Avertissement. La détermination de la date d’appréciation du caractère professionnel est indépendante du critère utilisé. Les solutions décrites ci-dessous gardent donc leur intérêt, même après l’ordonnance du 14 mars 2016.

A. PRINCIPE : DATE DE CONCLUSION DU CONTRAT

Appréciation à la date de conclusion du contrat. Le contenu d’un contrat est déterminé par les parties, dans le cadre de leur liberté contractuelle, mais en tenant compte des éventuelles limitations de cette dernière. Le droit applicable lors de l’échange des consentements est le seul qui puisse être connu des contractants et il a vocation à régir le contrat pendant toute la durée de son exécution (principe de survie de la loi ancienne ; V. Cerclab n° 5811 pour la détermination de la loi applicable). L’absence de caractère professionnel du contrat, qui est une condition de l’application du régime de protection des consommateurs, doit assez logiquement être appréciée au même moment (V. d’ailleurs pour une solution identique lorsqu’il s’agit de déterminer le caractère professionnel de la partie ayant contracté avec le consommateur, Cerclab n° 5848).

V. par exemple, pour une affirmation claire du principe pour les deux parties : c'est à la date de la conclusion du contrat que doit être appréciée, pour l'application des art. anciens art. L. 132-1 [212-1 nouveau] et L. 421-6 [L. 621-7 et 8 nouveaux] C. consom., la qualité de chaque cocontractant. CA Rennes (4^e ch.), 8 avril 1999 : RG n° 94/05228 et n° 98/04018 ; arrêts n° 164 et 165 (jonction) ; Cerclab n° 1813 (bail d’habitation ; le locataire, qui n'a déclaré aucune profession et dont il n'est pas contesté qu'il était alors étudiant, était donc un non-professionnel à la date du contrat de bail ; N.B. arrêt relevant aussi, pour le bailleur, que le contrat avait été conclu pour le compte d’une société professionnelle de l’immobilier, peu important que l’appartement ait été ultérieurement vendu à des particuliers). § Dans le même sens : CA Paris (pôle 4 ch. 9), 9 février 2017 : RG n° 15/09736 ; Cerclab n° 6734 ; Juris-Data n° 2017-003253 (sol. implicite, l’arrêt examinant le caractère professionnel d’un contrat conclu par une avocate, alors que par ailleurs celle-ci est présentée comme une ancienne avocate), sur appel de TI Meaux, 15 avril 2015 : RG n° 11-14-0677 ; Dnd - CA Besançon (1^re ch. civ. et com.), 25 novembre 2015 : RG n° 14/00858 ; Cerclab n° 5351 (démarchage ; rapport direct ; licence et exploitation d'un site internet ; arrêt mentionnant que le client faisait le négoce de vin au moment de la conclusion du contrat, même s’il avait depuis pris sa retraite), sur appel de TI Vesoul, 7 mars 2014 : RG n° 13-000473 ; Dnd - CA Angers (ch. A civ.), 3 juin 2014 : RG n° 12/02309 ; Cerclab n° 4807 (clauses abusives ; critère indéterminé ; appréciation de la qualité de conjoint collaborateur à la date de conclusion du contrat), sur appel de TI Laval, 20 janvier 2012 : Dnd - TGI Melun, 17 février 2004 : RG n° 02/03438 ; Cerclab n° 377 (démarchage ; rapport direct ; décision tenant compte de l’absence d’activité à la date de conclusion du contrat, sans tenir compte du fait que le contrat était conclu en vue d’une activité future, solution qui n’est pas conforme à la jurisprudence majoritaire, V. Cerclab n° 5869 et n° 5912), confirmé par CA Paris (5^e ch. A), 1^er février 2006 : RG n° 04/12433 ; Cerclab n° 785 ; Juris-Data n° 2006-296357 (sol. implicite).

Rappr. la solution similaire retenue dans le cadre de l’appréciation du caractère commercial d’un acte juridique : la nature commerciale de l’acte s’apprécie à la date à laquelle il a été passé, peu important que son auteur ait perdu depuis lors la qualité de commerçant. Cass. com., 12 mars 2013 : pourvoi n° 12-11765 ; Cerclab n° 4446 (cassation pour violation de l’art. L. 721-3 C. com.), cassant CA Aix-en-Provence, 20 septembre 2011 : Dnd.

