Rappel du droit commun. L’inexécution d’une obligation contractuelle peut entraîner différentes sanctions. Depuis la réforme du Code civil par l’ordonnance du 10 février 2016, celles-ci sont clairement exposées par le nouvel art. 1217 C. civ.

* Elle peut tout d’abord autoriser le créancier à demander l’exécution forcée en nature de l’obligation (art. 1221 et 1222 C. civ.), par le débiteur ou par un tiers (art. 1222 nouveau, ancien art. 1144 C. civ.). Cette sanction est celle qui respecte le mieux les prévisions des parties, mais elle ne peut être utilisée dans tous les cas et, notamment, elle est paralysée lorsque l’exécution suppose une intervention personnelle du débiteur pour laquelle une contrainte pourrait être considérée comme portant atteinte à sa liberté individuelle.

* Ensuite, l’inexécution peut mettre en cause la responsabilité contractuelle du débiteur (art. 1231 s. C. civ.) et autoriser le créancier à demander la réparation du préjudice qu’il subit, préjudice prévisible au sens de l’art. 1231-3 C. civ. (ancien art. 1150 C. civ.) et, le cas échéant, évalué à l’avance par une clause pénale dont le créancier peut demander le versement (art. 1231-5 C. civ. ; N.B. aux termes de l’ancien art. 1228 C. civ., le créancier de la clause pénale conserve le droit de demander l’exécution forcée ; le texte n’a pas été repris par l’ordonnance du 10 février 2016, mais elle résulte de l’articulation globale des sanctions de l’art. 1217 C. civ.).

* Enfin, dans les contrats synallagmatiques, comportant des obligations à la charge des deux parties, le créancier de l’obligation inexécutée peut solliciter la résolution (anéantissement rétroactif du contrat) ou la résiliation (cessation pour l’avenir du contrat, sans remise en cause de ses effets passés) judiciaire du contrat.

Avant la réforme du 10 février 2016, cette action était évoquée par l’art. 1184 C. civ. qui disposait : « La condition résolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques, pour le cas où l'une des deux parties ne satisfera point à son engagement [alinéa 1].Dans ce cas, le contrat n'est point résolu de plein droit. La partie envers laquelle l'engagement n'a point été exécuté, a le choix ou de forcer l'autre à l'exécution de la convention lorsqu'elle est possible, ou d'en demander la résolution avec dommages et intérêts [alinéa 2].La résolution doit être demandée en justice, et il peut être accordé au défendeur un délai selon les circonstances [alinéa 3]. » La résolution ou la résiliation supposait donc, en principe, une action en justice. Cependant, l’ancien art. 1184 C. civ. n’était pas un texte d’ordre public et il était permis aux parties d’y déroger en insérant dans le contrat une « clause résolutoire » dont le contenu est variable. Elle pouvait notamment être limitée aux manquements graves ou à tout manquement, être précédée ou non d’une mise en demeure, autoriser ou non un contrôle du juge. Selon une jurisprudence bien établie, le juge conservait la possibilité d’apprécier l’opportunité de la sanction, en vérifiant notamment que l’inexécution est suffisamment grave pour entraîner une mesure aussi définitive que la disparition du contrat.

L’ordonnance du 10 février 2016 a mis en place trois modes de résolution dans l’art. 1224 C. civ. : la clause résolutoire (art. 1225 C. civ.), la résolution par notification unilatérale (art. 1226 C. civ.) et la résolution judiciaire (art. 1227 C. civ.). Le pouvoir du juge d’apprécier les sanctions en fonction de la gravité des manquements ont été confirmés à l’art. 1228 C. civ.

Présentation en droit de la consommation. Les professionnels insèrent systématiquement des clauses de ce genre pour sanctionner les manquements du consommateur (V. Cerclab n° 6129). Inversement, ils s’abstiennent de façon quasi générale de stipuler une clause pouvant les sanctionner et se contentent de laisser au consommateur la faculté d’agir en résolution judiciaire (l’asymétrie qui en résulte ne peut être contestée qu’au travers de la clause résolutoire insérée au bénéfice du professionnel, V. Cerclab n° 6024). Les clauses concernant les manquements du professionnel visent donc, soit à supprimer cette action en résolution (A), soit à en atténuer les effets (B).

