Présentation. La directive du 5 avril 1993 n’exclut pas la possibilité de supprimer les clauses sanctionnées à la suite de l’action de l’association dans les contrats conclus par les consommateurs. V. en ce sens : l’art. 6 § 1 ne s’oppose pas à ce que la constatation de la nullité d’une clause abusive produise des effets à l’égard de tous les consommateurs ayant conclu avec le professionnel concerné un contrat auquel s’appliquent les mêmes conditions générales, y compris à l’égard des consommateurs qui n’étaient pas parties à la procédure en cessation. CJUE (1^re ch.), 26 avril 2012, Nemzeti Fogyasztóvédelmi Hatóság/ Invitel Távközlési Zrt. : Aff. C-472/10 ; Cerclab n° 4411.

Le droit interne a tout d’abord exclu cette solution (A), mais la loi du 17 mars 2014 (B), puis celle de 6 août 2015 (C) et l’ordonnance du 14 mars 2016 (D) ont changé les données du problème.

A. DROIT ANTÉRIEUR À LA LOI DU 17 MARS 2014

Impossibilité de remettre en cause une clause d’un contrat déjà conclu. Que ce soit dans ses versions initiales, visant les « modèles de conventions habituellement proposés » (loi du 5 janvier 1988) ou les « modèles […] destinés aux consommateurs et proposés par les organisations professionnelles à leurs membres » (loi du 1^er février 1995), ou dans la version résultant de l’ordonnance du 23 août 2001 visant une « clause illicite ou abusive dans tout contrat ou type de contrat proposé ou destiné au consommateur », l’action des associations en cessation ne concernait que les clauses figurant dans un modèle prérédigé, sans pouvoir être étendue aux clauses figurant dans des contrats effectivement conclus. Celles-ci ne pouvaient être éliminées que par une action du consommateur lors d’un litige individuel l’opposant au professionnel, même si le consommateur pouvait invoquer le précédent judiciaire pour convaincre le juge du caractère abusif de la stipulation. Les décisions recensées étaient majoritairement en ce sens.

Cour de cassation. V. pour la Cour de cassation : les juges du fond, qui ont relevé que le type de contrat n'était plus proposé au consommateur à la date d'introduction de l'assignation en première instance, et que l'association ne pouvait poursuivre au moyen de cette action préventive l'annulation des clauses de contrats individuels déjà conclus, en ont justement déduit que l'association était irrecevable à agir sur le fondement de l'ancien art. L. 421-6 C. consom. Cass. civ. 1^re, 1^er février 2005 : pourvoi n° 03-16905 ; arrêt n° 243 ; Bull. civ. I, n° 62 ; Cerclab n° 1994, rejetant le pourvoi contre CA Paris (25^e ch. A), 23 mai 2003 : RG n° 2002/03454 ; arrêt n° 198 ; Cerclab n° 878 ; Juris-Data n° 2003-217480 (l'art. L. 412-6 C. consom. autorise les associations à agir à des fins préventives, mais ne leur permet pas de poursuivre l'annulation des clauses de contrats déjà conclus ; solution jugée conforme à la directive, dont l’art. 7 § 2 prévoit cette nature préventive ; solution ne pouvant nuire au consommateur qui conserve le droit d’invoquer le caractère abusif de la clause dans le contrat qu’il a conclu), confirmant TGI Paris (5^e ch. 2^e sect.), 24 janvier 2002 : RG n° 01/17035 ; Cerclab n° 2609 (affirmation très claire : l'action en suppression de clauses abusives tend, non à l'annulation juridique de clauses dans des contrats déjà conclus, mais à la suppression matérielle de clauses dans des modèles qui serviront de base à des contrats futurs).

Juges du fond. Dans le même sens pour les juges du fond, affirmant que l’action ne peut concerner des clauses contenues dans des contrats déjà conclus : TGI Strasbourg (3^e ch. civ.), 19 juillet 1994 : RG n° 94-3538 ; site CCA ; Cerclab n° 406 (action préventive, visant les contrats futurs), sur appel CA Colmar (2^e ch. civ.), 16 juin 1995 : RG n° 4336/94 ; Cerclab n° 1416 (problème non examiné, solution implicitement identique) - TI Tourcoing, 7 décembre 1994 : RG n° 19300672 ; Cerclab n° 159 (l’association ne saurait solliciter la modification des conventions en cours au nom et pour le compte des particuliers et ce sans qu'ils soient mis en cause dans la présente instance) - TGI Grenoble (4^e ch.), 6 septembre 1999 : RG n° 98/02647 ; jugement n° 318 ; Cerclab n° 3158 (action de nature préventive), sur appel CA Grenoble (1^re ch. civ.), 10 février 2003 : RG n° 99/04378 ; arrêt n° 99 ; Cerclab n° 3121 (problème non examiné) - TGI Vienne, 22 juin 2000 : RG n° 375/99 ; Cerclab n° 414 (l'ancien art. L. 421-6 C. consom. ne prévoit ni la reconnaissance a posteriori du caractère abusif de certaines clauses, ni la possibilité pour les associations de consommateur de solliciter, en tant que partie principale, la suppression de clauses figurant dans des contrats en cours).