Obligation de se renseigner du professionnel. Le professionnel doit se renseigner sur la situation professionnelle du client démarché. CA Bourges (ch. correct.), 12 mars 1992 : arrêt n° 115 ; Cerclab n° 564 ; Juris-Data n° 1992-043560 (agriculteur en retraite ; démarcheur intervenant pour la première fois auprès de ce client). § V. aussi estimant qu’un repreneur doit se renseigner sur les contrats conclus par la société reprise, ce qui inclut implicitement la vérification du régime juridique qui leur est applicable. CA Paris (3^e ch. sect. C), 4 décembre 1998 : RG n° 97/25454 ; arrêt n° 505 ; Cerclab n° 1334 ; Lamyline.

B. ILLUSTRATIONS

Contrat conclu après la fin de l’activité. Il n’y a plus de rapport direct lorsque le contrat est conclu à une époque où l’activité professionnelle a cessé. CA Bourges (ch. correct.), 12 mars 1992 : arrêt n° 115 ; Cerclab n° 564 ; Juris-Data n° 1992-043560. § Il appartient au consommateur de rapporter la preuve de sa cessation d’activité. CA Agen (1^re ch. civ.), 9 mars 2011 : RG n° 10/00686 ; arrêt n° 281/11 ; Cerclab n° 2375, sur appel de TI Agen, 17 novembre 2009 : Dnd.

En sens contraire, très contestable : un locataire a contracté en tant que professionnel pour les besoins de son activité professionnelle, de sorte qu’il ne peut se prévaloir des dispositions du Code de la consommation, dès lors que, s’il est constant qu’il avait cessé son activité à la date de la conclusion du contrat, il n’en demeure pas moins que sa radiation n’était à cette date pas encore publiée au Bodacc. CA Colmar (3^e ch. civ. sect. A), 4 avril 2022 : RG n° 21/00315 ; arrêt n° 22/167 ; Cerclab n° 9565 ; Juris-Data n°2022-005557 (arrêt excluant les règles sur le démarchage).

Contrat conclu pendant la transformation de la forme sociale de l’activité. Pour une hypothèse particulière : exclusion du droit de la consommation pour un contrat de crédit-bail portant sur une machine outil, conclu par un ancien artisan après sa radiation et la transformation de son activité en Sarl dont il était le gérant, sans avertir le crédit-bailleur de cette radiation et après l’échec, imputable à l’artisan, de la reprise du crédit-bail par la société. CA Paris (pôle 5 ch. 8), 20 mai 2014 : RG n° 13/06389 ; Cerclab n° 4801 ; Juris-Data n° 2014-013585 (clauses abusives et crédit à la consommation), sur appel de TGI Melun, 26 février 2013 : RG n° 12/02044 ; Dnd.

Reconduction du contrat. Le renouvellement et la reconduction créant un nouveau contrat, c’est à leur date que le caractère professionnel du contrat doit être examiné (V. aussi pour la loi applicable, Cerclab n° 5812). § Rappr. pour une décision qui, tout en appliquant principalement le critère des besoins de l’activité, recherche les conséquences de l’application du critère de la compétence, pour estimer que le client était compétent puisque le contrat était un renouvellement d’un précédent contrat de quatre ans. CA Angers (1^re ch. A), 27 septembre 2005 : RG n° 04/02266 ; arrêt n° 345 ; Cerclab n° 677 ; Juris-Data n° 2005-289883.

Rappr. : absence de preuve du caractère professionnel d’un contrat de téléphonie mobile, conclu en remplacement d’un précédent contrat, dès lors qu’aucune mention n’indique ce caractère professionnel et que le client se contente d’invoquer un accord téléphonique dont le contenu n’est pas établi. CA Rennes (2^e ch.), 30 mars 2012 : RG n° 10/08756 ; arrêt n° 195 ; Cerclab n° 3773 (enregistrement détruit dans les délais légaux et brièveté des traces d’appel du service client incompatible avec une telle discussion ; caractère professionnel revendiqué pour étendre le préjudice réparable au sens de l’ancien art. 1150 C. civ. [1231-3 nouveau]), sur appel de T. com. Saint Nazaire, 20 octobre 2010 : Dnd.