A. CLAUSES SUPPRIMANT LE DROIT DU CONSOMMATEUR D’AGIR EN RÉSOLUTION OU RÉSILIATION

Droit antérieur au décret du 18 mars 2009. Si la prohibition de l’action en résolution n’est pas interdite en droit commun, il est indiscutable, en tout cas pour les manquements les plus graves, qu’elle provoque un déséquilibre significatif en droit de la consommation, au détriment du consommateur qui est maintenu dans les liens d’un contrat qui ne lui procure pas la contrepartie espérée. § N.B. Avant la réforme du Code civil, une partie de la doctrine admettait un lien plus ou moins direct entre la résolution et la disparition de la cause en cours d’exécution, l’absence de cause étant le prototype même de la relation déséquilibrée.

Dans sa recommandation de synthèse, la Commission des clauses abusives a évoqué le caractère abusif de ces stipulations : la Commission recommande l’élimination des clauses ou combinaisons de clauses qui ont pour objet ou pour effet d’interdire au non-professionnel ou consommateur de demander la résolution judiciaire du contrat dans le cas où le professionnel n’exécute pas ses obligations. Recomm. n° 91-02/15° : Cerclab n° 2160. § V. aussi pour la recommandation générale sur la durée des contrats : la Commission recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet d’interdire au consommateur de demander la résiliation du contrat en cas de manquement grave ou répété par le professionnel à ses obligations. Recomm. n° 01-02/6° : Cerclab n° 2196 (considérant n° 8 ; stipulations forçant le consommateur à rester dans les liens d’un contrat qui, du fait de son inexécution, le prive en tout ou en partie des prestations convenues).

Droit postérieur au décret du 18 mars 2009. Depuis le décret n° 2009-302 du 18 mars 2009, il convient de distinguer deux situations.

* Clauses relevant de l’art. R. 212-1-7° C. consom. Aux termes de l’art. R. 212-1-7° C. consom. (reprenant l’ancien art. R. 132-1-7° C. consom., dans sa rédaction résultant du décret du 18 mars 2009, sous réserve de l’extension aux non-professionnels qui figure désormais à l’art. R. 212-5 C. consom.), est de manière irréfragable présumée abusive et dès lors interdite, la clause ayant pour objet ou pour effet d’« interdire au non-professionnel ou au consommateur le droit de demander la résolution ou la résiliation du contrat en cas d’inexécution par le professionnel de ses obligations de délivrance ou de garantie d’un bien ou de son obligation de fourniture d’un service ». Depuis ce texte, les clauses relevant de son domaine d’application sont réputées non écrites de façon systématique, sans pouvoir d’appréciation du juge.

Est abusive, contraire à l’art. R. 212-1-7° C. consom., la clause qui exclut toute « annulation » du contrat en cas de retard dans la livraison, laquelle doit s'entendre en réalité d'une résolution. CCA (avis), 18 mai 2017 : avis n° 17-01 ; Cerclab n° 7152 (vente en ligne ou par téléphone de mobiliers d'ameublement ou d'équipements pour la maison ; avis sanctionnant une « clause » figurant dans les « commentaires » des conditions générales analysée par la Commission comme faisant partie du contrat).

Est abusive, contraire à l’ancien art. R. 132-1-7° C. consom. [R. 212-1-7°], la clause d’un contrat de fourniture et de pose d’un monument funéraire qui stipule que les différences de teinte ne peuvent donner lieu à la résiliation du marché, au refus de la marchandise ou à la réduction de prix. CA Reims (ch. civ. 1^re sect.), 26 juin 2018 : RG n° 17/01919 ; Legifrance ; Cerclab n° 7601 ; Juris-Data n° 2018-011121 (livraison d’un monument à dominante grise alors que le modèle était de type « granit Kuppam Green »), sur appel de TGI Reims, 4 juillet 2017 : Dnd.

Ne sont pas contraires à l’ancien art. R. 132-1-7° [212-1-7°] C. consom. les clauses d’un contrat de location de voiture avec promesse d’achat qui ne contiennent aucune interdiction pour le preneur de résilier la convention, pour l’un des motifs envisagés par le texte, à savoir l’inexécution par le professionnel de ses obligations de délivrance ou de garantie. CA Paris (pôle 4, ch. 9), 7 mai 2014 : RG n° 11/22968 ; Cerclab n° 4786 (location avec promesse d’achat d’une voiture ; N.B. l’arrêt avait jugé au préalable le texte inapplicable à un contrat conclu en 2007), sur appel de TI Paris (14^e arrdt), 1^er décembre 2011 : RG n° 11-10-0000464 ; Dnd.