Quelques décisions étaient cependant en sens contraire. Pour une décision particulièrement motivée sur ce point : il résulte clairement de l'art. 7 de la directive 93/13/CEE et de l'art. 2 de la directive 98/27/CEE que leur finalité est à la fois de permettre d'éviter l'application de clauses abusives ou illicites dans les rapports entre professionnels et consommateurs mais aussi et surtout de faire cesser cette utilisation, qualifiée d'agissement illicite au sens de l'article 1^er de la directive 98/27/CE, de sorte que les associations agréées de consommateurs doivent non seulement pouvoir intenter devant la juridiction civile une action préventive en vue d'empêcher l'insertion de stipulations illicites ou abusives par les professionnels dans les contrats conclus avec les consommateurs, mais aussi une action en suppression des clauses abusives ou illicites contenues dans les contrats toujours en cours, quoique n'étant plus proposés aux consommateurs ; cette interprétation de la législation européenne est conforme à celle de la CJCE (24 janvier 2002, Commission/Italie : aff C-372/99). TGI Grenoble (4^e ch.), 8 juillet 2009 : RG n° 05/2253 ; jugt n° 164 ; Cerclab n° 4166 (jugement examinant toutes les versions successives).

Pour d’autres illustrations : CA Toulouse (2^e ch.), 6 décembre 1995 : RG n° 4197/93 ; arrêt n° 664 ; Cerclab n° 843 ; Juris-Data n° 1995-052910 ; D. 1996. IR. 87 ; RJDA 1996/6, n° 840 (l’action offerte aux associations de consommateurs, en application de l’art. 6 de la loi du 5 janvier 1988 n’est pas limitée aux contrats futurs et peut s’adresser aussi aux contrats en cours) - TGI Bourgoin-Jallieu, 12 avril 2000 : RG n° 199900069 ; Cerclab n° 338 (la suppression peut être ordonnée pour tous les contrats conclus avant la date de modification du modèle de contrat) - TGI Paris (9^e ch. 2^e sect.), 9 novembre 2005 : RG n° 04/15796 ; Cerclab n° 3183 (clauses inopposables aux clients de la banque et devant être supprimées des contrats d'ouverture de compte courant qui seront signés trois mois après la signification de ce jugement) - CA Nîmes (1^re ch. civ. A), 4 avril 2013 : RG n° 11/02646 ; Cerclab n° 4395 (condamnation du professionnel, sous astreinte de 1.000 euros par jour de retard, passé un délai de deux mois après la signification de l’arrêt, à supprimer les clauses dans les contrats en cours ; N.B. le même arrêt utilise par ailleurs une formule un peu différente en obligeant, sous la même sanction, le professionnel à « informer tous ses clients, en cours de contrat, des modifications apportées à leur contrat du fait de la déclaration du caractère abusif des clauses susvisées »).

Conséquence : portée de la transaction conclue entre le professionnel et l’association. La transaction conclue entre une banque et une association de consommateurs, qui ne porte que sur la renonciation de cette association à agir en suppression de clauses abusives et illicites et à exercer tout recours futur, dès lors que le professionnel a accepté de modifier la clause litigieuse, ne peut faire obstacle au droit du consommateur d'agir en déchéance du droit de la banque aux intérêts concernant les emprunts par eux souscrits et comportant des clauses de déchéance du terme arguées d'illicéité, l'effet relatif des conventions ne permettant pas à l'association d'engager l'ensemble des consommateurs par cette transaction. CA Rennes (1^re ch. B), 22 mai 2009 : RG n° 08/04167 ; Cerclab n° 2508 (transaction ne comportant d’ailleurs pas une telle clause générale ; peu importe que le professionnel en tire argument pour justifier le fait qu’il n’appliquera pas la clause au consommateur), sur appel de TI Rennes, 7 avril 2008 : Dnd.

