Présentation. L’art. 35 de la loi du 10 janvier 1978 exigeait, pour qualifier une clause d’abusive, qu’elle ait été imposée par un abus de la puissance économique. Une telle condition ne pouvait être remplie pour une clause négociée. L’art. 3 de la directive 93/13/CEE du 5 avril 1993 a repris la même idée, de façon encore plus explicite, en affirmant que la « clause d’un contrat n’ayant pas fait l’objet d’une négociation individuelle est considérée comme abusive lorsque, en dépit de l’exigence de bonne foi, elle crée au détriment du consommateur un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties découlant du contrat. » En revanche, le droit français, depuis la loi du 1^er février 1995, s’est écarté de ces positions en posant le principe que l’ancien art. L. 132-1 C. consom. est applicable « quels que soient la forme ou le support du contrat », qu’il contienne « des stipulations négociées librement ou non ou des références à des conditions générales préétablies ». L’existence d’une négociation n’interdit donc pas l’examen du caractère abusif et la solution a été conservée par le nouvel art. L. 212-1 C. consom. Néanmoins, en pratique, la constatation de l’existence d’une négociation aboutit à la reconnaissance de l’absence de déséquilibre significatif (sur tous ces points, V. Cerclab n° 6029).

Une situation voisine se rencontre encore plus fréquemment lorsque le professionnel offre au consommateur le choix entre plusieurs formules. L’existence d’une telle option, envisagée globalement, est un indice relevé par les décisions recensées pour conclure à l’absence de déséquilibre significatif (A). Dans un tel cas, l’absence de caractère abusif peut cependant dépendre de la preuve que le consommateur connaissait cette faculté d’option et qu’il a donc pu l’exercer librement (B).

N.B. Il faut remarquer que l’existence d’une négociation réelle est souvent difficile à prouver, alors que celle d’une option résulte en général du seul examen des documents contractuels.

Option au professionnel. V. Cerclab n° 6027.

A. CLAUSE NON ABUSIVE EN RAISON D’UNE OPTION

Présentation. Les décisions recensées montrent que de nombreuses juridictions et autorités, concernées par la protection contre les clauses abusives, utilisent, à titre d’indice de l’absence de déséquilibre significatif, l’existence d’une option offerte au consommateur.

Commission des clauses abusives. V. sous l’angle de la compétence : la Commission n’a pas à examiner des options particulières valablement dérogatoires aux conditions générales. Recomm. n° 96-02 : Cerclab n° 2165 (location de voiture ; considérant n° 2).

Dans ses recommandations ou ses avis, la Commission des clauses abusives a également fait plusieurs fois allusion à l’existence d’une option pour valider une clause en écartant l’existence d’un déséquilibre. V. par exemple pour des recommandations : Recomm. n° 82-04/B : Cerclab n° 2153 (développement de films ; clause d’indemnisation forfaitaire valable si le consommateur peut choisir entre réparation forfaitaire et droit commun, s’il peut aussi choisir entre plusieurs valeurs déclarées et si, en cas de faute du professionnel, il peut utiliser le droit commun : considérant n° 12 : le consommateur doit recevoir une information claire sur les choix qui lui sont offerts).

V. par exemple pour des avis : CCA (avis), 7 avril 1995 : avis n° 95-01 ; Cerclab n° 3364 (absence de caractère abusif d’une clause limitative dans les contrats de développement photographique offrant sans supplément de prix la possibilité d’une indemnisation négociation en cas de déclaration de la valeur exceptionnelle des travaux confiés) - CCA (avis), 26 septembre 2002 : avis n° 02-02/8° ; Cerclab n° 3613 (fourniture de gaz ; avis écartant l’existence d’un déséquilibre significatif lorsque la durée initiale du contrat est expressément laissée à la libre discussion des parties).

Cour de cassation. En présence d’une clause stipulant qu’« en accord avec le déposant, il pourra être convenu à titre de prix de mise en vente initial et pendant les deux premiers mois une fourchette de prix à l’intérieur de laquelle [le dépositaire] pourra librement proposer à la vente l’article déposé », une cour d’appel, qui relève qu’il s’agissait d’une fourchette de prix qui n’était pas obligatoire et était librement débattue entre les parties lors de la signature du contrat, que la clause n’imposait pas une obligation, mais prévoyait une simple faculté, qu’elle était favorable au déposant puisqu’elle permettait d’adapter le prix à la demande, en a justement déduit qu’aucun déséquilibre entre les droits et obligations des parties n’était caractérisé. Cass. civ. 1^re, 1^er février 2005 : pourvoi n° 03-13779 ; Bull. civ. I, n° 61 ; Cerclab n° 1995, rejetant le pourvoi contre CA Grenoble (1^re ch. civ.), 10 février 2003 : RG n° 99/04378 ; arrêt n° 99 ; Cerclab n° 3121 (économie de l’article favorable au déposant puisqu’elle permet d’adapter le prix à la demande).

N'est pas abusive la clause qui stipule que « les pièces reconnues défectueuses et échangées, pour lesquelles la garantie a été refusée, seront détruites ou retournées au propriétaire à sa demande et à ses frais », dès lors qu’elle laisse au consommateur le choix d'obtenir la restitution de la pièce concernée et qu’elle est conforme à l'obligation du déposant d'assumer les frais de cette restitution. Cass. civ. 1^re, 14 novembre 2006 : pourvoi n° 04-15646 ; arrêt n° 1433 ; Bull. civ. I, n° 488 ; Cerclab n° 2801 ; D. 2006. AJ 2980, obs. Rondey ; Contr. conc. consom. 2007, chron. 2, G. Raymond ; RLDC 2007/36, n° 2432, note Sauphanor-Brouillaud ; RDC 2007. 337, obs. Fenouillet, cassant CA Grenoble (1^re ch. civ.), 30 mars 2004 : RG n° 02/01082 ; Cerclab n° 5340 (dès lors qu'il n'y a pas eu échange au sens de l'art. 1702 C. civ., le consommateur reste propriétaire des pièces et il appartient au professionnel d'en assurer la restitution, sauf au client à les refuser), confirmant TGI Grenoble (6^e ch.), 31 janvier 2002 : RG n° 2000/03473 ; jugt n° 27 ; Cerclab n° 4375 ; Lexbase (idem). § V. aussi : CA Grenoble (1^re ch. civ.), 7 novembre 2005 : RG n° 03/02668 ; arrêt n° 688 ; Cerclab n° 3131 ; Juris-Data n° 308385 (vente de voiture ; absence de caractère abusif de la clause prévoyant qu’en cas de refus de garantie, le client a dix jour pour récupérer les pièces qui sans cela seront mises au rebut).

Ayant constaté que la livraison à l’initiative du fournisseur, qui n’était pas imposée au consommateur, s’accompagnait d’un tarif préférentiel et d’un service optionnel sur la communication préalable de la date de livraison, puis relevé qu’en cas de désaccord sur le prix pratiqué à l’occasion d’une telle livraison, le consommateur pouvait résilier son contrat et se voir appliquer le dernier tarif en vigueur avant la hausse contestée, la cour d’appel en exactement déduit que la clause litigieuse n’avait pas pour objet ou pour effet de créer, au détriment du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat. Cass. civ. 1^re, 6 septembre 2017 : pourvoi n° 16-13242 ; arrêt n° 931 ; Cerclab n° 3606, rejetant le pourvoi contre CA Grenoble (1^re ch. civ.), 12 janvier 2016 : RG n° 13/02909 ; Cerclab n° 5478 (résumé ci-dessous).

Rappr. : ne crée aucun déséquilibre significatif au détriment du consommateur la clause qui permet aux parties de convenir, lors de la conclusion du contrat de crédit renouvelable, d’un mode de paiement différent du prélèvement automatique, dont l’éventuelle autorisation peut toujours être suspendue par l’emprunteur. Cass. civ. 1^re, 6 décembre 2017 : pourvoi n° 16-14974 ; arrêt n° 1270 ; Cerclab n° 7285 (clause visée stipulant : « sauf convention contraire entre vous et Franfinance, le remboursement s’effectuera par prélèvement sur votre compte bancaire »), rejetant sur ce point le pourvoi contre CA Grenoble, 26 janvier 2016 : Dnd. § N.B. La solution n’emporte pas la conviction, dès lors que la possibilité d’une convention contraire n’est pas une option offerte au consommateur, mais suppose un accord du prêteur que celui-ci peut systématiquement refuser. Il était permis aussi de s’interroger sur la possibilité de suspension de l’autorisation de prélèvement, si ce mode de paiement est le seul possible, mais ce doute est levé par la fin de la clause qui précise : « en cas de contestation d’un prélèvement ou de révocation du mandat, vous restez engagé au titre du présent contrat de crédit et devez régler vos échéances par un autre moyen ».