* Clauses ne relevant pas de l’art. R. 132-1-7° C. consom. Cependant, l’art. R. 132-1-7° C. consom. ne vise que certains manquements spécifiques aux « obligations de délivrance ou de garantie d’un bien » ou à une « obligation de fourniture d’un service ». Il appartiendra à la jurisprudence de déterminer si le texte doit être interprété de façon stricte, au motif qu’il restreint la liberté contractuelle, ou si, compte tenu notamment de la rédaction perfectible de nombreuses dispositions des listes « noires » et « grises », la formule visée par l’art. R. 132-1-7° C. consom. peut être considérée comme englobant tout manquement grave.

Pour les clauses concernant d’autres inexécutions, le caractère abusif n’est plus automatique, mais l’élimination de la stipulation devra se fonder sur le droit commun de l’art. L. 212-1 C. consom., en obligeant le consommateur à prouver l’existence d’un déséquilibre significatif. Une telle preuve n’est nullement impossible dès lors que certains manquements autres que ceux visés par l’art. R. 212-1-7° C. consom. peuvent aussi être assez graves pour justifier la remise en cause de la relation contractuelle.

V. sans visa du texte : est abusive la clause qui empêche l’abonné de résilier le contrat, en cas d'inaccessibilité des services complémentaires et/ou optionnels. CA Paris (pôle 5 ch. 11), 30 mars 2018 : RG n° 15/08688 ; Cerclab n° 7532 (art. 12), confirmant TGI Paris, 24 février 2015 : RG n° 13/01136 ; Dnd. § Est abusive la clause qui ne prévoit pas de possibilité pour l’abonnée de résilier le contrat en cas d'inaccessibilité des services optionnels ou complémentaires. CA Paris (pôle 5 ch. 11), 30 mars 2018 : RG n° 16/16694 ; Cerclab n° 7534 (B-25), confirmant TGI Paris, 17 mai 2016 : RG n° 12/09999 ; Dnd.

B. CLAUSES RESTREIGNANT OU PÉNALISANT L’UTILISATION DU DROIT DU CONSOMMATEUR D’AGIR EN RÉSOLUTION OU RÉSILIATION

Clauses restrictives. La Commission des clauses abusives recommande l’élimination, dans les contrats de fourniture d’accès internet à titre onéreux, des clauses ayant pour objet ou pour effet de restreindre à la résiliation du contrat les droits de l’abonné insatisfait du service ou contestant la facturation. Recomm. n° 03-01/II-21° : Cerclab n° 2200 (fourniture d’accès internet ; considérant : le contrat est significativement déséquilibré lorsqu’il met le professionnel à l’abri de l’exécution forcée de ses prestations dans les conditions convenues, d’autant plus que la résiliation n’est pas sans inconvénient pour son cocontractant qu’elle privera de son adresse électronique).

N.B. Depuis l’art. R. 212-1-7° C. consom. susvisé (anciennement R. 132-1-7° C. consom.), l’idée d’une distinction entre les obligations du professionnel selon leur importance est implicitement présente dans les textes et les clauses restreignant le droit du consommateur d’agir en résolution ou en résiliation ne peuvent plus porter sur les manquements visés par ce texte. Les autres, comme il a été indiqué ci-dessus, peuvent être éliminées au cas par cas. Par ailleurs, la situation peut correspondre à la situation visée par l’art. R. 212-2-8° C. consom. (anciennement R. 132-2-8° C. consom., sous réserve de l’extension aux non-professionnels qui figure désormais à l’art. R. 212-5 C. consom) qui présume abusive, sauf preuve contraire rapportée par le professionnel, la clause qui soumet « la résolution ou la résiliation du contrat à des conditions ou modalités plus rigoureuses pour le consommateur que pour le professionnel ». § V. déjà : la Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées les clauses permettant de soumettre la faculté de résiliation du contrat à des conditions plus strictes pour l’abonné que pour la société. Recomm. 95-01/7° : Cerclab n° 2163.