B. LOI DU 17 MARS 2014

Texte. La loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 a ajouté aux deux premiers alinéas de l’ancien art. L. 421-6 C. consom., un troisième alinéa qui dispose que « les associations et les organismes mentionnés au premier alinéa peuvent également demander au juge de déclarer que cette clause est réputée non écrite dans tous les contrats identiques conclus par le même professionnel avec des consommateurs, y compris les contrats qui ne sont plus proposés, et de lui ordonner d'en informer à ses frais les consommateurs concernés par tous moyens appropriés » (l’art. L. 421-2 C. consom. a été modifié dans le même esprit).

Analyse. Même si ce texte présente la nouvelle faculté offerte à l’association en utilisant le terme « également » qui pourrait sembler mettre l’alinéa 3 sur le même plan que l’alinéa 2, il faut en réalité aussi tenir compte du fait que la disposition concerne les contrats « identiques », sous-entendu identiques à ceux sanctionnés par l’alinéa 2 (V. aussi Cerclab n° 5760).

En définitive, l’insertion de l’alinéa 3 avait deux objectifs : 1/ permettre au juge, en dépit d’une rédaction maladroite (Cerclab n° 5767), de continuer l’examen des types de contrat que le professionnel a cessé de proposer en cours d’instance ; 2/ lorsqu’une clause a été invalidée dans une version des contitions générales, d’étendre les effets de la suppression de la clause aux contrats effectivements conclus qui la contiennent.

Le texte ne vise donc pas à ouvrir directement une action de l’association contre des contrats effectivement conclus. En ce sens, il faut d’ailleurs souligner que l’alinéa 2 parle de suppression (pour le type de contrat) et de clause réputée non écrite pour l’alinéa 3. L’extension des effets de la décision est donc un problème différent (sur lequel, V. Cerclab n° 5776).

C. LOI DU 6 AOÛT 2015

Texte. La loi n° 2015-990 du 6 août 2015 a modifié à nouveau l'ancien art. L. 421-6 C. consom. Son nouvel alinéa 3 dispose : « les associations et les organismes mentionnés au premier alinéa peuvent également demander au juge de déclarer que cette clause est réputée non écrite dans tous les contrats identiques conclus par le même professionnel avec des consommateurs et de lui ordonner d'en informer à ses frais les consommateurs concernés par tous moyens appropriés ». La nouvelle rédaction supprime l’incidente « y compris les contrats qui ne sont plus proposés ». Cette modification doit être rapprochée de celle corrélative de l’alinéa 2 qui dispose que « le juge peut à ce titre ordonner, le cas échéant sous astreinte, la suppression d'une clause illicite ou abusive dans tout contrat ou type de contrat en cours ou non, proposé ou destiné au consommateur ».

Analyse. * La nouvelle rédaction vise à clarifier la rédaction du texte et la volonté du législateur de briser la jurisprudence de la Cour de cassation estimant que l’action de l’association perd son objet en cas de remplacement des conditions générales examinées en cours d’instance (Cerclab n° 5766). Sous cet angle, le nouvel alinéa 3, encore plus clairement que la version précédente, est bien réservé à l’extension à des contrats conclus des effets d’une condamnation prononcée en vertu de l’alinéa 2.

V. en ce sens : aux termes de l’ancien art. L. 421-6 C. consom., les associations autorisées à agir en justice pour la défense des intérêts collectifs des consommateurs peuvent agir en suppression, le cas échéant sous astreinte, d'une clause illicite ou abusive dans tout contrat ou type de contrat proposé ou destiné au consommateur, ces dispositions ayant été complétées par la loi du 6 août 2015 précisant que le contrat en cause pouvait être en cours ou non. CA Rennes (2^e ch.), 27 janvier 2017 : RG n° 13/09204 ; arrêt n° 49 ; Cerclab n° 6713 (la loi du 6 août 2015, qui se borne à édicter de nouvelles règles de procédure sans modifier les règles de fond relatives aux clauses illicites ou abusives, est d'application immédiate), sur appel TGI Rennes, 5 novembre 2013 : Dnd. § V. aussi implicitement : en relevant que l’ultime version du contrat-type rappelait la faculté d’option offerte à l’emprunteur entre un crédit renouvelable et un crédit amortissable, la cour d’appel n’a pas dénié la possibilité pour l’association d’agir en suppression des clauses abusives ou illicites figurant dans les versions antérieures. Cass. civ. 1^re, 6 décembre 2017 : pourvoi n° 16-14974 ; arrêt n° 1270 ; Cerclab n° 7285 (crédit renouvelable ; moyen manquant en fait).