Transmission du contrat. Opposabilité au cessionnaire du contrat de sa nature professionnelle initiale. CA Nîmes (2^e ch. B), 24 octobre 2002 : RG n° 99/3212 ; arrêt n° 452 ; Cerclab n° 1067 ; Juris-Data n° 2002-195606 (clauses abusives ; rapport direct et besoins de l’activité ; pharmacie), infirmant T. com. Avignon 26 avril 1999 : RG n° 97/006042 et n° 98/00642 ; Cerclab n° 176 (contrat de nature évolutive, le matériel pouvant être déplacé au domicile privé). § V. aussi : CA Toulouse (2^e ch. 2), 23 novembre 2004 : RG n° 03/03966 ; arrêt n° 846 (ou 346 ?) ; Cerclab n° 822 ; Juris-Data n° 2004-260870 (conseil en recherche d’économies, notamment fiscales ; arrêt recherchant le caractère professionnel dans la personne de la société initiale, partie en première instance, et non dans celle venant à ses droits en appel) - CA Aix-en-Provence (8^e ch. A), 10 mars 2016 : RG n° 14/00114 ; arrêt n° 2016/203 ; Cerclab n° 5518 (location avec option d'achat d'un véhicule par une Sarl d'artisan plombier, sous la garantie du cautionnement solidaire du gérant de la société locataire, se substituant ensuite à la société locataire : exclusion de l’ancien art. L. 132-1 [212-1] C. consom. dès lors que le contrat a été conclu en vue d'un usage professionnel), sur appel de TGI Marseille, 2 décembre 2013 : RG n° 13/5987 ; Dnd.

V. cependant, appréciant le caractère professionnel dans la personne du repreneur de la société locataire. CA Paris (3^e ch. sect. C), 4 décembre 1998 : RG n° 97/25454 ; arrêt n° 505 ; Cerclab n° 1334 ; Lamyline (clauses abusives ; location de matériel et logiciel par une société de travail temporaire, reprise par une autre ; N.B. cette solution est tempérée par une autre position de l’arrêt affirmant qu'il appartenait au repreneur de se renseigner sur les contrats souscrits par la société reprise). § V. aussi : ne peuvent invoquer l’art. L. 215-1 C. consom. les acquéreurs d’un fonds de commerce d’hôtel qui, même s’ils étaient respectivement artisan taxi et sans-emploi au moment de l'acquisition, Cependant, ont la qualité de commerçant et exploitent un hôtel, alors que par ailleurs que la fourniture de literie et de linge de toilette assurée par le contrat litigieux se rattache nécessairement à leur activité professionnelle. CA Reims (ch. civ. 1^re sect.), 15 mars 2022 : RG n° 21/00568 ; Cerclab n° 9476, sur appel de T. com. Reims, 16 février 2021 : Dnd. § N.B. En l’espèce, le contrat de blanchisserie avait été conclu pour quatre ans le 19 janvier 2011 et s’était renouvelé pour la même durée le 19 janvier 2015. Les repreneurs ayant acquis le fonds de commerce postérieurement, en avril 2015, l’applicabilité de la protection consumériste aurait dû être appréciée à la date de ce renouvellement et donc dans la personne des cédants. Pour justifier la position de la Cour, il faudrait considérer que celle-ci a admis une spécificité pour le texte de l’art. L. 215-1, qui concerne l’information sur la date de dénonciation du contrat qui doit être donnée entre un et trois mois avant le délai requis. Mais le grief était en l’espèce sans portée puisque le délai de dénonciation était de six mois et que l’échéance du contrat renouvelé était en 2019, alors que le cessionnaire a résilié en 2016.

V. aussi pour une cession avec effet novatoire, ci-dessous C.

Rappr. : bénéfice des clauses abusives revendiqué par le cédant d’un fonds de commerce repoussé en raison du caractère professionnel du contrat au moment de sa conclusion. CA Toulouse (2^e ch. sect. 1), 8 janvier 2014 : RG n° 12/01993 ; arrêt n° 14/14 ; Cerclab n° 4664 ; Juris-Data n° 2014-001687 (clauses abusives ; besoins de l’activité ; location d'un matériel de vidéo surveillance par un restaurant, le fonds étant ultérieurement transmis, ainsi que le contrat, sous réserve de l’accord du prestataire qui n’a pas été obtenu en raison d’une faute du cédant), sur appel de T. com. Albi, 9 mars 2012 : RG n° 2011001550 ; Dnd.