Clauses imposant une mise en demeure du professionnel. Absence de caractère abusif d’une clause réciproque, exigeant une mise en demeure de même délai pour résilier le contrat en cas d’inexécution tardive : Cass. civ. 1^re, 14 novembre 2006 : pourvoi n° 04-15646 ; arrêt n° 1433 ; Bull. civ. I, n° 488 ; Cerclab n° 2801 ; D. 2006. AJ 2980, obs. Rondey ; Contr. conc. consom. 2007, chron. 2, G. Raymond ; RLDC 2007/36, n° 2432, note Sauphanor-Brouillaud ; RDC 2007. 337, obs. Fenouillet (vente de voiture ; exigence non abusive d’une mise en demeure de sept jours avant la résiliation pour retard de livraison, alors que le même formalisme est mis à la charge du vendeur en vue d'annuler la commande lorsque l'acheteur n'a pas pris livraison du véhicule commandé dans les sept jours suivant la date de livraison convenue), rejetant le pourvoi contre CA Grenoble (1^re ch. civ.), 30 mars 2004 : RG n° 02/01082 ; Cerclab n° 5340 (le fait de fixer la forme de la notification au vendeur de la volonté de résiliation par l'acheteur paraît constituer une précaution raisonnable), confirmant TGI Grenoble (6^e ch.), 31 janvier 2002 : RG n° 2000/03473 ; jugt n° 27 ; Cerclab n° 4375 ; Lexbase (idem).

Suites de la rupture : indemnité de résiliation. Dans l’absolu, une résolution ou une résiliation pour un manquement imputable au professionnel pourrait justifier le versement au consommateur d’une indemnité de résiliation pour le préjudice que lui cause la rupture.

* Absence de clause. Il va de soi que ce genre de clauses est absente de contrats dont le professionnel a unilatéralement rédigé les conditions générales.

* Indemnité à la charge du consommateur. A fortiori, il ne peut être admis que ce soit le consommateur, créancier de l’obligation inexécutée, qui se voie imposer le paiement d’une indemnité.

V. pour la Commission des clauses abusives : la Commission recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet de subordonner, en cas de force majeure ou d’inexécution par le professionnel de ses obligations, la résiliation du contrat par le consommateur au paiement d’une indemnité contractuelle au profit du professionnel. Recomm. n° 01-02/7° : Cerclab n° 2196 (recommandation générale sur la durée des contrats).

Pour une décision condamnant ce genre de clauses (dans un contrat sans doute professionnel) : caractère abusif d’une clause d’indemnité de résiliation applicable lorsque l’utilisateur résilie en raison des dysfonctionnements du matériel. TGI Valence (1^re ch.), 1^er juillet 2008 : RG n° 06/03621 ; Cerclab n° 4178 (contrat d’installation et d’exploitation de distributeurs de boissons et confiserie ; dysfonctionnements multiples dans l’exécution du contrat affectant le matériel, l’approvisionnement, la facturation, etc.), confirmé sans examen du caractère abusif par CA Grenoble (1^re ch. civ.), 11 octobre 2010 : RG n° 08/03506 ; Cerclab n° 2929 (la rupture anticipée du contrat étant imputable au gestionnaire, celui-ci ne peut réclamer l’application de la clause d’indemnité de résiliation prévue en cas de rupture du fait du dépositaire). § V. aussi : TI Aix-en-Provence, 24 juillet 1996 : RG n° 232/96 ; jugt n° 285 ; Cerclab n° 706 (mandat d’achat de voiture ; clause abusive de résiliation prévoyant le versement d’une somme par le consommateur même lorsque la résiliation vient du fait du mandataire, en l’espèce une non-conformité du véhicule livré ou à la suite d’un refus du mandant d’accepter une augmentation de prix ; clause prévoyant le versement d’une somme de 6.000 francs par le consommateur lorsqu’il renonce au contrat et une somme de 1.500 francs en cas de résiliation du fait du mandataire ou à la suite d’un refus du mandant d’accepter une augmentation de prix ) - CA Dijon (1^re ch. sect. 1), 23 mars 2000 : RG n° 98/01540 ; arrêt n° 516 ; Bull. Inf. C. cass. 2001, n° 149 ; Cerclab n° 620 ; Juris-Data n° 2000-154845 et n° 2000-133560 (prestation de télésurveillance en l’espèce défectueuse dès après la mise en place de l’installation dont l’alarme se déclenchait intempestivement), confirmant TGI Dijon (1^re ch. civ.), 27 avril 1998 : RG n° 3399/96 ; Cerclab n° 623 - TGI Bourgoin-Jallieu (ch. civ.), 21 juin 2000 : RG n° 99/00009 ; Cerclab n° 339 (est abusive la pénalité automatique sanctionnant le consommateur qui retire un objet de la vente, sauf à prévoir les motifs légitimes justifiant un retrait sans frais notamment en cas de manquements du professionnel) - CA Nîmes (2^e ch. A), 20 juin 2002 : RG n° 00/115 ; arrêt n° 260 ; Cerclab n° 1068 ; Juris-Data n° 2002-196918 (contrat de maintenance de photocopieur prévoyant sept cas de résiliation à l’initiative du prestataire, le huitième cas de résiliation par le consommateur stipulant une indemnité de résiliation égale à 95 pour cent des mensualités à échoir, sans faculté pour le consommateur de résiliation en cas de mauvaise qualité de la prestation), confirmant TI Avignon, 16 novembre 1999 : RG n° 11-98-001795 ; jugt n° 1891 ; Cerclab n° 31 - TI Angoulême, 26 novembre 2003 : RG n° 11-03-000046 ; jugt n° 800/2003 ; Cerclab n° 2762 (obligation pour l'abonné de supporter la charge des frais de restitution sans distinction selon que cette résiliation est ou non imputable à l'abonné), sur appel CA Bordeaux (1^re ch. B), 20 juin 2006 : RG n° 04/00873 ; Juris-Data n° 308443 ; Cerclab n° 1023 (clause non examinée).

