COMMISSION D’EXAMEN DES PRATIQUES COMMERCIALES

Avis n° 15-1 du 30 septembre 2015 relatif à une demande d’avis sur un contrat portant sur la création de site internet au regard de sa conformité avec l’article L. 442-6-I, 1° et 2° du code de commerce

 

Avis numéro 15-1 relatif à une demande d’avis sur un contrat portant sur la création de site internet au regard de sa conformité avec l’article L. 442-6-I, 1° et 2° du code de commerce - 30/09/2015.

N.B. Le contenu de l’avis est conforme au texte mis en ligne sur le site de la CEPC, même si la portée de la présentation préliminaire reste incertaine.

 

La Commission d’examen des pratiques commerciales,

Cet avis a pour objet d’analyser le contrat passé par un commerçant (en l’espèce entrepreneur individuel) pour les besoins de son activité professionnelle, avec une société prestataire informatique en vue de la création d’un site internet (création, hébergement, référencement et maintenance).

L'article L. 442-6-I-2° du code de commerce dispose : « engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé, le fait [...] de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ».

La notion de «soumission ou tentative de soumission » a été précisée par la jurisprudence de la Cour d’appel de Paris [CA Paris, 29 octobre 2014, pôle 5 chambre 4, RG n° 13/11059 (Radio Nova)] qui a jugé que la soumission d’un opérateur peut être établie du fait des rapports de force existant dans le secteur caractérisé par une forte concentration, consiste à faire peser ou tenter de faire peser sur un partenaire commercial des obligations injustifiées et non réciproques et ne s’identifie pas à une contrainte irrésistible.

La notion de « partenaire commercial » implique un examen concret de la relation et de l’objet du contrat, qui doivent s’inscrire dans la durée et être destiné à développer l’activité des parties. En l’espèce, la notion de partenariat est présente dans le contrat d’une durée de 48 mois et destiné à développer l’activité des professionnels signataires.

L’article L. 442-6-I-2° précité permet d’appréhender les clauses qui résultent d’un manquement de l’un des cocontractants aux obligations qui lui incombe ou de l’imposition systématique d’obligations unilatérales ou d’obligations qui privent l’un des partenaires de l’exercice d’un droit. La Cour d’appel de Paris a précisé que le déséquilibre significatif peut être établi par l’absence de réciprocité ou la disproportion entre les obligations des parties [CA Paris, 18 décembre 2013, pôle 5 chambre 4, RG n° 12/00150 (Ministre c/ Galec) et CA Paris, 23 mai 2013, pôle 5 chambre 4, RG n° 12/01166 (Green Sofa c/ Ikea)].

L’absence de retombée économique positive n’est pas un élément constitutif de l’illicéité des pratiques. La chambre commerciale de la Cour de cassation a affirmé le 27 avril 2011 que dans le cadre de relations entre partenaires commerciaux, l’absence de progression significative des ventes pendant la période de référence peut constituer un élément d’appréciation de l’éventuelle disproportion manifeste, bien que le prestataire de service ne soit pas tenu par une obligation de résultat. La disproportion entre le service rendu et l’avantage obtenu pour ce service ne peut pas être retenue sur ce seul critère de l’inefficacité du service. Par parallélisme, cette inefficacité ne saurait par elle-même constituer un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties.

Aussi, le fait de prévoir dans un contrat entre un prestataire de service et un client :

- des clauses prévoyant que le client devra payer une somme équivalente à 30 % du montant total de la prestation s’il décide de résilier par anticipation, avant toute matérialisation de la prestation et formalisation d’un écrit de conformité, le contrat qui le lie au prestataire de service, peut être considéré contraire à l’article L. 442-6-I-2° du code de commerce sous réserve qu’aucune autre clause ne vienne rééquilibrer les termes du contrat. Dans le cas d’espèce, le fait qu’un client soit lié par le contrat sans réelle possibilité de s’en défaire et alors même que le prestataire n’a pas satisfait à son obligation relative à la formalisation d’une fiche technique, qui conditionne la conformité du site internet, est donc contraire à l’article L. 442-6-I-2° du code de commerce.