C. CONSÉQUENCES : INDIFFÉRENCE DE L’ÉVOLUTION ULTÉRIEURE DE LA NATURE DU CONTRAT

Contrat privé devenant professionnel. Il ne peut y avoir de rapport direct avec l’activité professionnelle si le contrat conclu à titre privé et familial prend après sa conclusion une « coloration » professionnelle. CA Nancy (1^re ch. civ.), 2 avril 2003 : RG n° 01/02544 ; arrêt n° 896/2003 ; Cerclab n° 1562 ; Juris-Data n° 2003-224150 (absence de rapport direct lorsque le contrat de location de matériel de télésurveillance a été conclu pour protéger le local familial d’un couvreur-zingueur, peu important que celui-ci y ait ultérieurement installé son local professionnel), infirmant T. com. Saint-Dié des Vosges, 12 septembre 2001 : RG n° 99/626 ; Cerclab n° 256 (consommateur devant prouver l’affectation exclusivement privée de l’installation ; problème de la date non abordé). § V. aussi : TGI Grenoble (6^e ch.), 7 septembre 2000 : RG n° 1999/05575 ; jugt n° 196 ; Site CCA ; Cerclab n° 3162 ; Juris-Data n° 2000-133385 ; D. 2000. 385, note Avena-Robardet (absence de prise en compte de références professionnelles fournies plusieurs mois après la conclusion du contrat).

V. cependant en sens contraire : jugé que ne peut être déclarée abusive la clause du règlement intérieur qui stipule qu’» il est expressément interdit, sous peine d'expulsion du club et de résiliation du contrat, sans préavis ni indemnité d'aucune sorte, de dispenser aux autres membres des cours particuliers sous quelque forme que ce soit », dès lors que, si l’avantage automatique résultant de la conservation à titre de clause pénale du montant de l'abonnement pour sanctionner la mise en œuvre de cours « sauvages » ou « coaching » dans le cadre de la salle de sport crée un déséquilibre significatif, elle ne s’applique qu’au seul « coach » qui perd dès lors la qualité de consommateur, de client ou d'élève. CA Grenoble (1^re ch. civ.), 5 juin 2012 : RG n° 09/00977 ; Cerclab n° 2952, sur appel de TGI Grenoble, 26 janvier 2009 : RG n° 06/3180 ; Dnd.

Contrat professionnel devenant privé. Un contrat possédant initialement un caractère professionnel peut se transformer en contrat privé ou perdre son caractère professionnel, notamment en cas de cessation d’activité ou, pour les activités futures, en cas d’échec du projet professionnel.

Pour des décisions illustrant cette seconde hypothèse et retenant la nature professionnelle du contrat, sans tenir compte de l’abandon ultérieur du projet. V. en ce sens : CA Angers (ch. A civ.), 4 novembre 2014 : RG n° 13/01689 ; Cerclab n° 4913 (démarchage à domicile et droit de la consommation ; rapport direct et cadre de l’activité ; site internet pour un artisan maçon tailleur de pierres ; appréciation du rapport direct à la conclusion du contrat, « peu important que par la suite, il ait cessé cette activité »), sur appel de TI Le Mans, 19 avril 2013 : RG n° 11-12-508 ; Dnd - CA Toulouse (2^e ch. sect. 1), 12 mai 2010 : RG n° 05/01241 ; arrêt n° 220 ; Cerclab n° 2315 (démarchage ; rapport direct ; chocolaterie renonçant à adjoindre une activité de torréfaction) - CA Rennes (1^re ch. B) 18 décembre 1997 : RG n° 96/02274 ; arrêt n° 1061 ; Cerclab n° 1819 (démarchage ; rapport direct ; chômeur se portant acquéreur d’un matériel en vue de la création de son entreprise, avant d’y renoncer), infirmant TI Rennes, 8 décembre 1995 : RG n° 11-95-00949 ; Cerclab n° 1764, pourvoi rejeté par Cass. civ. 1^re, 10 juillet 2001 : pourvoi n° 99-12512 ; arrêt n° 1270 ; Bull. civ. I, n° 209 ; Cerclab n° 2040 ; D. 2001. 2828, obs. Rondey ; ibid. somm. 932, obs. Tournafond ; JCP 2002. I. 148, n° 1, obs. Sauphanor-Brouillaud ; RTD civ. 2001. 873, obs. Mestre et Fages (appréciation souveraine) - CA Versailles (12^e ch.), 18 janvier 1990 : Juris-Data n° 1990-042196 ; Dnd (démarchage ; création d’un point de location de vidéos ; solution explicitement posée pour la qualification d’acte de commerce et implicite pour le démarchage), sur appel de T. com. Versailles (3^e ch.), 22 septembre 1988 : Dnd.

