A. EVOLUTION DES TEXTES

Loi n° 78-23 du 10 janvier 1978. Le texte exigeait que la clause ait été imposée par un abus de puissance économique. Il était dès lors assez logique de considérer à l’époque que cette condition n’était pas remplie lorsque la clause avait pu être négociée.

Certaines décisions excluaient effectivement l’application de la protection des consommateurs contre les clauses abusives dès lors que le contrat pouvait être négocié. V. en ce sens : dans la mesure où le modèle de convention d’abonnement collectif à un réseau de télévision est proposé au syndic de la copropriété et nécessairement soumis au vote de l’assemblée générale des copropriétaires, puisqu’il s’agit notamment de réaliser des travaux d’installation pour assurer le câblage des logements, il existe une possibilité réelle de négociation qui, suffit donc à écarter ce type de contrat du champ d’application de l’ancien art. L. 421-6 C. consom. TGI le Mans (1^re ch.), 23 novembre 1993 : RG n° 92/00832 ; Cerclab n° 369 (même solution pour le contrat conclu avec un Office public d’HLM négocié et soumis à l’examen des services techniques de la communauté urbaine). § V. aussi : TGI Rennes (1^re ch.), 14 décembre 1992 : RG n° 2466/91 ; arrêt n° 672 ; Cerclab n° 1771 (fourniture de gaz ; ne sont pas abusives les dispositions des conditions générales de la convention sur la durée du contrat qui, en renvoyant aux conditions particulières, renvoient à une discussion entre le fournisseur et le client en fonction des besoins de celui-ci et se fondent sur l’échange des consentements des parties, aucune durée initiale n’étant prédéterminée, sortant ainsi du cadre du contrat d’adhésion) - CA Aix-en-Provence (2^e ch.), 10 avril 1997 : RG n° 94/10946 ; arrêt n° 335 ; Cerclab n° 756 ; Juris-Data n° 1997-044815 (vente d’un bateau à moteur de 2 millions de francs ; absence de caractère abusif d’une clause de dédit d’un montant de 400.000 francs, qui était une clause d’arrhes traditionnelle et réciproque, aux motifs que la clause n’a pas été imposée à l’acheteur, qui avait le choix d’acquérir aux conditions proposées par le constructeur et qui, au surplus a pu négocier le montant du dédit).

Directive 93/13/CEE. La directive du 5 avril 1993 a limité son domaine d’intervention aux clauses n’ayant pas fait l’objet d’une négociation individuelle, en laissant les États membres libres d’étendre la protection aux clauses négociées. Directive 93/13/CEE : Cerclab n° 3854 (art. 3 § 1 et 2 ; considérant n° 12). § V. cependant, pour une allusion dans le cadre de l’appréciation du déséquilibre, à propos de l’appréciation de la bonne foi (condition requise par la directive, mais écartée par le législateur français) : « il faut prêter une attention particulière à la force des positions respectives de négociation des parties, à la question de savoir si le consommateur a été encouragé par quelque moyen à donner son accord à la clause et si les biens ou services ont été vendus ou fournis sur commande spéciale du consommateur ». Directive 93/13/CEE : Cerclab n° 3854 (considérant n° 16).

Loi n° 95-96 du 2 février 1995 et textes ultérieurs. Le législateur français, en transposant la directive de 1993, a usé de la faculté offerte aux États membres d’étendre la protection des consommateurs contre les clauses abusives aux clauses négociées. Ainsi, l’ancien art. L. 132-1 C. consom. ne s’est plus référé aux clauses imposées par un abus de puissance économique. Depuis lors, il est applicable « quelle que soit la forme ou le support du contrat », et que le contrat contienne « des stipulations librement négociées ou non ou des références à des conditions générales préétablies ». L’existence d’une négociation n’interdit donc pas l’examen du caractère abusif de la clause. Les textes ultérieurs (lois du 4 août 2008 et décret du 18 mars 2009) n’ont pas modifié l’état du droit sur ce point et la solution s’est maintenue dans le nouvel art. L. 212-1 al. 6 nouveau C. consom.

En pratique, les décisions recensées montrent toutefois que le fait qu’une clause ait été négociée est un indice souvent décisif de l’absence de déséquilibre significatif.

Réforme du Code civil. Lors du projet de réforme du Code civil, la possibilité de contrôler une clause négociée a suscité une forte opposition doctrinale. Le texte définitif retenu par l’art. 1171 C. civ. en a tenu compte en limitant la possibilité du contrôle de droit commun aux clauses contenues dans un contrat d’adhésion. La différence qui en résulte entre le régime du Code civil et celui du Code de la consommation n’est pas illogique, la protection la plus universelle quand à son domaine instituant une protection minimale, renforcée en droit de la consommation.