Suites de la rupture : frais de résiliation et de restitution. À partir du moment où la rupture du contrat est imputable au professionnel, il appartient à ce dernier d’en assumer toutes les conséquences préjudiciables à l’encontre du consommateur. Une clause exonératoire ou limitative contraire contreviendrait d’ailleurs à l’art. R. 212-1-6° C. consom. (clauses irréfragablement abusive ; V. Cerclab n° 6114).

Pour la Commission des clauses abusives : la Commission recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet de faire supporter en toutes circonstances par le consommateur le coût du débranchement du transmetteur lors de la résiliation du contrat sans distinguer selon que cette résiliation est ou non imputable au consommateur. Recomm. n° 97-01/B-19 : Cerclab n° 2166 (télésurveillance ; considérant n° 23 ; clause abusive lorsque la résiliation trouve son origine dans des causes imputables au professionnel).

Pour les juges du fond, V. pour des frais de restitution : en l’absence de fourniture des prestations attendues, le fournisseur d’accès doit également prendre en charge les frais de renvoi de la box de connexion. TGI Paris (4^e ch. 1^re sect.), 26 juin 2007 : RG n° 05/08845 ; Cerclab n° 3995 (abonnement internet avec dégroupage total). § V. aussi : TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 21 février 2006 : RG n° 04/02910 et 04/08997 ; jugt n° 2 ; site CCA ; Cerclab n° 4024 (accès internet ; est abusive la clause imposant des frais administratifs et techniques de fermeture de l’accès, quelle que soit la cause de cette fermeture, en raison de son caractère général, puisqu’elle favorise financièrement le fournisseur même si la cause de la résiliation lui est imputable), infirmé par CA Paris (25^e ch. B), 13 février 2009 : RG n° 06/06059 ; Cerclab n° 3145 (arrêt estimant que la clause avait été modifiée ou supprimée avant le jugement) - TGI Nanterre (6^e ch.), 3 mars 2006 : RG n° 04/03016 ; site CCA ; Cerclab n° 3181 ; Juris-Data n° 2006-308052 (accès internet ; est abusive la clause permettant au fournisseur d’imposer des frais de résiliation dans tous les cas, sans distinguer l’hypothèse où l’interruption du service proviendrait d’une faute du fournisseur d’accès) - CA Angers (1^re ch. sect. A), 18 octobre 2011 : RG n° 10/02671 ; Cerclab n° 3374 (accès internet ; sol. implicite : absence de caractère abusif de la clause qui prévoit des frais de fermeture de la ligne, sauf en cas de faute du fournisseur ou de motif légitime), sur appel de TI Le Mans, 22 juillet 2010 : RG n° 10/000572 ; Dnd. § Est abusive la clause faisant supporter au client, en cas de résiliation du contrat, les frais et risques de restitution du matériel et le contraignant à restituer celui-ci en un lieu choisi par le prestataire, en ce qu’elle ne distingue pas selon que cette résiliation est ou non imputable au consommateur, celui-ci ne se voyant pas reconnaître un tel droit dans l’hypothèse où la société ne respecte pas ses obligations. CA Aix-en-Provence (11^e ch. A), 25 juin 2008 : RG n° 05/21733 ; arrêt n° 375/2008 ; Legifrance ; Cerclab n° 1247 ; Juris-Data n° 2008-367742 (télésurveillance), confirmant TI Toulon, 6 octobre 2005 : RG n° 11-03-001759 ; Cerclab n° 4108 (clause abusive lorsque la résiliation trouve son origine dans des causes imputables au professionnel).