- des clauses asymétriques en matière de conditions de résiliation du contrat en cas de cession d’activité, peut être considéré contraire à l’article L. 442-6-I-2° du code de commerce sous réserve qu’aucune autre clause ne vienne rééquilibrer les termes du contrat. Dans le cas d’espèce, l’asymétrie est due au fait que le client pour sortir du contrat, doit verser de 30 à 100 % des loyers à échoir, selon le moment de la résiliation, même si l’exécution n’a pas été matérialisée, montant majoré le cas échéant d’une clause pénale de 10 % de ces loyers, alors que, à l’inverse, le prestataire de service a de nombreuses possibilités de résiliation sans que celles-ci soient payantes ou justifiées par un motif grave.

- des clauses permettant au prestataire de service de s’exonérer de ses responsabilités (dans le cas d’espèce, en cas de non mise en ligne du site internet, de mise en ligne d’un site inadapté ou non fonctionnel, ou encore de perte de données ou d’informations), sans que le client n’ai de voie de recours ou la possibilité de demander une diminution du prix (dans le cas présent, des loyers), peut être considéré contraire à l’article L. 442-6-I-2° sous réserve qu’aucune autre clause ne vienne rééquilibrer les termes du contrat.

De façon générale, cette appréciation de contrariété à l’article L. 442-6-I-2° du code de commerce est faite sous réserve qu’aucune autre clause ne vienne rééquilibrer les termes du contrat. Il appartient au défendeur de prouver l’éventuel rééquilibrage par d’autres clauses du contrat aux termes de la jurisprudence de la Cour d’appel de Paris.

 

La Commission d’examen des pratiques commerciales,

Vu la lettre enregistrée le 19 décembre 2013 sous le numéro 13-143, par laquelle un commerçant exerçant sous la forme d’entreprise individuelle demande l’avis de la Commission sur certaines clauses du contrat d’une société, prestataire informatique, notamment sur leur conformité avec l’article L. 442-6-I, 1° et 2° du code de commerce.

Vu les articles L. 440-1 et D. 440-1 à D. 440-13 du code de commerce ;

Les rapporteurs entendus lors de sa séance plénière du 22 janvier 2015 ;

 

Un commerçant exerçant sous la forme d’entreprise individuelle demande l’avis de la CEPC sur certaines clauses du contrat d’une société, prestataire informatique, notamment sur leur conformité avec l’article L. 442-6-I, 1° et 2° du code de commerce.

Après avoir été démarché, il a signé le 26/9/2013 avec la société B un contrat de licence (location) de site internet du type « vitrine de publicité » pour son activité, avec un engagement de 48 mois et à une redevance mensuelle de 179,40 € TTC.

Ce contrat de licence indique qu’il a aussi pour objet la création du site internet, l’hébergement, le référencement et la maintenance et qu’il peut être cédé sans formalité préalable à une société C ou D, établissement de location financière.

Contrairement aux termes du contrat (article 2), aucune « fiche technique » ou cahier des charges n’ont été réalisés préalablement à la signature du contrat, cette phase était prévue à l’occasion d’un rendez-vous dans les locaux de la société trois semaines après la signature du contrat.

Avant même ce rendez-vous, et rapidement après la signature du contrat, c’est à dire qu’aucun commencement d’exécution n’ayant eu lieu, le client, demandeur à la présente saisine, a opposé à la société B la nullité du contrat en raison d’une circonstance survenue au stade de sa formation.

En application de l’article 16.5 du contrat, et sans le moindre commencement d’exécution, la société B réclame au demandeur à titre d’indemnité « une somme correspondant à 30 % des loyers qui auraient été dus en cas d’exécution du contrat », donc 30 % de 8.611,20 €, soit 2.583,36 € TTC.

Article 16.5 contrat :

« En cas d’une résiliation ou annulation de commande anticipée de la part du client :

avant la livraison il sera dû au prestataire une somme correspondant à 30 % des loyers qui auraient été dus en cas d’exécution du contrat.

Les parties conviennent expressément que cette indemnité ne peut être assimilée à une clause pénale et ne peut donc en aucun cas être révisée sur le fondement de l’article 1152 du code civil ».

Le demandeur à la saisine pose 3 questions. Le contrat est joint à la saisine. En tant que de besoin, d’autres clauses que celles expressément déférées sont donc susceptibles d’être examinées.