B. INFLUENCE DE LA NÉGOCIATION SUR LE CARACTÈRE ABUSIF DE LA CLAUSE

Preuve de la réalité de la négociation. La mention selon laquelle la prise en charge par le consommateur de l’impôt sur la plus-value a été prise en compte dans la détermination du prix de vente, ne saurait, à elle seule, constituer la preuve d’une contrepartie dont aurait bénéficié le consommateur. CJUE (1^re ch.), 16 janvier 2014, Constructora Principado SA / José Ignacio Menéndez Álvarez : Aff. C‑226/12 ; Cerclab n° 7129 (point n° 29 ; afin de garantir l’effectivité du contrôle des clauses abusives, la preuve d’une diminution du prix en contrepartie de l’acceptation, par le consommateur, d’obligations supplémentaires ne saurait être apportée par l’inclusion, par le professionnel, d’une simple affirmation à cet effet dans une clause contractuelle n’ayant pas fait l’objet d’une négociation individuelle).

Dans le même sens, pour les juges du fond : il incombe au professionnel de rapporter la preuve d'une négociation individuelle avec le consommateur. CA Versailles (14^e ch.), 15 février 2018 : RG n° 17/03779 ; Cerclab n° 7439 (contrat de conseil fiscal et successoral ; preuve non rapportée qu’une héritière française, résidant en France, ne maîtrisant pas l'espagnol et désireuse de bénéficier en Espagne de conseils éclairés sur une succession complexe et litigieuse puisse dans de telles conditions négocier dans un rapport équilibré les termes d'une clause compromissoire manifestement prérédigée par la société cocontractante, peu important la présence à ses côtés d'un employé de banque susceptible, selon le professionnel, de la conseiller utilement), confirmant de TGI Pontoise (JME), 2 mai 2017 : RG n° 14/05624 ; Dnd. § Pour le rejet du pourvoi contre cet arrêt : en l'état de ces constations et appréciations souveraines, tenant compte de la nature des services prévus au contrat et de toutes les circonstances qui en ont entouré la conclusion, la cour d'appel qui a estimé, sans inverser la charge la preuve, que la société d’avocats ne démontrait pas que la clause standardisée obligeant le client non-professionnel à saisir, en cas de différend, une juridiction arbitrale, avait fait l'objet d'une négociation individuelle, a légalement justifié sa décision de ce chef. Cass. civ. 1^re, 30 septembre 2020 : pourvoi n° 18-19241 ; arrêt n° 556 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 8590 (points n° 17 et 18).

Absence de caractère abusif des clauses négociées. Les décisions recensées écartent majoritairement tout caractère abusif lorsque la clause résulte d’une négociation entre les parties.