Conseil d’État. Une clause stipulant un plafond limitant la responsabilité du transporteur en cas de retard, dans le contrat type applicable aux transports publics routiers de marchandises pour lesquels il n’existe pas de contrat type spécifique, n’est pas abusive, dès lors, notamment, que ces dispositions ne s’appliquent qu’à défaut de convention écrite particulière entre les parties et qu’elles ménagent en outre au donneur d’ordre la possibilité de faire à la livraison une déclaration d’intérêt spécial qui a pour effet de substituer le montant de cette déclaration au plafond d’indemnisation qu’elles prévoient. CE (10^e et 9^e sous-sect. réun.), 6 juillet 2005 : requête n° 261991 ; Cerclab n° 3349.

Juges du fond. Pour des décisions des juges du fond écartant le caractère abusif d’une clause en raison du fait, notamment, que le contrat offre une option au consommateur, V. par exemple : CA Paris (pôle 4 ch. 3), 15 juin 2023 : RG n° 21/05101 ; Cerclab n° 10569 (location de box ; refus de considérer comme abusive l’« autorisation de transfert de propriété » souscrite par le locataire d’un box, dès lors que les demandeurs, utilisateurs de fait du box sans que le bailleur en ait été averti, étaient des professionnels et des tiers au contrat, mais aussi en raison du fait que la clause litigieuse, contenue dans un document distinct du contrat de mise à disposition, n’était que facultative, et que l’occupant l’avait signée librement, en faisant précéder sa signature de la mention « bon pour transfert ».»), confirmant TJ Paris, 21 janvier 2021 : RG n° 18/06387 ; Dnd - CA Aix-en-Provence (ch. 3-4), 6 février 2020 : RG n° 17/05625 ; arrêt n° 2020/40 ; Cerclab n° 8330 (prêt ; la clause de « facilité sterling » ou « stop loss » en terme boursier qui permet la conversion de devise par la banque en cas de dépassement d’un seuil une modalité de gestion du risque bancaire corrélatif à la diminution des garanties prises, qu’elle constitue la contrepartie de l'option initiale offerte à l'emprunteur de libérer le prêt dans la devise de son choix, notamment en vue de profiter des taux d'intérêt les plus avantageux), sur appel de TGI Grasse, 8 novembre 2016 : RG n° 2016/922 ; Dnd - CA Aix-en-Provence (ch. 3-4), 6 février 2020 : RG n° 17/05622 ; arrêt n° 2020/39 ; Cerclab n° 8331 (idem), sur appel de TGI Grasse, 8 novembre 2016 : RG n° 2016/928 ; Dnd - CA Versailles (3^e ch.), 17 janvier 2019 : RG n° 16/03662 ; Cerclab n° 8166 (contrats d’assurance et d’assistance contre les fuites d’eau ; n’est ni illicite, ni abusive, la clause offrant une option entre deux modes de règlements, un seul chèque annuel ou des prélèvements bancaires mensuels, dès lors que, compte tenu du coût mensuel de la garantie compris entre 1,90 euros et 9,90 euros, ces modalités de paiement apparaissent les plus adaptées), confirmant TGI Nanterre (7^e ch.), 10 septembre 2015 : RG n° 14/08226 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 6), 9 février 2018 : RG n° 16/03064 ; Cerclab n° 7433 (compte de dépôt ; clause n° 9 ; n'est pas abusive ou illicite la clause concernant les frais d’opposition au chèque qui, par renvoi au guide tarifaire, distingue l'opposition gratuite par le biais d'internet et tarifée lorsqu'elle est effectuée à l'agence ou via le centre de relation clients (CRC), confirmant TGI Paris, 8 décembre 2015 : RG n° 14/00309 ; Dnd - CA Nîmes (1^re ch. civ.), 29 septembre 2016 : RG n° 16/00569 ; Cerclab n° 5968 ; Juris-Data n° 2016-021381 (contrat de déménagement ; clause relative à la responsabilité permettant une déclaration de valeur ou l’application d’une limitation à 300 euros par objet non listé ; la clause ne vide pas de toute substance l'obligation essentielle du déménageur de réparer les avaries et pertes causées de son chef dans l'exécution de son obligation contractuelle de déménagement du mobilier du client), sur appel de TI Pertuis, 14 janvier 2016 : RG n° 11-15-0093 ; Dnd - CA Grenoble (1^re ch. civ.), 21 juin 2016 : RG n° 13/01940 ; Cerclab n° 5680 (assurance de groupe pour des téléphones mobiles ; n’est pas abusive la clause prévoyant un paiement fractionné de la cotisation annuelle dès lors qu'elle n'ouvre qu'une faculté à l'adhérent que celui-ci peut refuser), sur appel de TGI Grenoble, 8 avril 2013 : RG n° 10/03470 ; Dnd - CA Bordeaux (1^re ch. civ. sect. A), 20 janvier 2016 : RG n° 14/02924 ; Cerclab n° 5456 (assurance protection juridique ; absence de caractère abusif et de caractère potestatif de la clause offrant la possibilité à l’assuré, soit d’avoir recours à un avocat partenaire avec lequel l’assureur a des conventions d'honoraires négociés, soit de choisir un avocat personnel sous réserve d'un barème plafonnant les honoraires), sur appel de TGI Bordeaux (6^e ch.), 11 avril 2014 : RG n° 12/08518 ; Dnd - CA Grenoble (1^re ch. civ.), 12 janvier 2016 : RG n° 13/02909 ; Cerclab n° 5478 (fourniture de gaz propane ; option non imposée entre deux modalités de livraison, à l’initiative du fournisseur ou à l’initiative du client, les contraintes de la première étant compensées par un prix réduit), confirmant TGI Grenoble, 6 mai 2013 : RG n° 11/00541 ; Dnd (jugement notant aussi qu’une clause préserve le client toute tentative déloyale du fournisseur de lui imposer des livraisons dans des conditions financières désavantageuses, puisqu'il peut revendiquer l'application du prix antérieur à la hausse), pourvoi rejeté par Cass. civ. 1^re, 6 septembre 2017 : pourvoi n° 16-13242 ; arrêt n° 931 ; Cerclab n° 3606 (résumé plus haut) - CA Paris (pôle 2 ch. 2), 5 juin 2015 : RG n° 13/20479 ; arrêt n° 2015-149 ; Cerclab n° 5296 (contrat de services annexe à une vente de voitures ; absence de caractère abusif de la clause prévoyant que le prix est le même que le contrat soit conclu lors de l’achat ou, au plus tard, lors de la première révision, le terme restant le même, dès lors qu’elle porte sur l'adéquation du prix réglé au service rendu et plus particulièrement la durée de ce dernier, dans le cadre d'une garantie optionnelle, facultative dont le prix est forfaitaire, tout en étant rédigée de façon claire et compréhensible), confirmant TGI Paris, 9 juillet 2013 : RG n° 10/13976 ; Dnd - CA Limoges (ch. civ.), 31 octobre 2013 : RG n° 13/00080 ; Cerclab n° 4509 (assurance habitation ; application stricte des clauses dépourvues d’ambiguïté ou de caractère abusif d’un contrat d’assurance habitation, précisant au titre des options portant sur les « biens assurés supplémentaires » un paragraphe relatif aux « installations de jardin » qui prévoit une possible garantie des « murs de soutènements de la propriété (à l’exception de ceux faisant déjà partie des biens assurés) », garantie facultative que l’assuré avait refusé de souscrire ; absence de prise en charge des conséquences de l’effondrement du mur de soutènement de son jardin), sur appel de TI Limoges, 5 décembre 2012 : Dnd - CA Paris (pôle 2 ch. 5), 15 octobre 2013 : RG n° 07/15560 ; arrêt n° 269 ; Cerclab n° 4532 (assurance invalidité ; la garantie correspond à la prime versée et il appartenait à l’assuré, s’il le souhaitait, de souscrire à d’autres garanties, au demeurant prévues à titre d’option), sur appel de TGI Paris, 10 juillet 2007 : RG n° 05/12205 ; Dnd - CA Bourges (ch. civ.), 21 juin 2012 : RG n° 11/01202 ; Cerclab n° 3904 (fourniture de gaz ; contrat permettant de choisir entre une fourniture à la commande et une fourniture à l’initiative du fournisseur, impliquant des contraintes indéniables telles que l’obligation pour le client de prendre toutes dispositions pour que les livraisons soient effectuées même en son absence, mais offrant des avantages substantiels comme la fourniture gratuite d’un