 

Question 1

a) Peut-on considérer, de manière générale, que dans le cas où aucun commencement d’exécution du contrat n’a eu lieu (ni fiche technique, ni cahier des charges n’ayant été établis à la date de la demande d’annulation), la réclamation par le prestataire d’une indemnité correspondant à un pourcentage de 30 % des loyers qui auraient été dus en cas d’exécution du contrat (avec engagement de 48 mois) constitue une tentative d’obtenir d’un partenaire commercial un avantage manifestement disproportionné au sens de l’article L. 442-6-I-1° du code de commerce ou encore une tentative de soumettre un partenaire commercial à une obligation créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties au sens de l’article L. 442-6-I-2° du code de commerce ?

b) L’indemnité réclamée par la société B est-elle en fin de compte en rapport avec le préjudice réellement subi en cas d’annulation ou résiliation du contrat sans le moindre commencement d’exécution ?

 

Question 2

Elle concerne les clauses 16.2 et 16.3 du contrat : résiliation de plein droit du contrat par la société A et indemnités réclamées.

Absence totale de clause de résiliation en faveur du client.

Ces clauses 16.2 et 16.3 prévoient la résiliation de plein droit par le prestataire de services en cas de cessation partielle ou totale d’activité du client. Et dans ce cas, le client est tenu de « verser au cessionnaire ou à défaut à la société B, une somme égale à la totalité des échéances restant à courir jusqu’à la fin du contrat majorée d’une clause pénale de 10 %… ».

La cessation d’activité du client est considérée par le prestataire, de façon surprenante, comme une faute du client qui doit verser une somme égale à la totalité des mensualités restant à courir, majorée d’une clause pénale de 10 %.

Donc, en pratique, par exemple, sur un engagement de 48 mois, si le client cesse son activité (en général pour difficultés financières ou reconversion) au terme de 24 mois, il devra verser une somme égale au montant des 24 mensualités restantes majorée d’une pénalité de 10 %.

En outre, le contrat ne prévoit aucune clause de résiliation en faveur du client en cas de cessation d’activité pour justes motifs ne relevant pas de la force majeure (comme problème de santé antérieurement connu à la signature du contrat et nécessitant une cessation partielle ou totale d’activité, état de cessation des paiements, sinistre dans les locaux support de l’activité empêchant la poursuite de l’activité…).

a) Ces clauses 16.2 et 16.3 ne relèvent-elles pas des dispositions de l’article L. 442-6-I, 1° et 2° du code de commerce, dans la mesure où :

- elles prévoient un droit de résiliation unilatérale du prestataire en cas de cessation d’activité du client, éventualité de surcroît considérée comme une faute du client par les termes du contrat (le client devant verser la totalité des mensualités restantes majorées d’une clause pénale de 10%) alors que cette cessation peut résulter de justes motifs ?

- le montant des sommes réclamées en cas de cessation d’activité du client engagé alors sur 48 mois, s’avère très supérieur au préjudice réel subi par le bailleur B exerçant son droit unilatéral de résiliation de plein droit à court ou moyen terme ?

En effet, en pratique, si le demandeur est contraint de cesser son activité pour difficultés financières au terme de 24 mois après la signature du contrat, il doit verser à la société B le montant des 24 mensualités restantes majoré d’une clause pénale de 10 %, soit 4.736,16 € TTC.

b) N’en est-il pas de même sur le fait qu’aucune disposition du contrat ne prévoit la possibilité d’une résiliation par le client en cas de cessation partielle ou totale d’activité pour justes motifs ?

 

Question 3

Elle porte sur les clauses exonératoires de responsabilité portant sur les prestations essentielles du contrat.

Les clauses suivantes du contrat exonèrent la société B et ses sous-traitants ainsi que l’éventuel cessionnaire (cf. : article 1, société financière à laquelle B vend sa créance correspondant aux 48 mois de mensualités) de toute responsabilité en cas de mauvaise exécution des prestations :

L’article 5.2 indique que le client ne saurait invoquer des difficultés d’exécution des prestations de maintenance, hébergement, référencement, effectuées par la société B ou ses sous-traitants, pour justifier le non-paiement des échéances, en raison de l’indépendance juridique existant entre le contrat de licence d’exploitation du site internet (c’est à dire location du site) et les contrats des prestations associées (maintenance, hébergement, référencement).

Article 9.8 : « Le client ne saurait invoquer une impossibilité totale ou partielle d’utilisation, ou une détérioration des fonctionnalités du site internet pour s’opposer au paiement des échéances ».

