettant de régulariser ; visa de la recommandation n° 96-02/30° pour la clause pénale), sur appel de T. com. Pontoise, 28 avril 2017 : RG n° 2015F00494 ; Dnd.

V. cependant, pour des décisions ne retenant pas le caractère abusif de clauses prévoyant l’application automatique d’une clause pénale, sans mise en demeure préalable, par exemple : TGI Grenoble (4^e ch.), 18 janvier 1999 : RG n° 98/00988 ; jugt n° 22 ; site CCA ; Cerclab n° 3157 (location de voiture ; l’absence de mise en demeure, préalablement à la mise en œuvre de la clause pénale, est conforme à l’ancien art. 1146 C. civ., compte tenu de la durée déterminée de la location qui impose la restitution du seul fait de l’arrivée du terme) - TGI Paris (1^re ch. 1^re sect.), 16 mars 1999 : RG n° inconnu ; Site CCA ; Cerclab n° 4023 ; D. Affaires 1999. 860, obs. V.A.-R. ; RJDA 1999/6, n° 729 (téléphonie mobile ; clause non abusive prévoyant une majoration de trois points du taux de base bancaire de plein droit et sans mise en demeure préalable ; jugement donnant acte au professionnel de la nouvelle rédaction réintroduisant la mise en en demeure ; rejet de l’argument de l’association estimant la clause contraire au point 1.e) de l’annexe) - TGI Nanterre (6^e ch.), 2 septembre 2003 : RG n° 01/02488 ; Cerclab n° 3949 (fourniture de gaz ; n’est pas abusive la clause pénale prévoyant des pénalités de retard d’un montant égal à une fois et demie le taux de l’intérêt légal sans mise en demeure préalable) - TI Vanves, 28 décembre 2005 : RG n° 11-05-000354 ; jugt n° 1358/05 (ou 1350/05) ; Cerclab n° 3098 (contrat d’abonnement à des services de télévision et d’Internet par câble ; n’est pas abusive la clause prévoyant un taux d’intérêt légal multiplié par deux à défaut de paiement aux échéances fixées, automatiquement et de plein droit, sans mise en demeure préalable, dès lors que le consommateur est clairement averti des conséquences d’un défaut de paiement à l’échéance, suivant CCA (avis), 29 septembre 2005 : avis n° 05-05 ; Cerclab n° 3612 ; précité - CA Versailles (3^e ch.), 20 mai 2005 : RG n° 04/01207 ; arrêt n° 277 ; site CCA ; Cerclab n° 3947 (fourniture de gaz ; l’arrêt estime que l’absence de mise en demeure, générale dans les contrats, ne crée pas de déséquilibre), annulant pour des raisons de procédure TGI Nanterre (1^re ch.), 4 février 2004 : RG n° 01/9240 ; site CCA ; Cerclab n° 3948 (jugement considérant au contraire que, s’il est légitime de prévoir des intérêts conventionnels en cas de non-paiement du client, la clause est abusive si le consommateur n’est pas prévenu des conséquences d’un défaut de paiement dans le délai contenu dans la lettre de relance).

Comp. pour une décision ambiguë, la mise en demeure semblant absente du contrat, mais respectée en pratique : TGI Paris (ch. 1/7), 27 janvier 2016 : RG n° 15/00835 ; Site CCA ; Cerclab n° 7028 (action de groupe dans le cadre de baux de logements sociaux ; clause pénale de 2 % du montant impayé).