Pour une illustration très claire, dans les contrats de vente de voiture lorsqu’après annulation ou résolution de la vente de voiture neuve, le vendeur a déjà revendu le véhicule d’occasion repris et qu’il s’engage à ne restituer que le prix de reprise convenu : Cass. civ. 1^re, 5 juillet 2005 : pourvoi n° 04-10779 ; arrêt n° 1120 ; Cerclab n° 2797 (la restitution à l'identique étant impossible, le fait de prévoir que cette restitution ne peut que correspondre à la valeur du bien à restituer telle que les parties en étaient convenues en connaissance d'une éventuelle annulation du contrat principal et que le profit que le professionnel peut retirer de la revente ne constitue pas un avantage excessif dès lors qu'il est la contrepartie des frais et risques auxquels il s'expose lors de cette opération, de sorte que la dite clause n'entraînait aucun déséquilibre au détriment du consommateur qui perçoit exactement ce qui avait été convenu au contrat) - Cass. civ. 1^re, 14 novembre 2006 : pourvoi n° 04-15890 ; arrêt n° 1434 ; Bull. civ. I, n° 489 (arrêt n° 2) ; Cerclab n° 2802 ; D. 2006. AJ 2980, obs. Rondey ; Contr. conc. consom. 2007, chron. 2, G. Raymond ; RLDC 2007/36, n° 2432, note Sauphanor-Brouillaud ; RDC 2007. 337, obs. Fenouillet (clause permettant de replacer les cocontractants dans leur situation respective avant l'annulation de la commande, sur la base de l'estimation, librement convenue, du véhicule repris, dont le prix de revente ne dépend pas de la seule volonté du revendeur) - Cass. civ. 1^re, 14 novembre 2006 : pourvoi n° 04-15646 ; arrêt n° 1433 ; Bull. civ. I, n° 488 ; Cerclab n° 2801 ; D. 2006. AJ 2980, obs. Rondey ; Contr. conc. consom. 2007, chron. 2, G. Raymond ; RLDC 2007/36, n° 2432, note Sauphanor-Brouillaud ; RDC 2007. 337, obs. Fenouillet (idem), rejetant le pourvoi contre CA Grenoble (1^re ch. civ.), 30 mars 2004 : RG n° 02/01082 ; Cerclab n° 5340 (le prix de reprise ayant été déterminé par la convention des parties, le profit que le professionnel peut retirer de la revente est la contrepartie des frais et risques auxquels il est exposé, et il serait illusoire de rechercher la valeur réelle d'un véhicule d'occasion et injuste d'imposer au professionnel de verser au client le prix de revente qui peut comporter des frais de gestion et de réparation), sur appel de TGI Grenoble (6^e ch.), 31 janvier 2002 : RG n° 2000/03473 ; jugt n° 27 ; Cerclab n° 4375 ; Lexbase (idem) - CA Grenoble (1^re ch. civ.), 7 novembre 2011 : RG n° 08/02519 ; Cerclab n° 3510 (le prix de reprise ayant été librement déterminé par la convention des parties, le profit que le professionnel peut retirer de la revente est la contrepartie des frais et risques - révision, réparations et garantie offerte - auxquels il est exposé. § N.B. Il convient de noter qu’en l’espèce la référence à un prix « librement convenu » est discutable, dès lors que le prix a été négocié à l’occasion de l’achat d’une voiture neuve, la perspective pour client de ne pas avoir à s’occuper de la revente pouvant l’inciter à accepter un prix sous-évalué : la disparition de l’acquisition de la voiture neuve bouleverse l’économie de cette négociation.

Pour d’autres illustrations, V. par exemple : CA Rennes (ord. taxe), 28 avril 2015 : RG n° 14/00155 ; arrêt n° 15/069 ; Cerclab n° 5136 (absence de preuve que la clause relative aux prestations d’un avocat serait abusive et standardisée, la stipulation ayant au contraire prévu un forfait que la cour juge protecteur), sur appel de Bâtonnier Rennes, 4 décembre 2013 : Dnd - CA Versailles (3^e ch.), 20 mai 2005 : RG n° 04/01207 ; arrêt n° 277 ; site CCA ; Cerclab n° 3947 (fourniture de gaz ; 1/ absence de caractère abusif d’une clause laissant le choix de la durée aux conditions particulières et renvoyant donc à une libre négociation ; 2/ l’absence d’indication quant aux conditions de passage des techniciens pour assurer l’entretien laisse ouverte la négociation entre les parties et ne crée donc aucun déséquilibre), annulant pour des raisons de procédure TGI Nanterre (1^re ch.), 4 février 2004 : RG n° 01/9240 ; site CCA ; Cerclab n° 3948 (clause non abusive, en l’absence de durée minimale) - CA Versailles (3^e ch.), 20 mai 2005 : RG n° 03/07266 ; arrêt n° 265 ; site CCA ; Cerclab n° 3945 (idem), confirmant TGI Nanterre (6^e ch.), 2 septembre 2003 : RG n° 01/14479 ; Cerclab n° 3946 (absence de caractère abusif d’une clause d’un contrat de fourniture de gaz propane laissant le choix de la durée aux conditions particulières et renvoyant donc à une libre négociation) - T. com. Paris (7^e ch.), 12 mars 2002 : RG n° 2000/046116 ; Cerclab n° 309 ; Juris-Data n° 2002-176650 (location financière d’un distributeur de boissons par un comité d’entreprise ; absence de caractère abusif du prix qui, comme dans tout contrat, a été discuté librement entre les deux parties et ne saurait être remis en cause après plusieurs années).