Article 11.1 : « Le choix des éléments constitutifs du site internet a été fait sous l’unique et entière responsabilité du client. La responsabilité du cessionnaire ou à défaut de la société B ne pourra en aucun cas être recherchée par le client à quelque titre que ce soit au regard des fonctionnalités, de la qualité, de l’adéquation avec les besoins du client, de l’utilisation et la maintenabilité du site internet ».

Article 11.2 : « le cessionnaire ou à défaut la société B ne pourra donc être tenue pour responsable des anomalies de fonctionnement du site internet, qu’elles qu’en puissent être la cause et la durée ».

Article 13.3 : « Par dérogation aux dispositions de l’article 1724 du code civil, le client renonce à demander au cessionnaire toute indemnité ou diminution du montant des échéances si pour une raison quelconque le site devenait temporairement ou définitivement inutilisable ».

Ces clauses ne relèvent elles pas des dispositions de l’article L. 442-6-I, 1° et 2° du code de commerce ?

 

Réponse :

La DGCCRF a édité en 2013 un guide du vendeur e-commerce [1], appelant en pages 5 à 7 les petits commerçants à être vigilants en cas de démarchage « one shot » (technique commerciale selon laquelle une visite d’un commercial = un contrat signé). Il est, en particulier dans ces conditions, important de prendre le temps nécessaire à la lecture des termes du contrat avant toute signature.

En l’espèce, le cocontractant exerce sous forme d’entreprise individuelle. La saisine précise qu’il est commerçant, et a contracté en vue de la création d’un site internet du type « vitrine pour son activité ». Ayant agi pour les besoins de son activité professionnelle, il est donc exclu du bénéfice des dispositions applicables aux consommateurs. Ainsi, dans un cas de figure similaire et selon une jurisprudence bien établie, la Cour d’appel de Paris, pôle 5 chambre 11, 7 mars 2014 RG n° 11/14236 a énoncé : « dès lors qu’elles sont destinées à développer son activité professionnelle par le biais de nouvelles technologies, ces prestations ont un rapport direct avec l’activité qu’il exerce ce qui suffit à exclure les dispositions du code de la consommation ». Pour rappel, l’article préliminaire du code de la consommation dispose désormais que : » Au sens du présent code, est considérée comme un consommateur toute personne physique qui agit à des fins qui n'entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale ».

C’est donc au regard du code de commerce et du droit commun des obligations que seront examinées les clauses contractuelles litigieuses.

 

1. Sur l’absence de rédaction de la fiche technique :

Au préalable, le contrat postule la rédaction préalable d’une fiche technique, destinée à guider la création et le contenu du site internet. Ainsi, dans la rubrique « objet du contrat », il est dit que le site est créé « conformément à la fiche technique ». Le créancier de cette obligation est le commerçant signataire, le débiteur, la société B. Dans le corps des conditions générales, la tournure est impersonnelle : « le client et B ont régularisé une fiche technique ». Par ailleurs, B est tenu à une obligation de conseil en vertu du contrat. En conséquence, la rédaction de la fiche technique, permettant la construction d’un site internet conforme à cette fiche, relève des obligations de la société B.

Or, aucune disposition ne vient sanctionner l’inexécution de cette obligation, qui sous-tend pourtant la réalisation du site internet conformément aux souhaits et aux besoins du client et permet ensuite à ce dernier de signer le procès-verbal de conformité du site internet (article 2.2), ce qui déclenche l’exigibilité des échéances.

Par application de l’article 1184 du code civil, la non réalisation de cette première étape devrait pouvoir faire l’objet d’une demande de résolution judiciaire et ce, dans la mesure où cette fiche permet de consigner « les caractéristiques graphiques et techniques du site internet, et les délais et modalités de réalisation et de mise en ligne » (article 2.1), ce qui est essentiel à la bonne réalisation du contrat. Elle peut également ouvrir droit à des dommages intérêts au profit du créancier de l’obligation en application de l’article 1147 du code civil.

 

2. Sur la demande d’une indemnité de 30 % du montant total des échéances à devoir en cas de résiliation anticipée (question n°1 du saisissant) :

Les conditions générales du contrat prévoient que le cocontractant devra payer une somme équivalent à 30 % des loyers s’il décide de sortir du contrat par anticipation, avant toute livraison du site internet et signature corollaire du PV de conformité. Le contrat prévoit que cette clause ne saurait être assimilée à une clause pénale.