réservoir enterré, des conditions tarifaires privilégiées accompagnées d’un service de mensualisation), infirmant TI Châteauroux, 8 juillet 2011 : Dnd - CA Bastia (ch. civ. B), 7 mars 2012 : RG n° 11/00347 ; Cerclab n° 3681 (déménagement ; clause précisant que la valeur globale des objets déménagés doit être indiquée et que la garantie maximale est de 380 euros par objet non listé, pour un coût de 0,3 % de la valeur totale déclarée, le client pouvant souscrire une assurance dommage au taux de 0,6 % de la valeur totale déclarée), sur appel de T. com. Ajaccio, 28 mars 2011 : RG n° 2010/00614 ; Dnd - CA Colmar (2^e ch. civ. sect. B), 5 mars 2010 : RG n° 08/01037 ; arrêt n° 191/2010 ; Cerclab n° 2412 (assurance incapacité ; absence de caractère abusif de la clause ne prévoyant qu’à titre optionnel une indexation des indemnités journalières moyennant une augmentation de primes, en dépit d’une absence de clarté de l’option décrite plus loin), sur appel de TGI Colmar, 22 janvier 2008 : Dnd - CA Besançon (2^e ch. civ.), 27 mai 2009 : RG n° 07/02479 ; arrêt n° 388 ; Cerclab n° 2633 ; Juris-Data n° 2009-377338 (téléphonie mobile ; clause de durée imposée de 24 mois, en cas de changement de mobile, ayant pour contrepartie la fourniture d’un téléphone à un prix avantageux, l’arrêt notant en outre que la souscription d’un tel contrat n’est pas obligatoire, puisqu’il existe des mises à disposition de mobiles avec simple usage d’une carte) - TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 30 septembre 2008 : RG n° 06/17792 ; jugt n° 5 ; Cerclab n° 4038 (téléphonie mobile ; en cas de souscription d’une nouvelle offre après expiration de la première période minimale, la clause imposant une nouvelle période minimale n’est pas abusive dès lors que l’abonné peut choisir de rester dans son contrat initial ou souscrire une nouvelle offre aux conditions de durée minimale proposée par l’opérateur à l’ensemble des clients potentiels) - TGI Bordeaux (1^re ch. civ.), 11 mars 2008 : RG n° 06/03703 ; Cerclab n° 2746 ; Lamyline (contrat conclu pour internet ; absence de caractère abusif d’une clause sur la livraison des produits de plus de 30 kg offrant une option entre une livraison devant la maison ou au pied de l'immeuble si l’acheteur vit en appartement, sauf si celui-ci a souscrit au service « livraison service plus », auquel cas la livraison s’effectue à la porte palière avec l’aide de l’acheteur si nécessaire, dès lors qu’elle ne prive pas ce dernier d'un choix dans les modalités de livraison et de la possibilité de bénéficier d'un moindre coût s'il souhaite procéder lui-même à la manutention) - CA Angers (ch. com.), 16 mai 2006 : RG n° 05/01947 ; arrêt n° 182 ; Cerclab n° 675 ; Juris-Data n° 2006-330900 (clause d’un contrat de prêt imposant un gage espèces versé en plus de chaque mensualité ; contrat prévoyant, en l’absence de constitution de l’épargne, une majoration d'un point du taux d'intérêt du prêt à titre de clause pénale ; N.B. l’arrêt semble discutable, dès lors que, si le principe de l’option était acquis, sa liberté de l’exercer semble moins claire) - CA Versailles (3^e ch.), 20 mai 2005 : RG n° 03/07266 ; arrêt n° 265 ; site CCA ; Cerclab n° 3945 (fourniture de gaz ; absence de caractère abusif de la clause prévoyant que le client autorise le fournisseur à livrer même en son absence et lui assure à cet effet un accès permanent au stockage, dès lors que cette situation résulte d’une option offerte par le contrat entre une livraison à la commande dans les sept jours ou une livraison programmée par le prestataire à son initiative, avec information du client la veille, ce dernier pouvant modifier son choix à tout moment), confirmant TGI Nanterre (6^e ch.), 2 septembre 2003 : RG n° 01/14479 ; Cerclab n° 3946 - CA Versailles (3^e ch.), 20 mai 2005 : RG n° 04/01207 ; arrêt n° 277 ; site CCA ; Cerclab n° 3947 (même sens), annulant pour des raisons de procédure TGI Nanterre (1^re ch.), 4 février 2004 : RG n° 01/9240 ; site CCA ; Cerclab n° 3948 (même sens : l’alternative réservée au client qui choisit sa date de livraison à un coût plus important ou qui choisit l’automaticité de la livraison à un coût inférieur, exclut tout déséquilibre au détriment du client qui peut exercer une option ayant une incidence économique justifiée) - CA Versailles (14^e ch.), 4 février 2004 : RG n° 03/08320 ; arrêt n° 89 ; Cerclab n° 3990 ; Juris-Data n° 2004-232683 ; D. 2004. 635 ; note Avena-Robardet (téléphonie mobile ; clause de durée minimale de douze mois justifiée par la remise par l’opérateur d’un terminal de communication pour un prix symbolique, alors également que le choix du consommateur quant à la durée du contrat est respecté, puisqu’il peut accéder à la téléphonie mobile par d’autres moyens, sans durée minimale, comme dans le système d’une carte prépayée ; N.B. l’arrêt estime que cette solution ne fait pas obstacle à la nécessité de prévoir la possibilité d’une résiliation pour motif légitime sans indemnité) - TGI Nanterre (1^re ch. A), 10 septembre 2003 : RG n° 02/03296 ; Cerclab n° 3991 ; Juris-Data n° 2003-221400 (téléphonie mobile ; absence de caractère abusif de la clause laissant le choix entre un paiement par prélèvement automatique et un paiement par chèque assorti du versement d’un dépôt de garantie destiné à limiter les risques en cas de défaillance de l’abonné) - TGI Nanterre (6^e ch.), 2 septembre 2003 : RG n° 01/02488 ; Cerclab n° 3949 (fourniture de gaz ; absence de caractère abusif de la clause sur la durée du contrat, laissée à la négociation des parties et de la clause sur la date de livraison, que le client peut modifier), après avoir écarté des débats CCA (avis), 26 septembre 2002 : avis n° 02-02/8° ; Cerclab n° 3613 (clause non abusive sur la durée pour la même raison) - TGI Evry (1^re ch. A), 17 mars 2003 : RG n° 01/07042 ; jugt n° 104 ; Cerclab n° 364 (contrat de construction ; absence de caractère abusif d’une clause de délai indicatif alors qu’une clause écrite particulière fixant un délai ferme était possible), confirmé sur ce point par CA Paris (19^e ch. B), 9 septembre 2004 : RG n° 2003/12068 ; Cerclab n° 865 ; Juris-Data n° 2004-248707 (arrêt admettant le caractère professionnel du contrat et l’inapplicabilité de la protection contre les clauses abusives, mais confirmant en tout état de cause l’absence de caractère abusif d’une clause offrant une option) - TI Marennes, 13 mars 2003 : RG n° 11-02-000234 ; jugt n° 49 ; Site CCA ; Cerclab n° 3092 (contrat de location de mobile-home ; absence de caractère abusif d’une clause prévoyant un paiement du loyer de façon anticipée et en un seul versement, dès lors que le paiement anticipé du loyer est la règle en matière de location, que ce paiement n’excède pas la durée de la location et qu’en outre, le paiement en une seule fois du loyer n’est pas imposé au locataire, la règle étant en l’espèce le paiement en deux fois, le paiement en une fois permettant une réduction de prix au profit du locataire ; même solution pour une clause prévoyant un paiement en dix échéances, les frais demandés étant destinés à couvrir les frais bancaires) - CA Grenoble (2^e ch. civ), 17 mars 1997 : RG n° 3930/95 ; Cerclab n° 3105 (construction ; n’est pas abusive la clause qui exige la présence du maître de l’ouvrage accompagnée d’au moins deux personnes sur le chantier en cas de livraison, en prévoyant le versement de 1.000 francs en cas d’absence, dès lors que le contrat offre le choix entre une livraison de ses fournitures sur son terrain ou la remise de bons d’enlèvement correspondant chez les fournisseurs ; clause devant être interprétée dans son contexte), confirmant TGI Grenoble, 6 juillet 1995 : Dnd.