V. aussi pour un contrat mixte, à dominante privée, qualifié en fonction de l’analyse de la situation à la date de conclusion du contrat, sans tenir compte de l’abandon ultérieur de la partie professionnelle du projet faisant disparaître cette mixité. CA Toulouse (3^e ch.), 15 octobre 2008 : RG n° 07/00822 ; arrêt n° 08/935 ; Legifrance ; Cerclab n° 1339 ; Lamyline (démarchage ; rapport direct ; exclusion de la protection pour un bâtiment contenant une partie habitation et un sous-sol destiné à entreproser le matériel agricole, peu important que ce sous-sol n’ait pas en définitive réalisé), pourvoi rejeté par Cass. crim. 5 mai 2009 : pourvoi n° 08-87452 ; Cerclab n° 2865 (appréciation souveraine).

Limites : contrat prévoyant l’évolution dès le départ. Pour une décision originale tenant compte du fait que le matériel de télésurveillance pouvait être transféré au domicile pour appliquer la protection, solution considérant implicitement que l’évolutivité prévue dès le départ donne au contrat un caractère mixte : T. com. Avignon 26 avril 1999 : RG n° 97/006042 et n° 98/00642 ; Cerclab n° 176, infirmé par CA Nîmes (2^e ch. B), 24 octobre 2002 : RG n° 99/3212 ; arrêt n° 452 ; Cerclab n° 1067 ; Juris-Data n° 2002-195606 (clauses abusives ; rapport direct et besoins de l’activité ; pharmacie ; nature professionnelle appréciée à la date de conclusion du contrat et opposable à son cessionnaire).

Limites : novation du contrat. L’absence d’influence de l’évolution ultérieure du caractère professionnel ou non du contrat devrait sans doute être écartée en présence d’une véritable novation du contrat ou d’un accord modificatif explicite des parties.

l’article 2, sous b), de la directive 93/13/CEE du Conseil, du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, doit être interprété en ce sens qu’une personne physique qui, à la suite d’une novation, s’est engagée, par contrat, envers un établissement de crédit à rembourser des crédits initialement accordés à une société commerciale aux fins de son activité, peut être considérée comme un consommateur, au sens de cette disposition, lorsque cette personne physique n’a pas de lien manifeste avec cette société et qu’elle a agi de la sorte à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité professionnelle, mais en raison de ses liens avec la personne qui contrôlait ladite société ainsi qu’avec la personne ayant signé des contrats accessoires aux contrats de crédit initiaux (contrats de cautionnement ou de garantie immobilière/hypothèque). ». CJUE (10^e ch. – ord.), 27 avril 2017, Michael Tibor Bachman / FAER IFN SA : aff. C‑535/16 ; Cerclab n° 6982

Rappr. pour l’hypothèse, l’application du droit de la consommation n’étant pas abordée : admission d’une novation du contrat dans le cas d’un contrat de télésurveillance conclu avec une entreprise et qui, en fait, n’a pas été exécuté, le prestataire acceptant d’installer le matériel dans la résidence secondaire personnelle du dirigeant. T. com. Saint-Dié des Vosges, 9 mars 2005 : RG n° 2004/212 ; Cerclab n° 1054 (rejet de l’action en paiement contre la société), confirmé par CA Nancy (2^e ch. com.), 15 mai 2007 : RG n° 05/00944 ; arrêt n° 1184/07 ; Cerclab n° 1496 (arrêt semblant écarter la novation, l’exécution du matériel dans la résidence secondaire précédant les échanges par courrier en vue de celle-ci).