Le saisissant questionne la Commission sur la licéité de principe d’une telle clause au regard de l’article L. 442-6-I, 1° et 2° dans la mesure où aucune exécution n’a eu lieu, et, à supposer la licéité de principe acquise, sur le montant demandé en l’espèce (soit 2.583,36 euros TTC).

L’exclusion de la qualification de clause pénale, si elle ne lie pas le juge en application de l’article 12 du code de procédure civile qui dispose notamment que le juge « doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s'arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée », semble néanmoins justifiée en l’espèce dans la mesure où cette clause ne vise pas à garantir l’exécution d’une obligation comme énoncé à l’article 1152 du code civil, mais pose les conditions d’une résiliation unilatérale discrétionnaire d’un contrat à durée déterminée. En l’espèce, il s’agit d’une clause permettant certes en théorie de se dégager d’un contrat à durée déterminée mais, au regard du « coût de sortie » relativement élevé, elle décourage d’user de cette faculté, cf. répertoire de droit civil Dalloz, fascicule Résiliation –résolution : Contrôle de l'efficacité de la clause. : « Il faut (…) que le droit de résiliation existe réellement. Si dans un contrat à durée déterminée, une faculté de résiliation est ouverte, mais qu'elle est assortie de l'obligation de payer les sommes restant dues, la faculté est niée. Le montant d'une éventuelle indemnité de résiliation pourrait finalement faire disparaître l'utilité de la clause, nier l'existence du droit ». C’est dans cette perspective que se place la clause litigieuse.

Toutefois, l’article L. 442-6-I-1° ne semble pas un fondement approprié dans la mesure où le versement de 30% de l’ensemble des loyers est la contrepartie du désengagement anticipé du contrat (i.e. le « coût de sortie » précédemment évoqué). En revanche, l’article L. 442-6-I-2°, qui prohibe le fait de « de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties » est un fondement pertinent. Pour rappel, l’article L. 410-1 du code de commerce prévoit que le livre 4 s’applique aux activités de production, de distribution et de services.

S’agissant de la notion de « partenaire commercial » visée par le texte, elle implique un examen concret de la relation et de l’objet du contrat. En l’espèce, le contrat s’inscrit dans la durée (48 mois aux termes de l’article 2) ; il est destiné à développer l’activité des professionnels signataires de sorte que la notion de partenariat est présente. Des avis antérieurs de la CEPC ont retenu l’application de l’article L. 442-6-I-2° en matière de relations contractuelles entre hôteliers et centrales de réservation (avis n° 13-10), ou en cas de relations de sous-traitance (avis n°14-06).

Le texte comme la jurisprudence de la Cour d’appel de Paris [2] requièrent la caractérisation d’une « soumission ou tentative de soumission ». Selon la jurisprudence rendue jusqu’à présent sur le fondement de l’article L. 442-6-I-2° concernant principalement le secteur de la grande distribution, la soumission d’un opérateur peut être établie du fait des rapports de force existant dans ce secteur caractérisé par une forte concentration. Récemment, la Cour d’appel de Paris, a considéré que la notion de soumission « consiste à faire peser ou tenter de faire peser sur un partenaire commercial, du fait du déséquilibre de rapport de force existant entre les parties, des obligations injustifiées et non réciproques ; elle ne s’identifie pas à une contrainte irrésistible [3] ». Dans ses avis n° 13-10 et 14-06, la CEPC a déjà retenu que la soumission consistait notamment à imposer une clause contractuelle sans négociation.

En l’espèce, la Commission dispose de peu d’éléments factuels sur les parties, mais le commerçant exerce en entreprise individuelle, et a été démarché. Le contrat est signé apparemment sans modification ; seules sont complétées les parties laissées en blanc sur le contrat-type concernant l’individualisation de la prestation. Les conditions générales semblent, elles, inchangées par rapport au modèle type. Il conviendrait de recueillir de plus amples éléments sur la situation des parties prenantes, mais s’agissant du rapport de force, il semble défavorable au commerçant, entrepreneur individuel, vis-à-vis de la société démarcheuse, qui emploie des commerciaux et qui peut également céder le contrat à une société de location financière, laquelle relève généralement d’une grande banque. Sous réserve d’éléments complémentaires, la notion de soumission peut être retenue en l’espèce.

La clause litigieuse impose le versement d’une somme relativement élevée [4] en considération du fait qu’aucun commencement d’exécution du contrat n’a eu lieu, et que, pour rappel, même la fiche technique devant guider la création du site n’a pas été rédigée. La Cour d’appel de Paris a récemment critiqué une clause de dédit dont le coût de sortie était » en soi dissuasif » (CA Paris, pôle 5 chambre 4, 29 octobre 2014, RG n°13/01159).