V. aussi, dans le cadre de la loi du 10 janvier 1978 exigeant la preuve d’un abus de puissance économique : TGI Rennes (1^re ch.), 14 décembre 1992 : RG n° 2466/91 ; arrêt n° 672 ; Cerclab n° 1771 (fourniture de gaz ; absence de caractère abusif d’une formule d’abonnement, prévue dans une annexe particulière, contenant sa propre cohérence et proposant un service et des facilités qui impliquent obligatoirement une discussion avec le consommateur).

Rappr. pour une utilisation incidente de l’argument : CA Colmar (1^re ch. civ. sect. A), 27 juillet 2016 : RG n° 15/00798 ; arrêt n° 613/2016 : Cerclab n° 5686 (prêt immobilier en franc suisse « Helvet Immo » ; argument principal : l’aléa institué par la clause est incompatible avec la notion de déséquilibre significatif ; argument secondaire : possibilité au surplus d’une option de conversion en euros tous les trois ans), sur appel de TGI Strasbourg, 18 décembre 2014 : Dnd.

Forme de l’option : case-précochée. Si la clause d’un bulletin individuel de demande d'adhésion à l'assurance décès - perte totale et irréversible d'autonomie- invalidité totale et définitive - incapacité totale de travail comporte une case pré-cochée selon laquelle l’emprunteur déclare « renoncer à ou ne pas pouvoir bénéficier de l'assurance perte d'emploi proposée par le prêteur », le fait, pour un professionnel, de soumettre à la signature du non-professionnel ou consommateur un contrat comportant des mentions pré-cochées, plutôt que de lui faire compléter cette case de manière manuscrite, n'est ni interdit comme constituant une clause présumée irréfragablement abusive par l'art. R. 132-1 C. consom., ni présumé abusif par l'art. R. 132-2 du même code ; il appartient dès lors au consommateur d’établir qu'un tel comportement de la part de la banque crée, à leur détriment, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat, preuve qui n’est pas rapportée en l’espèce. CA Versailles (16^e ch.), 16 juin 2022 : RG n° 21/04222 ; Cerclab n° 9690, sur appel de TJ Nanterre, 7 mai 2021 : RG n° 17/09803 ; Dnd. § N.B. La solution pourrait se discuter sous l’angle de la charge de la preuve du consentement du consommateur.

Forme de l’option : déclaration de valeur. L’influence de l’option a notamment été souvent abordée pour les clauses limitatives de responsabilité pouvant être écartées par une démarche du consommateur individualisant le montant de la réparation (système de la « valeur déclarée »). § Sur la possibilité de conserver cette solution depuis la création de l’art. R. 132-1-6° C. consom., déplacé au nouvel art. R. 212-1-6° C. consom. par l’ordonnance du 14 mars 2016, V. Cerclab n° 6114.

V. par exemple pour les juges du fond : CA Aix-en-Provence (1^re ch. C), 6 septembre 2005 : RG n° 01/04276 ; arrêt n° 2005/431 ; Cerclab n° 723 ; Juris-Data n° 2005-305908 (développement de pellicules ; absence de caractère abusif d’une clause d’indemnisation forfaitaire autorisant le consommateur à faire une déclaration signalant, au moment de leur dépôt, la valeur exceptionnelle qu’il attachait aux pellicules) - CA Riom (1^re ch. civ.), 8 décembre 2005 : RG n° 05/00254 ; Cerclab n° 612 ; Juris-Data n° 2005-294477 (déménagement ; absence de caractère abusif de la clause limitant la responsabilité du déménageur à la valeur déclarée par le client : « la limitation de garantie ne résulte pas d’une règle générale mais d’une clause particulière effectivement négociée pour un objet déterminé »), infirmant TI Clermont-Ferrand, 24 novembre 2004 : RG n° 11-04-000496 ; jugt n° 1107 (jugement contestant le caractère général de la déclaration et l’absence éventuelle de prise en compte de certains meubles, ainsi que l’inadéquation de la référence à une valeur d’un meuble lorsqu’il s’agit de le réparer) - CA Aix-en-Provence (11^e ch. B), 19 septembre 2006 : RG n° 04/06349 ; arrêt n° 2006/442 ; Cerclab n° 720 ; Juris-Data n° 2006-320949 (transfert de films super 8 sur cassettes VHS ; clause exactement similaire à la clause validée par le CNC, non abusive dès lors qu’elle permet au consommateur de déroger à l’indemnisation forfaitaire prévue par une déclaration de la valeur exceptionnelle des films remis, une rubrique à remplir intitulée « observations » figurant spécifiquement sur le bon de commande) - CA Rennes (7^e ch.), 28 mars 2007 : RG n° 05/06195 ; Cerclab n° 2302 (assurance habitation ; déficit d’assurance lié à l’absence de déclaration de valeur des biens assurés), sur appel de TGI Saint Nazaire 27 juin 2005 : Dnd - CA Paris (7^e ch. A), 9 octobre 2007 : RG n° 05/05210 ; Cerclab n° 1187 ; Juris-Data n° 2007-352614 (garde-meubles ; une clause limitative d’un contrat de garde-meubles calculée en fonction d’une évaluation forfaitaire au mètre cube, qui prévoit une valorisation par défaut des biens remis en dépôt, en l’absence par le déposant de ses obligations déclaratives, ne crée nullement un déséquilibre au profit du dépositaire professionnel, puisque le déposant peut y échapper par une déclaration de valeur), sur appel de TGI Paris (5^e ch. 1^re sect.), 14 décembre 2004 : RG n° 02/07109 ; jugt n° 8 ; Cerclab n° 516 (application pure et simple de la clause) - CA Douai (1^re ch. sect. 1), 20 juin 2011 : RG n° 10/03646 ; Cerclab n° 3225 (location de nacelle ; clause de renonciation à recours du bailleur, moyennent une augmentation du loyer, pour les dommages résultant du bris fonctionnel ou du bris accidentel du matériel sauf dans certains cas ; N.B. la clause est jugée non abusive, en dépit de l’insertion dans la clause d’exclusion, outre les dommages consécutifs à des actes de malveillance, à une faute intentionnelle ou au non-respect des consignes d’utilisation du loueur, des dommages résultant du bris ou de dégradation ayant une cause externe au matériel, qui est plus exigeante que l’art. 1732 C. civ. ; N.B. le contrat était sans doute professionnel), sur appel de TGI Lille, 27 avril 2010 : RG n° 08/05903 ; Dnd.

Comp. : la Commission des clauses abusives a parfois adopté une position plus réservée, soumettant la solution à des exigences plus élevées : la Commission des clauses abusives recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet de limiter la responsabilité du déménageur en cas de perte ou d’avarie, à moins que la limitation ne résulte d’une clause particulière effectivement négociée pour un objet déterminé. Recomm. n° 82-02/B-9° : Cerclab n° 2151 (déménagement ; considérant n° 18 et 19 ; une clause usuelle limite la responsabilité du déménageur, en cas de perte ou d’avarie, à 1.500 francs par mètre cube, en laissant en général au client la possibilité de faire une déclaration de valeur ; arg. 1/ : le système et mal expliqué aux clients, mal compris par eux ; arg. 2/ : le déménageur a la possibilité de reconnaître, avant la conclusion du contrat, les objets à déménager, et de calculer le prix du déménagement d’après la valeur et la fragilité de ces objets ; considérant n° 20 ; une clause limitative est admissible pour certains objets particulièrement fragiles ou précieux mais cette limitations doit alors résulter de clauses particulières effectivement négociées pour des objets déterminés). § V. aussi exigeant une information claire du consommateur : Recomm. n° 82-01/B-7° : Cerclab n° 2150 (transport terrestre de marchandises).

Option contrôlée non discrétionnairement par le professionnel. N'est pas abusive la clause permettant au prêteur de refuser la modulation des échéances demandée par l’emprunteur, dès lors que la faculté de refuser l'option choisie par l'emprunteur n'est nullement discrétionnaire, puisqu'elle est subordonnée à la démonstration que les nouvelles charges de remboursement qui en découleraient soient incompatibles avec les ressources de l'emprunteur et qu’elle ne crée pas de déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties, puisqu'il est de l'intérêt des deux parties que le prêteur s'assure que les conditions du crédit qu'il octroie soient adaptées aux capacités de remboursement de l'emprunteur. CA Rennes (2^e ch.), 8 octobre 2021 : RG n° 18/03576 ; arrêt n° 520 ; Cerclab n° 9175 (prêt personnel ; clause au surplus non illicite au regard de la règlementation du crédit ; argument surabondant, la preuve d’une demande de l’emprunteuse n’étant pas rapportée), sur appel de TGI Rennes, 17 avril 2018 : Dnd.