Suites de la rupture : remboursements. L’inexécution par le professionnel de son obligation a, en tout état de cause, pour conséquence d’entraîner le fait que les sommes payées par le consommateur l’ont été en pure perte (en tout cas à compter de la cessation de l’exécution de son obligation par le professionnel). Si la perspective d’une contrepartie donnait à l’obligation de payer le prix une cause, cette contrepartie s’avère après inexécution inexistante (dépourvue de cause aussi, pour les auteurs qui acceptent le jeu de cette institution dans le cadre de l’exécution du contrat). Une des conséquences minimales de l’inexécution est donc que le professionnel ne peut conserver les sommes qu’il a reçues pour une prestation qu’il n’a pas accomplie.

Une stipulation limitant les restitutions entre les parties peut aboutir à permettre au professionnel de conserver des sommes que le consommateur avait versées d’avance pour une prestation qu’il n’a pas reçue, ce qui constitue une clause abusive. La solution ne résulte pas directement d’une disposition précise des art. R. 212-1 et 2 C. consom., mais elle est le complément implicite et logique de plusieurs d’entre elles.

* Tel est le cas en premier lieu de l’art. R. 212-1-5° C. consom. : si le consommateur doit pouvoir bénéficier du droit de suspendre l’exécution lorsque le professionnel n’exécute pas ses obligations, il serait illogique que, lorsque le manquement est définitif, ce dernier puisse conserver les sommes correspondant à l’obligation inexécutée (V. déjà le point 1.o de l’annexe à l’ancien art. L. 132-1 C. consom., qui indiquait que pouvaient être considérées comme abusives les « clauses ayant pour objet ou pour effet d’obliger le consommateur à exécuter ses obligations lors même que le professionnel n’exécuterait pas les siennes »).

* La solution peut aussi s’appuyer sur l’art. R. 212-1-6° C. consom. : le professionnel qui conserve des sommes perçues sans contrepartie s’exonère du préjudice qu’il a causé au consommateur qui peut inclure les sommes versées inutilement.

* Enfin, il convient aussi de rappeler que l’art. R. 212-1-9° C. consom. prohibe les clauses permettant « au professionnel de retenir les sommes versées au titre de prestations non réalisées par lui, lorsque celui-ci résilie lui-même discrétionnairement le contrat », solution qui semble a fortiori applicable lorsque la résolution découle d’un manquement du professionnel.

* Rappr. aussi l’art. R. 212-1-7° C. consom. (prohibition des clauses interdisant au consommateur d’agir en résolution en cas d’inexécution, qui le prive du droit de solliciter la restitution des sommes versées en cas d’anéantissement du contrat).

V. en ce sens pour la Commission des clauses abusives, dans la recommandation de synthèse : la Commission recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet d’obliger le non-professionnel ou consommateur à exécuter ses obligations lors même que le professionnel n’aurait pas exécuté les siennes, par dérogation aux règles régissant l’exception d’inexécution et, spécialement, à la nécessité d’un équilibre raisonnable des inexécutions réciproques. Recomm. n° 91-02/18^e : Cerclab n° 2160. § V. aussi : Recomm. n° 84-02/B, 4° : Cerclab n° 2175 (recommandation de l’élimination des clauses qui ont pour objet ou pour effet d’exonérer le transporteur d’une obligation de rembourser tout supplément réclamé par lui, lorsque l’exécution du transport ne se révèle pas conforme aux prestations annoncées ; considérant n° 5 ; hypothèses visées : condition de confort spéciale, condition de rapidité, plages horaires ; référence implicite à la cause du supplément se trouvant dans la prestation inexécutée) - Recomm. n° 97-01/B-9 : Cerclab n° 2166 (télésurveillance ; considérant n° 13 ; clause interdisant le remboursement de sommes payées d’avance alors la prestation n’a pas été intégralement fournie) - Recomm. n° 2002-01 : Cerclab n° 2197 (vente de listes ; recommandation de l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet de refuser, en tout état de cause, le remboursement dont le principe est prévu par la loi (art. 6 de la loi n° 70-9 du 2 janvier 1970 ; la « convention doit préciser : - […] ; - les conditions de remboursement de tout ou partie de la rémunération lorsque la prestation n’est pas fournie au client dans le délai prévu. » ; B-4 : considérant évoquant des clauses stipulant que « le contrat ne sera remboursé sous aucun prétexte », alors que l’art. 79-2 impose de préciser les conditions du remboursement ; B-5 : même solution pour les clauses limitant excessivement ce remboursement) - Recomm. n° 03-01/II-20° : Cerclab n° 2200 (fourniture d’accès internet ; considérant ; recommandation de l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet d’exclure en cas de résiliation, même aux torts du fournisseur d’accès ou même en cas de respect d’un délai de dénonciation contractuellement prévu, tout remboursement des sommes versées d’avance ; clause constituant un abus caractérisé) - Recomm. n° 10-01/III-21° : Cerclab n° 2208 (recommandation de l’élimination, dans les contrats de prestations de cours à domicile et de mandat de soutien scolaire, l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet de priver le non-professionnel ou le consommateur de toute restitution du prix versé, même en cas d’inexécution par le professionnel ou de révocation du mandat pour motif légitime ou raison de force majeure ; clauses visées stipulant que les coupons-contrats ne sont ni échangés ni remboursés, quel que soit le motif ; clauses abusives en ce que, soit elles font supporter au consommateur les conséquences pécuniaires d’une inexécution par le professionnel, soit elles sont de nature à dissuader le consommateur de procéder à la révocation anticipée du mandat pour motif légitime ou raison de force majeure ; V. aussi la recommandation III-18° pour les clauses refusant le remboursement des frais d’inscription, notamment dans le cas où aucun professeur ne serait trouvé du fait du professionnel et II-12° pour les clauses des contrats de mandat de soutien scolaire permettant au professionnel de conserver indûment les sommes reçues).