Le commerçant signataire se retrouve lié par le contrat sans réelle possibilité de s’en défaire et alors même que la société prestataire n’a pas, en l’espèce, satisfait à son obligation relative à la fiche technique, qui conditionne la conformité du site internet. Le principe même d’une telle clause est donc discutable au regard des faits de l’espèce - sauf à disposer de plus amples éléments de justification - et compte tenu de l’existence de la clause résolutoire sous-entendue (cf. point 1). Surtout, c’est au regard des conditions de résolution asymétriques que la licéité de cette clause cède.

Cela implique d’examiner la seconde question de la saisine mais également, plus largement, les conditions de résiliation du contrat dont bénéficie la société B.

 

3. L’Asymétrie des conditions de résiliation unilatérale du contrat en général, et en cas de cessation d’activité en particulier (Question 2) :

Si le cocontractant souhaite sortir du contrat, il doit verser de 30 % à 100 % des loyers à échoir, selon le moment de la résiliation, montant majoré le cas échéant d’une clause pénale de 10% de ces loyers. Et ce, par exemple pour la clause examinée au point précédent, alors même qu’aucune exécution ne serait matérialisée. A l’inverse, les conditions générales ouvrent de nombreux cas de résiliation à la société B (ou au cessionnaire du contrat) et ce, sans que cette faculté de sortie ne soit payante ni justifiée par un motif grave.

Ainsi, l’article 16.1 stipule que le contrat peut être résilié de plein droit avec mise en demeure infructueuse par la société B ou le cessionnaire notamment en cas de non-paiement à terme d’une seule échéance, non-exécution d’une seule des conditions du contrat. Ce même article dispose que la société B ou le cessionnaire peut, en dépit de l’exécution consécutive à la mise en demeure, tout de même résilier le contrat.

L’article 16.2, expressément contesté, prévoit une résiliation de plein droit et sans mise en demeure en cas de cessation d’activité partielle ou totale du client signataire.

L’article 16.3 dispose qu’en sus de l’intégralité des loyers, le client devra verser une indemnité de 10 % de ces loyers dès lors que le contrat est résilié par la société B ou le cessionnaire.

Par ailleurs, même s’il n’est pas partie à cette relation, le client devra verser une indemnité en cas de résolution du contrat existant entre la société B et la société de location financière cessionnaire (article 16.4)

Cette asymétrie de traitement des parties, tant dans les conditions que dans les conséquences pécuniaires de la résolution, est contraire à l’article L. 442-6-I-2° du code de commerce.

Concernant spécifiquement l’article 16.2 des conditions générales, il sera en effet rappelé qu’il permet à la société B, prestataire de service, de se prévaloir de la résiliation de plein droit du contrat en cas de cessation de l’activité du professionnel souscripteur, à charge en outre pour ce dernier de verser au prestataire initial ou à la société cessionnaire du contrat l’intégralité des loyers restant à courir plus une somme de 10 % de ce montant à titre de clause pénale ; à l’inverse, aucune clause équivalente n’est stipulée au bénéfice du professionnel contractant, qui ne peut se dégager du contrat que durant la phase antérieure à la signature du procès-verbal de conformité du site (articles 16.5 et 2.4), et encore, en versant une indemnité non négligeable.

Enfin, le niveau de l’indemnité demandée (ensemble des loyers échus ou à échoir + 10 % de ceux-ci) en cas de résiliation par la société B ou le cessionnaire au motif d’une inexécution contractuelle du cocontractant (clauses 16.1 à 16.3) est en tout état de cause susceptible d’être revu sur le fondement du deuxième alinéa de l’article 1152 du code civil posant le pouvoir de modération de la clause pénale par le juge si les conditions d’application de ce texte sont réunies. Par exemple, la Cour d’appel de Paris, dans son arrêt du 7 mars 2014 précité, a réduit l’indemnisation due en cas de résiliation : « la somme de 9.418.50 euros sollicitée par la société X correspondait à la somme des mensualités à échoir augmentée d’une pénalité de 10 % soit 941.85 euros au titre de la clause pénale entraînerait une disproportion excessive mise à sa charge eu égard au préjudice effectivement subi par la société créancière, qui sera ainsi remboursée de son investissement et indemnisée du profit auquel elle peut prétendre ; qu’il convient donc de réduire cette somme à 6.000 euros ». Dans une autre décision, l’indemnisation a été réduite à 1 euro (CA Paris, pôle 5 chambre 5, 16 janvier 2014, RG n° 12/01505).