B - CLAUSE ABUSIVE MALGRÉ L’OPTION

Présentation. L’existence d’une option ne suffit pas toujours à écarter le caractère abusif d’une clause. Les décisions recensées démontrent clairement que pour tirer des conséquences de l’existence d’une option, il est nécessaire que le consommateur en ait eu connaissance et, par ailleurs, le principe même de l’option n’interdit pas de vérifier le contenu réel de l’option.

Information insuffisante du consommateur sur l’existence et le contenu de l’option. Si le consommateur ignorait l’existence d’une option, il ne peut être tiré aucune conséquence de son acceptation du contrat sur l’existence ou non d’un déséquilibre significatif. Cette situation peut notamment se présenter lorsque l’option n’a pas été mise en valeur (présentation illisible, option noyée au sein des conditions générales), lorqu’elle a été présentée de façon peu claire ou compréhensible ou lorsqu’elle a été présentée trop tard, alors que le contrat avait déjà été conclu (clause figurant sur un document remis après l’échange des consentements ; N.B. si cette circonstance n’interdit pas que le consommateur ait été informé de l’option, il appartient au professionnel de l’établir : « si le professionnel prétend qu’une clause standardisée a fait l’objet d’une négociation individuelle, la charge de la preuve lui incombe », art. 3 § 2, al. 3 directive n° 93/13/CEE).

Ce principe a été clairement explicité par la Commission des clauses abusives. V. par exemple : Recomm. n° 82-01/B-7° : Cerclab n° 2150 (transport terrestre de marchandises) - Recomm. n° 82-02/B-9° : Cerclab n° 2151 (déménagement ; considérants n° 18 et 19) - Recomm. n° 82-04/A : Cerclab n° 2153 (développements de films ; considérant n° 12 : « le consommateur doit recevoir une information claire sur les choix qui lui sont offerts ») - Recomm. n° 04-03/4 : Cerclab n° 2169 (prêt immobilier ; clause de variation d’un taux d’intérêt offrant une option au consommateur ; clause abusive si elle ne s’accompagne pas de toutes les informations utiles pour exercer le choix et si le délai accordé n’est pas suffisant ; considérant n° 4 : recommandation évoquant un délai, jugé trop court, de 10 jours).

Il a également trouvé écho dans certaines des décisions recensées. V. par exemple pour la Cour de cassation : le jugement, qui relève que la clause prévoyant une déclaration des travaux d’une importance exceptionnelle « afin de faciliter une négociation de gré à gré » était rédigée en des termes susceptibles de laisser croire au consommateur qu’elle autorisait seulement la négociation du prix de la prestation, a exactement considéré qu’en affranchissant dans ces conditions le prestataire de service des conséquences de toute responsabilité moyennant le versement d’une somme modique, la clause litigieuse était abusive et devait être réputée non écrite selon la recommandation n° 82-04 de la Commission des clauses abusives. Cass. civ. 1^re, 19 juin 2001 : pourvoi n° 99-13395 ; arrêt n° 1085 ; Bull. civ. I, n° 181 ; Cerclab n° 2041 ; JCP 2001. II. 10631, note G. Paisant, rejetant le pourvoi contre TI Grenoble, 29 octobre 1998 : RG n° 11-97-002655 ; Cerclab n° 3189. § Même solution pour les clauses concernant l’indemnisation du retard : Il résulte de la combinaison des art. L. 212-1, al. 1^er, R. 212-1, 6°, C. consom., de l'art. L. 1432-4 C. transp. et de l'art. 24-3 du décret n° 2017-461 du 31 mars 2017 relatifs au contrat type applicable en matière de transport public routier de marchandises, que les règles applicables en cas de retard à la livraison énoncées par le dernier de ces textes s'appliquent de manière supplétive en l'absence de convention écrite conclue entre les parties et qu'en présence d'une telle convention, les clauses qui n'accordent pas un niveau d'indemnisation conforme ou supérieur aux dispositions supplétives sont abusives ; ayant relevé que les clauses venaient limiter le droit à réparation du consommateur et fait ressortir qu'elles étaient moins favorables que les prévisions du contrat type, en ce qu'elles n'avertissaient pas le consommateur de sa faculté de faire une déclaration d'intérêt spécial à la livraison ayant pour effet de substituer le montant de cette déclaration au plafond de l'indemnité fixée, la cour d'appel en a exactement déduit qu'elles étaient abusives. Cass. civ. 1^re, 8 novembre 2023 : pourvoi n° 21-22655 ; arrêt n° 586 ; Cerclab n° 10496, pourvoi contre CA Paris (pôle 4 ch. 10), 29 octobre 2020 : RG n° 17/04299 ; arrêt n° 2020-213 ; Cerclab n° 8623.

V. dans le même sens, pour les juges du fond, les décisions refusant d’écarter le caractère abusif de la clause lorsque le consommateur n’a pas été suffisamment informé de la possibilité d’une option : CA Aix-en-Provence (11^e ch.), 20 septembre 1995 : RG n° 94/19269 ; arrêt n° 877/95 ; Cerclab n° 760 ; Juris-Data n° 1995-047069 ; Contr. conc. consom. 1996, n° 172, note Raymond (développement de pellicules ; absence d’information loyale sur la possibilité de déclaration spéciale, la mention étant illisible, noyée dans les autres conditions et au surplus imprimée au dos d’un reçu remis après le dépôt des pellicules) - TI Lagny-sur-Marne, 25 septembre 1995 : RG n° 1004/93 ; arrêt n° 1721 ; Cerclab n° 65 (développement de pellicules ; clause limitative offrant sans supplément de prix la possibilité d’une indemnisation négociation en cas de déclaration de la valeur exceptionnelle des travaux confiés : présentation illisible, sans case spécifique à cocher pour cette déclaration), ne suivant pas CCA (avis), 7 avril 1995 : avis n° 95-01 ; Cerclab n° 3364 (avis n’ayant pas examiné la présentation et les modalités d’acceptation) - CA Bordeaux (1^re ch. B), 28 février 1996 : RG n° 94-003779 ; Cerclab n° 1041 (développement de pellicules ; clause limitative non contestable en elle-même, mais abusive dès lors qu’aucune disposition n’a été prise pour assurer l’information du consommateur sur la pochette qu’il pouvait déclarer l’importance particulière des travaux remis), arrêt cassé par Cass. civ. 1^re, 20 octobre 1998 : pourvoi n° 96-15200 ; arrêt n° 1660 ; Cerclab n° 2057 (cassation pour méconnaissance de l’objet du litige et violation de l’art. 4 CPC, dès lors qu’en l’espèce le client ne contestait pas avoir été informé de la possibilité de déclarer l’importance exceptionnelle, mais qu’il demandait la confirmation du jugement ayant dit qu’il avait effectué cette déclaration, alors que la société en contestait la réalité) - TGI Marseille (10^e ch. civ.), 4 octobre 2000 : RG n° 99/2524 ; jugt n° 723 ; Cerclab n° 506 (développement de pellicules ; absence de clarté de l’option, en petits caractères, sur un ticket remis au client après dépôt des pellicules), infirmé sur ce point par CA Aix-en-Provence (1^re ch. C), 6 septembre 2005 : RG n° 01/04276 ; arrêt n° 2005/431 ; Cerclab n° 723 ; Juris-Data n° 2005-305908 (résumé ci-dessous) - CA Grenoble (1^re ch. civ.), 19 mars 2007 : RG n° 04/01942 ; arrêt n° 215 ; Cerclab n° 3133 ; Juris-Data n° 2007-329915 (développement en une heure de 36 diapositives ; absence de preuve de la connaissance de la faculté de déclaration de l’importance exceptionnelle des travaux mentionnée au dos d’un récépissé figurant au verso d’un ticket de 9 cm sur 4,5 cm, écrites avec des lettres d’un millimètre, récépissé au surplus non produit).

V. aussi sous l’angle des pratiques commerciales illicites : l’absence d’indication au stade du choix d’une option offrant des services optionnels, de l’information essentielle selon laquelle cette option est souscrite pour une durée de 12 mois et se renouvelle par tacite reconduction, alors que le contrat de fourniture d’accès est conclu pour un mois renouveable, constitue à ce stade de la procédure d'abonnement, une pratique commerciale illicite. TGI Paris (1/4 soc.), 22 mars 2011 : RG n° 09/18791 ; site CCA ; Cerclab n° 4062 (accès internet ; condamnation du fournisseur à faire cesser cette pratique en indiquant lors de la souscription de l’option la durée d'engagement distincte de la durée de l'abonnement et ses modalités de reconduction ; N.B. en l’espèce, l’information était d’autant plus importante que le contrat principal était conclu… pour un mois renouvelable !).