Absence de caractère abusif des clauses ayant pu être négociées. Le simple fait que la négociation était possible, peu important qu’elle ait été effective, est également un argument permettant d’écarter le caractère abusif d’une clause d’un contrat. V. par exemple, parmi d’autres arguments : une clause d’un contrat d’assurance perte d’emploi précisant qu’elle n’est ouverte qu’aux personnes âgées de plus de 52 ans ne présente pas un caractère abusif aux motifs qu’il s’agit d’une assurance facultative, que les critères d’accès sont déterminés par l’assureur dans des conditions lui permettant de préserver un équilibre économique entre tous les contrats souscrits par lui et que la garantie était négociable, au besoin avec un autre assureur. CA Nîmes (ch. civ. 2 A), 25 juin 2009 : RG n° 08/01285 ; Cerclab n° 2455 ; Juris-Data n° 2009-006680, confirmant TI Orange, 26 février 2008 : RG n° 11-07-000037 ; jugt n° 40 bis ; Cerclab n° 3265. § V. aussi plus discutable, compte tenu de la nature des clauses : CA Paris (pôle 5 ch. 10), 23 novembre 2020 : RG n° 19/10527 ; Cerclab n° 8664 (crédit-bail de véhicule pour une société ayant notamment d’une activité de librairie spécialisée et caution solidaire ; stipulations claires et compréhensibles dont le représentant « n'a pas exigé leur négociation préalable »), sur appel de T. com. Paris, 25 mars 2019 : RG n° 2018025070 ; Dnd.

N.B. L’argument doit être utilisé avec une extrême prudence, sauf à aligner l’art. L. 212-1 sur l’art. 1171, alors que la négociabilité est très difficile à prouver pour un consommateur et qu’elle est parfaitement illusoire pour des conditions générales (le préposé n’ayant au surplus aucun pouvoir de négociation sur ce point).

Caractère abusif des clauses n’ayant pas pu être négociées. Sauf à éliminer toutes les clauses des conditions générales imposées au consommateur, le fait qu’une clause n’ait pas été négociée ne peut à lui seul, en règle générale, établir son caractère abusif. V. en ce sens, dans des termes prudents : a souverainement estimé que le seul fait qu’une clause soit incluse dans un contrat d’adhésion ne suffisait pas à lui conférer un caractère abusif. Cass. civ. 1^re, 16 janvier 2001 : pourvoi n° 98-17432 ; Cerclab n° 5180 (assurance-crédit ; clause de cessation des garanties en cas de possibilité de reprise d’une activité et non seulement de l’activité antérieure), rejetant le pourvoi contre CA Rouen (1^re ch. civ.), 29 avril 1998 : Dnd.

V. cependant évoquant l’argument : est abusive, au sens de l’ancien art. L. 132-1 C. consom. [L. 212-1 nouveau], la clause prévoyant une durée de neuf ans pour un contrat de fourniture de gaz liquéfié, dès lors qu’elle n’est pas le résultat d’une libre négociation entre les parties et qu’elle revêt un caractère manifestement excessif en empêchant le consommateur, pendant une longue durée, de s’approvisionner auprès d’autres fournisseurs ou de pouvoir recourir à d’autres sources d’énergie, la preuve n’étant pas rapportée par le fournisseur de la proposition d’une autre durée et d’une négociation. CA Nîmes (1^re ch. civ. A), 4 avril 2013 : RG n° 11/02646 ; Cerclab n° 4395, sur appel de TI Nîmes, 18 mai 2011 : Dnd, après avis de CCA (avis), 28 juin 2012 : avis n° 12-01 ; Cerclab n° 3982 (la présentation de la clause « durée du contrat : 9 ans », rédigée en caractères d’imprimerie au titre des « conditions particulières », ne permet pas de s’assurer, qu’à la différence des « conditions générales », elle est le résultat de la négociation des parties au contrat ; clause abusive, si elle n’a pas été négociée).

Clauses négociées dans le cadre d’accords collectifs entre des professionnels et des groupements de consommateurs. Dans sa première recommandation concernant l’hébergement des personnes âgées, la Commission a refusé d’examiner le caractère abusif des clauses reprenant les dispositions d’un éventuel « règlement intérieur » élaboré ou expressément approuvé par les consommateurs eux-mêmes ou leurs représentants au sein des instances consultatives ou de direction de l’établissement. Recomm. n° 85-03 : Cerclab n° 2155 (hébergement de personnes âgées).

N.B. Cette restriction était légitime sous l’empire de la loi du 10 janvier 1978 qui exigeait un abus de puissance économique ; depuis la disparition de cette condition dans la loi du 1^er février 1995, la solution n’est plus assurée, sauf à considérer que les clauses ont été négociées ou que l’accord collectif n’a pas été conclu avec un consommateur (rappr. le refus de rendre opposable aux consommateurs une transaction conclue par l’association, Cerclab n° 5761). En tout état de cause, l’examen de la clause devrait conduire à conclure à l’absence de déséquilibre significatif.

Incompétence de la Commission des clauses abusives. La Commission n’a pas à examiner des options particulières valablement dérogatoires aux conditions générales. Recomm. n° 96-02 : Cerclab n° 2165 (location de voiture ; considérant n° 2).