 

4. Des clauses exonératoires de responsabilité au profit de la société B rédigées de manière très large, et asymétriques (question 3) :

Le contrat prévoit en outre une véritable immunité contractuelle au bénéfice de la société B - ou des sous-traitants auxquels elle peut faire appel – et, par une extension artificielle, au bénéfice du cessionnaire du contrat, au stade de la création du site internet (cas du site inadapté aux besoins du client) mais également lors de son utilisation : en cas de non mise en ligne du site (article 2.3 des conditions générales) de site inadapté (article 11.1) ou non fonctionnel (article 9.8), que ce soit temporaire ou définitif (article 11.2), ou encore en cas de pertes de données ou d’informations (article 11.4) le professionnel démarché n’a aucune voie de recours en vertu du contrat. Par ailleurs, par dérogation à l’article 1724 du code civil, il ne peut pas non plus dans un tel cas demander une diminution des loyers (article 13.3).

De telles clauses posent indubitablement question.

Au regard du droit commun des obligations en premier lieu, s’agissant d’une exonération totale de responsabilité venant contredire la portée de l’obligation essentielle : de telles clauses sont condamnées, notamment, par les jurisprudences Chronopost [5] et Faurecia [6] de la Cour de cassation, le contrat étant précisément destiné à ce que le professionnel dispose d’un site internet adapté et opérationnel pour développer son activité (cf. définition de l’objet du contrat en l’espèce : » création du site conformément à la fiche technique, (…), maintenance, hébergement (… »).

Au regard de l’article L. 442-6-I-2° du code de commerce en second lieu, compte tenu de l’asymétrie des conditions de la responsabilité contractuelle des parties (cf. point précédent, notamment les articles 16.1 à 16.3 mentionnant les cas de mise en jeu de la responsabilité contractuelle du cocontractant) et de l’immunité totale de la société B, étendue au cessionnaire du contrat. En ce sens, la Cour d’appel de Paris (pôle 5 chambre 4, 18 décembre 2013, RG n° 12/00150) a pu critiquer le fait que « la réciprocité de la sanction de l’inexécution des parties (soit) absente ».

En conclusion, les clauses incriminées sont, au regard des éléments de la saisine, contraires à l’article L. 442-6 I 2° du code de commerce. Il appartient au défendeur de prouver l’éventuel « rééquilibrage » par d’autres clauses du contrat aux termes de la jurisprudence de la Cour d’appel de Paris [7].

 

Délibéré et adopté par la Commission d’examen des pratiques commerciales en sa séance plénière du 22 janvier 2015, présidée par Monsieur Daniel TRICOT

Fait à Paris, le 22 janvier 2015

Le vice-président de la Commission d’examen des pratiques commerciales,

Daniel TRICOT

 

[1] http://www.economie.gouv.fr/files/directions_services/dgccrf/documentation/publications/depliants/guide_ecommerce_mai2013.pdf

[2] La Cour d’appel de Paris est l’unique juridiction d’appel compétente pour l’application de l’article L. 442-6 du code de commerce, en application de l’article D. 442-3 du même code. C’est donc à sa jurisprudence qu’il convient de se référer, dans l’attente d’une décision de la Cour de cassation sur l’article L. 442-6-I-2°.

[3] CA Paris, 29 octobre 2014, pôle 5 chambre 4, RG n°13/11059 (Radio Nova)

[4] Il s’agit en l’espèce de 30% du prix total ; pour rappel, dans un arrêt du 20 mai 2013, RG 12/01166, non cassé par l’arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 16 décembre 2014 sur ce point, la Cour d’appel de Paris a estimé que le prix pouvait être examiné au regard de l’article L. 442-6-I-2° du code de commerce.

[5] Cass. Com. 22 octobre 1996, pourvoi n° 93-18632.

[6] Cass. Com. 29 juin 2010, pourvoi n° 09-11.841.

[7] CA Paris pôle 5 chambre 5, 4 juillet 2013 RG n° 12/07651 et CA Paris pôle 5 chambre 4, 11 septembre 2013 RG n° 11/17941.