V. cependant pour des décisions peu favorables au consommateur : CA Aix-en-Provence (1^re ch. C), 6 septembre 2005 : RG n° 01/04276 ; arrêt n° 2005/431 ; Cerclab n° 723 ; Juris-Data n° 2005-305908 (développement de pellicules ; le fait que la clause figure au verso du talon remis après la remise des clichés n’équivaut pas à imposer une clause après la conclusion du contrat, celui-ci n’étant formé qu’après acceptation des travaux par le prestataire et acceptation des conditions par le consommateur ; décision constatant par ailleurs que le consommateur était représenté par un parent, photographe et client habituel qui connaissait l’existence de cette clause) - CA Nîmes (1^re ch. A), 17 juin 2008 : RG n° 05/02158 ; arrêt n° 369 ; Legifrance ; Cerclab n° 1198 (assurance de groupe, apparemment de prévoyance ; l’arrêt ne conteste pas les modalités d’acceptation d’un délai d’attente, qui semblaient particulièrement contestables en l’espèce, compte tenu des différences entre le bulletin d’adhésion et la proposition de l’assureur et de l’ambiguïté entretenue par l’assureur entre franchise et délai d’attente), confirmant TGI Avignon, 6 décembre 2004 : Dnd - CA Colmar (2^e ch. civ. sect. B), 5 mars 2010 : RG n° 08/01037 ; arrêt n° 191/2010 ; Cerclab n° 2412 (assurance incapacité ; clause permettant d’opter pour une indexation des indemnités journalières, mais ne figurant pas dans les dispositions relatives aux indemnités journalières, mais à un autre endroit des conditions générales : l’arrêt estime que les conditions générales ont été acceptées, par la mention générale traditionnelle, en retenant par ailleurs que l’assureur n’avait économiquement aucun intérêt particulier à ce que cette indexation, qui lui ouvrait droit à un surcroît de cotisation, ne soit pas souscrite ; N.B. cette affirmation semble insuffisamment justifiée, dès lors que l’assureur aurait aussi dû verser des prestations supérieures).

V. aussi, sous l’angle de la réglementation spécifique en matière de crédit : le prêteur n’est pas tenu de rappeler, dans l’offre préalable, la faculté d’option entre crédit renouvelable et crédit amortissable. Cass. civ. 1^re, 6 décembre 2017 : pourvoi n° 16-14974 ; arrêt n° 1270 ; Cerclab n° 7285 (association invoquant la violation de l’ancien art. L. 311-8-1 C. consom., devenu L. 312-62 ; N.B. clause finalement rajoutée dans la dernière version), rejetant sur ce point le pourvoi contre CA Grenoble, 26 janvier 2016 : Dnd (l’offre de crédit, qui a pour objet de définir les modalités de l’opération de crédit, n’est pas un instrument destiné à vérifier si l’obligation instituée par l’art. L. 311-8-1 C. consom. est respectée par le prêteur ou par l’intermédiaire de crédit, en l’espèce une société de vente de jouets).

Option abusive dans chacune de ses branches. La proposition optionnelle de deux variantes d’une clause peut rester abusive, si chacune des branches de l’option reste affectée d’un déséquilibre significatif.

V. par exemple pour la Commission des clauses abusives : la Commission des clauses abusives recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet d’imposer au consommateur le prélèvement automatique mensuel comme unique mode de paiement, ou de prévoir un paiement annuel d’avance sans spécifier les conditions de restitution des sommes perçues en cas de résiliation justifiée du contrat. Recomm. n° 98-01/5° : Cerclab n° 2191 (télévision par câble et à péage ; considérant n° 10 ; arg. 1/ le prélèvement automatique mensuel réduit fortement les possibilités de recours du consommateur contre le professionnel en cas de contestation sur les sommes prélevées ; arg. 2/ l’alternative proposée la plus fréquente, le paiement annuel d’avance, est abusive si ne sont pas prévues les conditions de restitution des sommes perçues en cas de résiliation justifiée du contrat) - Recomm. n° 97-01/B-24-f : Cerclab n° 2166. (télésurveillance ; considérant n° 34 ; clauses prévoyant en cas de destruction du matériel, en toutes circonstances, soit la poursuite des paiements même pendant la durée de remplacement du matériel détruit ou perdu, soit la résiliation du contrat de location moyennant le paiement de l’intégralité des loyers restant à courir : les deux termes de cette option sont abusifs puisque, dans les deux cas, le consommateur, même s’il n’est pas responsable du sinistre, est tenu d’acquitter le prix de prestations qui ne lui sont pas fournies).

V. dans le même sens pour les juges du fond : est abusive une clause limitative d’un contrat de déménagement fixant à une somme très faible l’indemnisation des préjudices indirects, en l’espèce 750 euros, la souscription de la garantie complémentaire restant limitée à 1.500 euros, soit 1,53 % du préjudice matériel direct. CA Nîmes (2^e ch. com. sect. B), 7 octobre 2010 : RG n° 08/05219 ; Cerclab n° 2967, sur appel de T. com. Avignon, 24 octobre 2008 : Dnd.

Option visant à contourner la prohibition d’une clause. L’avènement d’une liste de clauses irréfragablement abusives et donc interdites, à la suite du décret du 18 mars 2009 (art. R. 132-1 C. consom., devenu l’art. R. 212-1 nouveau) invite à s’interroger sur le maintien de l’influence de l’option lorsqu’une de ses branches est une clause « noire ».

Pour prendre l’exemple des clauses limitatives de responsabilité, avant ce texte, si le principe posé par le contrat était l’existence d’une limitation de responsabilité, une option offrant une réparation supérieure contre un supplément de prix pouvait, dans une appréciation globale, inciter à écarter le caractère abusif de la clause (sous certaines réserves : option connue, surcoût modique et accroissement réel de l’indemnisation, faute de quoi l’option resterait illusoire).

Depuis 2009, l’art. R. 132-1-6° C. consom., devenu l’art. R. 212-1-6° C. consom., prohibe toute clause limitative ou exonératoire, sans aucune dérogation. L’option ne peut dès lors jouer que de façon inversée : le professionnel accorde une diminution de prix contre une limitation de sa responsabilité. Une telle proposition risque d’être analysée comme un moyen de contourner la prohibition posée par ce texte et être considérée comme une clause illicite.

N.B. L’analyse pourrait être différente pour les clauses « grises » : simplement présumées abusives, elles n’interdisent pas au professionnel de rapporter la preuve contraire, laquelle pourrait découler de la présence d’une option offerte au consommateur.

Option entre deux contrats. L’option susceptible d’écarter l’existence d’un déséquilibre ne peut concerner qu’une clause à l’intérieur du même contrat. Une offre contractuelle du professionnel contenant plusieurs modèles de contrats ne peut interdire au juge d’analyser les clauses de chacun d’eux. V. en ce sens lorsque le consommateur dispose d’une option entre deux formules contractuelles : il importe peu que le consommateur ait eu la possibilité de souscrire un autre contrat que celui qu’il a effectivement conclu et dont les clauses sont contestées et qu’il ait pu ainsi disposer de la faculté de choisir entre plusieurs options contractuelles. CA Nîmes (1^re ch. civ. A), 4 avril 2013 : RG n° 11/02646 ; Cerclab n° 4395 (cour se devant de statuer sur la demande dont elle est saisie et qui a fait l’objet d’un avis de la Commission des clauses abusives).