* Néanmoins, la modification de l’alinéa 2 peut sembler entrouvrir une possibilité nouvelle. Le texte autorise en effet le juge à ordonner la suppression d'une clause illicite ou abusive « dans tout contrat ou type de contrat en cours ou non, proposé ou destiné au consommateur ». Il permis de se demander si la formule peut autoriser l’association à agir directement contre les clauses figurant dans les contrat en cours. Dans le cadre de la loi de 2015, une telle réponse doit sans doute rester négative, dès lors que les contrats décrits en début de phrase sont toujours en facteur commun de l’exigence finale d’un contrat « proposé ou destiné au consommateur », ce qui ne correspond pas à un contrat conclu.

D. ORDONNANCE N° 2016-301 DU 14 MARS 2016

Texte. La conclusion pourrait être très différente depuis l’ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016 qui a déplacé et restructuré le contenu de l’ancien art. L. 421-6 C. consom aux art. L. 621-7 C. consom. (anc. art. L. 421-6 al 1^er) et 621-8 (alinéas 2 modifié et 3 inchangé de l’ancien art. L. 421-6 C. consom.). Le nouvel alinéa 1^er (alinéa 2 ancien) dispose : « Lorsqu'il est saisi en application de l'article L. 621-7, le juge peut ordonner, le cas échéant sous astreinte, la suppression d'une clause illicite ou abusive dans tout contrat ou type de contrat proposé ou destiné au consommateur ou dans tout contrat en cours d'exécution. »

Analyse. Le nouveau texte autorise le juge à ordonner la suppression d'une clause illicite ou abusive « dans tout contrat en cours d'exécution », cette possibilité étant mise sur le même plan (« ou ») que la suppression « dans tout contrat ou type de contrat proposé ou destiné au consommateur ». Cette nouvelle rédaction pourrait donc inciter à une interprétation différente : le juge pourrait examiner les contrat ou type de contrat s’ils sont proposés ou destinés au consommateur à la date de l’introduction (voire à la date où il statue, V. Cerclab n° 5767) et, lorsque tel n’est pas le cas, l’agissement illicite (L. 621-7 C. consom.) n’existe plus au moment de l’assignation, mais il perdure pour les contrats effectivement conclus et encore en cours d’exécution à ce moment. Autrement dit, l’association pourrait saisir directement et à titre principal le juge d’une demande de suppression d’une clause d’un contrat effectivement conclu à condition qu’il soit toujours en cours d’exécution (comp. avec l’extension de l’alinéa 3 qui parle de clause réputée non écrite).

N.B Cette interpréation soulève toutefois une difficulté, en ce qu’elle autorise l’association à demander directement un effet se manifestant dans des contrats effectivement conclus par les consommateurs, alors que ceux-ci ne sont pas présents à l’instance, ce qui semble contourner les contraintes des actions de groupe (Cerclab n° 5754) ou des actions en représentation conjointe (Cerclab n° 5753).

E. COMMENTAIRE

Il ne semble pas de bonne politique législative d’accumuler trois modifications législatives en deux ans, se contentant en outre d’accumuler différentes formulations générales et abstraites, détachées du cadre nécessaire de la question d’une action collective d’une association de consommateurs. Il aurait été plus simple de sérier clairement les problèmes.

1/ La première question est celle de la recevabilité initiale de l’action. Si les conditions générales ne sont plus proposées et si aucun contrat les contenant n’est encore en cours, l’action devrait être jugée irrecevable. Si un consommateur est confronté à un litige concernant un contrat ancien, qui a pris fin (arrivée du terme, résiliation), il peut contester le caractère abusif de toute clause. La mission des associations, a fortiori compte tenu de leurs moyens limités, n’est pas de procéder à un gigantesque réexamen des contenus d’anciens contrats.

2/ A partir du moment où l’association assigne le professionnel pour contester des conditions générales toujours proposées ou toujours présentes dans des contrats en cours, le débat est figé. Les conditions contestées peuvent être examinées, indépendamment de toute modification ultérieure, quelle qu’en soit la date (au cours de la première instance, après le jugement, en cours d’appel), sauf à réserver le cas particulier de la Cour de cassation qui ne peut pas, même d’office, examiner des conditions qui n’ont pas été soumises à la décision frappée de pourvoi. Même en séparant l’action en suppression et la réparation du préjudice collectif, cet examen est indispensable, car l’évaluation du préjudice collectif nécessite de déterminer combien de clauses étaients illicites ou abusives dans la version en vigueur à la date de l'assignation, premier indicateur indispensable pour apprécier ensuite le comportement du professionnel lors des modifications ultérieures (suppression rapide de toutes les clauses contestées ou condamnées, ou résistance de mauvaise foi).

3/ Enfin, une fois la décision prise à l’égard d’une version donnée des conditions générales, l’effet de la décision peut être étendue à des contrats en cours ou non.