V. en ce sens pour les juges du fond : CA Montpellier (1^re ch. civ.), 26 novembre 2003 : Dnd (crédit renouvelable conclu dans le cadre d’un club de sport ; s'agissant des échéances payées depuis la cessation d'activité de l’établissement en redressement judiciaire, le remboursement est dû en application des articles L. 311-20 ancien et du point 1.f de l’annexe à l’ancien art. L. 132-1 [212-1] C. consom. ; montage contractuel tentant de contourner ces textes, sans doute en raison d’un versement global dès le départ par l’établissement de crédit),pourvoi rejeté Cass. civ. 1^re, 7 février 2006 : pourvoi n° 04-11185 ; arrêt n° 199 ; Bull. civ. I, n° 58 ; Cerclab n° 1984 (moyen non admis) - TI Paris (11^e arrdt), 24 février 2004 : RG n° 11-03-000440 ; Cerclab n° 1370 (pack téléphone ; est manifestement abusive la clause permettant à l’opérateur de continuer à percevoir les redevances, en dépit de l’interruption du service pour des raisons indépendantes de la volonté du client et de surcroît totalement imputables à l’opérateur - vice caché du portable -, en ce qu’elle lui confère un avantage pécuniaire dépourvu de toute contrepartie, élément caractéristique d’un déséquilibre significatif entre les parties).

Suites de la rupture : sort des clauses et contrats accessoires. Est abusive la clause d’un contrat d’exploitation de cheval, assorti d’un mandat de vente, qui met à la charge du propriétaire du cheval le paiement intégral de la commission prévue pour toute vente intervenue dans les 24 mois de la résiliation du contrat, quelle qu'en soit la cause, même lorsque cette résiliation est justifiée par les seules carences de l'écurie dans le respect de ses propres obligations contractuelles. CA Dijon (2^e ch. civ.), 12 mai 2016 : RG n° 14/00158 ; Cerclab n° 5593 ; Juris-Data n° 2016-010189 (clause contraire à l’ancien art. R. 132-1-5° [R. 212-1-5°] C. consom. en ce qu’elle contraint le consommateur à exécuter ses obligations alors même que le professionnel n'a pas exécuté les siennes), sur appel de TI Dijon, 3 janvier 2014 : RG n° 11-13-000604 ; Dnd.

Lieu de restitution du bien. La Commission des clauses abusives recommande l’élimination des clauses abusives ayant pour objet ou pour effet d’abandonner à l’établissement de crédit, au moment de la restitution, le choix du lieu où doit être rendue la chose louée. Recomm. n° 86-01/B-9 : Cerclab n° 2178 (location avec promesse de vente ; exercice de l’option du bailleur pouvant contribuer à alourdir les charges du consommateur compte tenu du coût du transport de certains biens, comme par exemple un bateau).