Absence de rééquilibrage par l’octroi d’une option. Sur l’absence de rééquilibrage du déséquilibre par les clauses d’option : la banque ne peut opposer la faculté pour l'emprunteur d'opter soit pour un prêt en euros, à taux fixe ou variable, soit pour un remboursement anticipé dès lors, outre le fait que le contrat est, en principe, exécuté en dehors des levées d'option, que lesdites options ne sont pas nécessairement de nature à gommer les effets de réalisation du risque au moment de leur exercice, et qu’elles sont contraintes par de multiples conditions, premièrement, de nature juridique, imposées par le contrat en termes de période pendant lesquelles il est rendu possible - quelques jours lors des échéances de trois ou cinq ans -, deuxièmement, de nature économique qui le rendent tributaire des capacités financières de l'emprunteur. CA Paris (pôle 5 ch. 6), 22 mars 2023 : RG n° 18/18698 ; Cerclab n° 10259, sur appel de TGI Paris, 27 juin 2018 : RG n° 16/00734 ; Dnd - CA Paris (pôle 1 ch. 10), 5 octobre 2023 : RG n° 22/16360 ; Cerclab n° 10581 (idem), sur appel de T. proxim. Lagny-sur-Marne, 5 septembre 2022 : RG n° 11-211324 ; Dnd - CA Paris (pôle 1 ch. 10), 5 octobre 2023 : RG n° 22/16365 ; Cerclab n° 10582 (idem), sur appel de T. proxim. Lagny-sur-Marne, 5 septembre 2022 : RG n° 11-22-795 ; Dnd. § La possibilité de convertir le prêt en euros à taux fixe ou à taux variable tous les trois ou cinq ans et la possibilité de rembourser le prêt de façon anticipée à tout moment ne sont pas de nature à écarter l’existence d’un déséquilibre significatif, dès lors qu’outre le fait que le contrat est en principe exécuté en dehors des levées d’option, ces options ne sont pas nécessairement de nature à effacer les effets de réalisation du risque au moment de leur exercice : la première ne peut être exercée que lors de la survenance d'échéances précises, étant ajouté qu'elle met à la charge de l'emprunteur le paiement de frais de conversion et de frais de change et l’exercice de la seconde dépend des capacités financières de l’emprunteur. TJ Paris (9^e ch. 2^e sect.), 16 janvier 2024 : RG n° 13/12387 ; jugt n° 1 ; Cerclab n° 10659 - TJ Paris (9^e ch. 1^re sect.), 16 janvier 2024 : RG n° 16/06858 ; jugt n° 13 ; Cerclab n° 10658 (idem).

Option entre une clause nue et une clause couverte par une assurance complémentaire. L’option offerte au consommateur réside parfois dans la possibilité de souscrire une assurance complémentaire. Autrement dit, le consommateur peut, soit souscrire le seul contrat, soit souscrire le contrat et une assurance. Les décisions recensées montrent que ce type d’option soulève des difficultés et que les solutions sont en la matière très partagées.

N.B. 1. Cette hésitation semble justifiée, car l’assurance est rapport de droit distinct du rapport principal, vis-à-vis duquel il reste indépendant : à quel titre pourrait-il rééquilibrer un rapport de droit auquel il est extérieur ? Pour prendre un exemple, un contrat pourrait stipuler que le consommateur reste responsable même en cas de force majeure, stipulation toujours condamnée : le fait de couvrir ces cas de force majeure par une assurance ne change rien au déséquilibre créé par cette stipulation, puisqu’il impose un coût au consommateur alors que, conformément au droit commun, celui-ci n’a pas à le prendre en charge (outre le fait que l’assurance peut contenir des franchises et des causes d’exclusions de garantie).

N.B. 2. La procédure de réservation de la SNCF sur Internet pourrait appeler une critique similaire, en ce qu’elle propose de souscrire une assurance en cas de retard ou d’empêchement en offrant le choix de souscrire une assurance ou de renoncer à toute couverture (texte de la clause : « je ne souhaite pas être couvert en cas d’urgence ou de trajet perturbé »), formulation ambigue qui pourrait laisser croire que le passager renonce à l’action contre la SNCF, alors qu’une assurance optionnelle ne peut légitimer une exonération de responsabilité (V. ci-dessus). Par une interprétation en faveur du consommateur, le terme « couvert » doit s’entendre au sens étroit de « couvert par l’assurance proposée ».

Pour des décisions ne prenant pas en compte la possibilité de souscrire une assurance pour justifier le déséquilibre existant dans le contrat assuré, V. : TGI Brest, 21 décembre 1994 : RG n° 93/01066 ; Cerclab n° 341 ; Lamyline ; D. 1995. Somm. 310, obs. Pizzio ; RJDA 1995/2, 218 ; JCP éd. E 1995. Panor. 200 ; BRDA 1995, n° 6, p. 21 (abonnement à un club de sport ; clause prévoyant que l’abonnement peut être suspendu pour raisons de santé ou professionnelles dûment justifiées, mais pas résilié ; jugement estimant insuffisante la clause prévoyant la possibilité de souscrire une assurance, qui n’autorise pas la résiliation, mais prévoit un « dédommagement prorata temporis en fonction de la base dégressive prévue au tarif du centre concerné », formule jugée insuffisant pour informer exactement le consommateur sur la nature exacte de ses droits en cas de maladie ou de mutation professionnelle), confirmé par CA Rennes (1^re ch. A), 6 mai 1997 : RG n° 95/00911 ; arrêt n° 290 ; Cerclab n° 1822 (adoption de motifs) - TI Agen, 19 octobre 1999 : RG n° 99/110 ; Cerclab n° 535 ; INC-Hebdo, 3 novembre 2000, n° 1142 (club de sport ; caractère abusif de la clause interdisant toute résiliation à l’adhérent : cette interdiction n’est pas justifiée par la possibilité de la souscription d’une assurance interruption qui n’a pas été versée aux débats, qui n’a pas été proposée à l’adhérent et alors qu’en tout état de cause, cette couverture du risque n’intervient en rien dans l’équilibre du contrat) - CA Rennes (1^re ch. B), 26 septembre 2002 : RG n° 01/03783 ; arrêt n° 652 ; Cerclab n° 1798 ; Juris-Data n° 2002-193388 (absence d’équivalence entre une suspension du contrat, sans supplément de prix, et une assurance remboursement de l’abonnement pendant la suspension qui n’est pas complète en raison de franchises), cassé par Cass. civ. 1^re, 1^er février 2005 : pourvoi n° 02-20633 ; arrêt n° 242 ; Bull. civ. I, n° 63 ; Cerclab n° 1997 (cassation totale de l’arrêt d’appel… pour avoir refusé l’octroi de dommages et intérêts à l’association) - CA Rennes (aud. solen.), 19 novembre 2004 : Jurinet ; Cerclab n° 1787 (club de sport ; la possibilité de souscrire une assurance interruption ne compense pas le déséquilibre résultant de l’interdiction de résilier le contrat pour motif légitime) - CA Aix-en-Provence (11^e ch. B), 24 mai 2005 : RG n° 02/22180 ; arrêt n° 2005/300 ; Cerclab n° 725 ; Juris-Data n° 2005-277659 (développement de pellicules ; clause jugée abusive en dépit de la faculté de souscrire une assurance) - CA Paris (25^e ch. A), 30 novembre 2007 : RG n° 05/21166 ; Cerclab n° 1181 ; Juris-Data n° 2007-363221, (contrat d’organisation d’une réception de mariage ; la circonstance que le consommateur, dûment informé, n’ait pas souscrit l’assurance annulation proposée est sans incidence sur le caractère abusif de la clause d’annulation), infirmant TGI Paris (4^e ch. 2^e sect.), 14 avril 2005 : RG n° 04/00359 ; jugt n° 5 ; Cerclab n° 3370 (jugement ne fondant pas explicitement l’absence de caractère abusif sur l’existence de cette assurance, mais l’évoquant dans ses motifs) - CA Bordeaux (1^re ch. civ.), 4 mai 2023 : RG n° 20/03803 ; Cerclab n° 10192 (sont abusives les clauses limitant l'indemnisation des préjudices à hauteur de 45 euros ou 46 euros par objet, en ce qu'elles réduisent le droit à réparation du consommateur ou du non-professionnel ; arrêt ayant au préalable rappelé la recommandation du 24 mars 2016 ; clause offrant une option au client qui était de souscrire une assurance complémentaire permettant l'indemnisation des objets perdus ou avariés en fonction de leur valeur déclarée, à l'unique condition que la déclaration de valeur soit dûment signée et retournée 48 heures avant le déménagement ; en l'absence d'une telle déclaration, la valeur des biens était réputée être inférieure à 5.000 euros avec un maximum de 45 euros par objet), sur appel de TJ Bordeaux, 7 septembre 2020 : RG n° 20/00116 ; Dnd.

Pour des décisions validant une clause en raison de la possibilité de souscrire une assurance complémentaire proposée par le professionnel (N.B. les décisions concernant des clauses limitatives sont antérieures au décret du 18 mars 2009) : T. com. Paris (2^e ch.), 28 septembre 2004 : RG n° 2003/072419 ; Cerclab n° 315 (contrat de transport Chronopost ; absence de caractère abusif d’une clause offrant une option pour une assurance complémentaire) - CA Paris (19^e ch., sect. B), 3 juin 2005 : Dnd (location de box à usage d’entrepôt ; absence de preuve du caractère abusif de la clause limitative prévoyant une renonciation à recours au-delà de 1.000 francs par mètre cube, l’entreposant ayant la possibilité de souscrire une assurance complémentaire sur la base de valeurs déclarées par lui-même), pourvoi rejeté sur ce point par Cass. civ. 1^re, 3 avril 2007 : pourvoi n° 05-18225, n° 05-18659, n° 05-18676, n° 05-19040 ; arrêt n° 505 ; Cerclab n° 2805 (motifs de l’arrêt reprenant ceux de la cour d’appel, sauf un, qualifié de surabondant, mais non identifié clairement…) - CA Paris (pôle 4 ch. 9), 25 novembre 2010 : RG n° 08/22287 ; Cerclab n° 2991 (agence de voyage ; absence de caractère abusif de la clause stipulant qu’une modification de date est une annulation du voyage et fixant à 100 % du prix le montant de l’indemnité en cas d’annulation moins de sept jours avant la date prévue, dès lors que la souscription d’une assurance annulation voyage était possible), infirmant TI Paris (10^e arrdt), 5 novembre 2008 : RG n° 11-08-000106 ; Cerclab n° 3717 (jugement estimant que la demande de report qui, en raison du délai très bref dans lequel elle est formée, ne donne lieu contractuellement à aucun remboursement, ne libère pas pour autant le voyagiste qui ne peut céder le voyage à un tiers). § Sur l’absence d’obligation de proposer une telle assurance complémentaire, V. ci-dessous sur l’absence d’option.

Pour des décisions validant une clause en raison de la possibilité pour le consommateur de souscrire une assurance complémentaire de sa propre initiative : CA Paris (8^e ch. A), 23 novembre 1993 : RG n° 92/21697 ; Cerclab n° 1298 (transport ferroviaire de voyageurs ; absence de caractère abusif de l’art. 55 A alinéa 1^er du tarif général des voyageurs par laquelle la SNCF s’exonère en cas de vol des bagages à mains, le consommateur n’étant pas forcé d’emporter des bagages volumineux avec lui et pouvant souscrire une assurance), infirmant TI Paris (9^e arrdt), 23 avril 1992 : RG n° 1754/91 ; jugt n° 1134/92 ; Cerclab n° 435 (clause abusive ; surveillance par le passager jugée impossible).

Pour un raisonnement inverse, considérant que le caractère optionnel de l’assurance interdit au consommateur d’en contester une des clauses : CA Agen (1^re ch. civ.), 28 avril 2009 : RG n° 08/00543 ; arrêt n° 406/09 ; Cerclab n° 3378 ; Juris-Data n° 2009-005058 (construction d’une maison d’habitation ; contrat prévoyant la souscription d’une assurance dommage-ouvrages et d’une assurance multirisques habitation auprès d’un assureur en lien avec le constructeur, tout en laissant au maître de l’ouvrage la possibilité de souscrire une autre assurance), infirmant TI Nérac, 10 mars 2008 : Dnd - CA Riom (ch. com.), 23 octobre 2002 : RG n° 01/02699 ; Cerclab n° 610 ; Juris-Data n° 2002-207451 (assurance-crédit ; clause prévoyant un délai de carence de 6 mois pour un crédit de 24 mois ; clause portée à la connaissance de l’emprunteur qui pouvait ne pas adhérer au contrat d’assurances, non obligatoire en la matière, s’il estimait insuffisantes les garanties qui lui étaient proposées). § N.B. Poussé à l’extrême, un tel raisonnement pourrait aboutir à refuser tout contrôle des contrats d’assurance facultatifs, ce qui n’est pas la position des décisions recensées.

C. CLAUSE ABUSIVE FAUTE D’OPTION

Principe. Une clause est parfois déclarée abusive en raison de l’absence d’option laissée au consommateur.

Commission des clauses abusives. Dans ses avis ou ses recommandations, la Commission des clauses abusives à plusieurs fois fait allusion à l’absence d’option pour déclarer une clause abusive.

V. par exemple pour des recommandations : Recomm. 87-01/5° : Cerclab n° 2179 (coffre-fort ; caractère abusif des clauses limitant le montant de la réparation du préjudice subi en cas d’effraction, sans offrir au consommateur la possibilité de couvrir pleinement ce risque par une majoration de la redevance contractuelle ; V. ci-dessous pour l’avis reprenant cette solution) - Recomm. n° 01-01/3° : Cerclab n° 2195 (abonnement au service des eaux ; caractère abusif de la clause subordonnant, de façon contestable, la conclusion du contrat d’abonnement avec un locataire à l’engagement par le propriétaire du logement de garantir le paiement des sommes ultérieurement dues, sans prévoir d’alternative à cet engagement). - Recomm. n° 00-01/B-I-11° : Cerclab n° 2194 (location de locaux à usage d’habitation ; clause imposant le prélèvement automatique sans offrir d’option). § Sur l’option en matière de modes de paiement, V. plus généralement : Cerclab n° 6102.

V. par exemple pour des avis : CCA (avis), 16 juin 1995 : avis n° 95-02 ; BOCCRF 6 juillet 1996 ; Cerclab n° 3363 (coffre-fort ; caractère abusif d’une clause exonératoire du préjudice moral, faute d’offrir une option au consommateur permettant l’indemnisation de tous les dommages ; solution conforme à la recommandation n° 87-01 précitée), suivi de TI Saint-Étienne, 19 mars 1996 : RG n° 2150/94 ; Cerclab n° 132 (loi du 10 janvier 1978 ; clause abusive sans reprendre l’argument tiré de l’absence d’option).

Juges du fond. Rappr. : est abusive, au sens de l’ancien art. L. 132-1 C. consom. [L. 212-1 nouveau], la clause prévoyant une durée de neuf ans pour un contrat de fourniture de gaz liquéfié, dès lors qu’elle n’est pas le résultat d’une libre négociation entre les parties et qu’elle revêt un caractère manifestement excessif en empêchant le consommateur, pendant une longue durée, de s’approvisionner auprès d’autres fournisseurs ou de pouvoir recourir à d’autres sources d’énergie, la preuve n’étant pas rapportée par le fournisseur de la proposition d’une autre durée et d’une négociation. CA Nîmes (1^re ch. civ. A), 4 avril 2013 : RG n° 11/02646 ; Cerclab n° 4395, sur appel de TI Nîmes, 18 mai 2011 : Dnd, après avis de CCA (avis), 28 juin 2012 : avis n° 12-01 ; Cerclab n° 3982 (la présentation de la clause « durée du contrat : 9 ans », rédigée en caractères d’imprimerie au titre des « conditions particulières », ne permet pas de s’assurer, qu’à la différence des « conditions générales », elle est le résultat de la négociation des parties au contrat ; clause abusive, si elle n’a pas été négociée).

V. cependant en sens contraire : TGI Pontoise (1^re ch.), 20 novembre 2007 : RG n° 05/09025 ; Cerclab n° 592 (location de véhicule utilitaire ; clause excluant le rachat de franchise pour les dommages aux parties hautes du véhicule en lien avec une mauvaise appréciation de son gabarit ; compte tenu du caractère strictement défini et limité de la clause litigieuse, il ne saurait être reproché au loueur de ne pas avoir proposé au défendeur de souscrire une assurance supplémentaire spécifique couvrant les dommages tenant au défaut d’appréciation du gabarit du véhicule), confirmé par CA Versailles (19^e ch.), 9 janvier 2009 : RG n° 07/08866 ; Cerclab n° 2731 (argument non évoqué). § V. aussi : n’est pas abusive la clause d’un contrat de location de matériels photographique et vidéo mentionnant que le contrat n’inclut pas d’assurance contre le vol, dès lors que le locataire a été parfaitement et clairement informé de cette absence d’assurance et qu’ayant réservé le matériel sur internet, il lui appartenait, lors des démarches effectuées sur le site et avant de valider sa réservation, de lire et de vérifier les conditions générales d’utilisation lesquelles mentionnaient l’absence d’assurance contre le vol du matériel loué ainsi que la possibilité de souscrire une telle assurance facultative. CA Paris (pôle 2 ch. 2), 4 juillet 2014 : RG n° 13/09655 ; Cerclab n° 4841 ; Juris-Data n° 2014-022418 (location par un artisan garagiste d’un caméscope, d’un appareil photo et d’objectifs à des fins personnelles et non-professionnelles ; facture rappelant au surplus expressément l’absence d’assurance ; absence corrélative de manquement à l’obligation d’information), sur appel de TGI Créteil, 26 février 2013 : RG n° 11/10346 ; Dnd.