Est abusive la clause prévoyant que la restitution du dépôt de garantie s’effectue déduction faite des éventuels coûts justifiés liés à une remise en état des matériels imputables au client, dès lors que le professionnel n’expose pas le mode de calcul de ces frais de remise en état, en précisant notamment au préalable le coût des matériels mis à la disposition du client et qu’aucune précision n’est apportée sur l’appréciation de l’imputabilité au client des désordres constatés par le seul professionnel, alors même qu’aucun état des lieux contradictoire lors de la restitution n’est prévu. TGI Paris (4^e ch. 1^re sect.), 15 septembre 2009 : RG n° 07/12483 ; jugt n° 2 ; Cerclab n° 3185 (clause aboutissant à laisser exclusivement au professionnel l’appréciation du caractère justifié de la retenue pour remise en état). § V. aussi CA Aix-en-Provence (11^e ch. A), 25 juin 2008 : RG n° 05/21733 ; arrêt n° 375/2008 ; Legifrance ; Cerclab n° 1247 ; Juris-Data n° 2008-367742 (résumé ci-dessus).

Délai de restitution du bien. Est abusive la clause prévoyant, en cas d’envois multiples de terminaux, notamment pour d’éventuels problèmes de matériel, que l’abonné doit renvoyer le matériel inutilisé dans les huit jours sous peine de sa facturation, dès lors qu’elle accorde au fournisseur des dommages-intérêts automatiques sans mise en demeure préalable de l’usager. TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 21 février 2006 : RG n° 04/02910 et 04/08997 ; jugt n° 2 ; site CCA ; Cerclab n° 4024 (accès internet), infirmé par CA Paris (25^e ch. B), 13 février 2009 : RG n° 06/06059 ; Cerclab n° 3145 (arrêt estimant que la clause avait été modifiée ou supprimée avant le jugement).

Frais de restitution du bien. Si la résiliation est imputable au professionnel, celui-ci doit prendre en charge les frais de restitution. V. en ce sens : Recomm. n° 17-02/35° : Cerclab n° 7456 (plate-forme de téléchargement, notamment de VOD ; caractère abusif des clauses ayant pour objet ou pour effet d’obliger le non-professionnel ou le consommateur à supporter des frais de restitution du matériel, sans réserver les cas dans lesquels le contrat a été rompu par le professionnel ou par la faute du professionnel).

Restitution du dépôt de garantie : délai octroyé au professionnel. Sur le caractère abusif des clauses prévoyant des délais trop longs. Les modalités de restitution du dépôt peuvent aussi être contestées lorsque le professionnel s’octroie le droit d’amputer le montant de la somme restituée en considération de manquements non établis du consommateur ou appréciés discrétionnairement par le professionnel (V. Cerclab n° 6054).

C. CLAUSES ACCORDANT AU PROFESSIONNEL LE DROIT D’INVOQUER SES PROPRES MANQUEMENTS

La Commission des clauses abusives a l’occasion, dans le cadre de l’élaboration de ses recommandations, d’examiner de nombreuses conditions générales, ce qui lui permet de déceler des clauses a priori difficiles à imaginer, telle celles accordant au professionnel un droit de résiliation unilatérale en raison… de sa propre inexécution, non conforme au contrat ! V. par exemple : Recomm. n° 86-01/B-7 : Cerclab n° 2178 (location avec promesse de vente ; clause de résolution se fondant sur… la variation des tarifs du bailleur qualifiée de « scandaleuse » par la Commission, même si le bailleur s’interdit de demander une indemnité à son locataire) - Recomm. n° 97-01/B-7 : Cerclab n° 2166 (télésurveillance ; considérant n° 11 ; clauses prévoyant, indépendamment de tout manquement du consommateur, une résiliation en cas d’anomalies de transmission ou de dysfonctionnements du matériel) - Recomm. n° 03-01/III-27° : Cerclab n° 2200 (fourniture d’accès internet ; caractère abusif des clauses permettant au fournisseur de résilier le contrat de plein droit en cas de non-respect du délai de raccordement pour une cause qui lui est imputable ; considérant ; clauses citées exigeant un délai de deux mois à compter de la signature du contrat, sous peine d’anéantissement automatique et de plein droit du contrat par l’une ou l’autre des parties ; arg. : dans la mesure où la clause résolutoire peut jouer à l’initiative et au profit du professionnel, elle présente un caractère abusif, puisqu’elle revient à faire dépendre l’exécution du contrat de sa seule volonté) - Recomm. n° 07-02/11 : Cerclab n° 2204 (contrats de vente mobilière conclus sur Internet et de commerce électronique ; clauses conférant au professionnel le droit de se prévaloir en toute hypothèse de l’inexécution ou de l’exécution tardive de sa propre obligation pour résoudre le contrat).