Présentation. Lors de l’exécution du contrat qu’il a conclu avec un consommateur, le professionnel peut être soumis à des contraintes qui lui échappent plus ou moins : exécution dépendant d’un tiers (fournisseurs, transporteurs) pouvant rencontrer des difficultés (ex. grève, procédure collective), exécution soumise à des contraintes extérieures (circonstances météorologiques), etc. La question est particulièrement sensible pour le respect des délais contractuels ou l’exécution d’une prestation continue (ex. accès internet).

Le problème soulevé est important et dépasse les seules décisions rapportées plus loin. Il découle sans doute de deux circonstances provenant du droit commun. En premier lieu, la généralisation des obligations de résultat, alors que dans le cadre d’une obligation de moyens, ces difficultés peuvent être « absorbées » sans difficulté par l’examen des diligences du professionnel qui, si elles ont été satisfaisantes, pourront permettre d’écarter sa responsabilité, en dépit d’une inexécution ou d’un retard dans l’exécution. En second lieu, en raison justement du fait que dans le cadre de ces obligations de résultat, la seule cause d’exonération toujours admise de façon générale est la force majeure, dont la définition traditionnelle est très étroite et interprétée restrictivement par la jurisprudence.

Jusqu’à une date récente, seul le droit des contrats spéciaux pouvait atténuer cette rigidité en ajoutant à la force majeure des causes d’exonération supplémentaires souvent étroitement adaptées à la nature du contrat conclu : fait du tiers et vice propre pour le transporteur, vice de la chose et communication du feu pour la responsabilité d’un locataire en cas d’incendie. Il en résulte que les clauses contractuelles ont un rôle fondamental en la matière et que leur contrôle sous l’angle du déséquilibre significatif est tout aussi important.

En un sens, une adaptation pragmatique du contrat aux contraintes effectives pesant sur le professionnel se comprend, alors qu’inversement, il est possible aussi de soutenir que la loi du contrat prévaut et qu’il est abusif de vider de sa substance l’obligation qui a été promise au consommateur, souvent sans aucune nuance apparente alors que ses restrictions sont noyées dans les conditions générales.

N.B. La nouvelle modification de la force majeure, telle qu’elle résulte de la rédaction de l’art. 1218 C. civ. (depuis l’ord. du 10 février 2016, applicable aux contrats conclus à compter du 1^er octobre 2016), risque de remettre en cause cette analyse en fonction de l’interprétation qui en sera donnée et qui pourrait s’avérer beaucoup plus favorable au professionnel. Il en résulterait que les clauses deviendraient conformes au droit supplétif du Code civil (V. aussi Cerclab n° 6113).

A. ILLUSTRATIONS

Contraintes d’exécution liées à l’intervention d’un tiers. Sur les clauses de détermination du prix par un tiers, V. Cerclab n° 6100. § Sur les clauses visant à étendre la notion de force majeure, en cas de défaillance du tiers (retards, grève, procédure collective, etc.), V. de façon générale Cerclab n° 6113 et, plus spécialement, par exemple, Cerclab n° 6493 (retard dans les ventes d’immeuble à construire), Cerclab n° 6272 (problèmes de fonctionnement du réseau pour un contrat d’accès internet).

Pour un exemple sur un délai de fourniture : la clause qui fixe un délai de 7 à 8 semaines en précisant qu’en cas de « confirmation contraire des fournisseurs » un nouveau délai sera proposé par lettre recommandée avec accusé de réception, n’a pas pour effet de rendre le délai de livraison simplement indicatif, et la prorogation du délai prévue n’est pas en elle-même abusive ou illicite dans la mesure où le vendeur est lié par les disponibilités du fournisseur et où il s’engage à proposer au client un nouveau délai et non à le lui imposer. TGI Grenoble (3^e ch.), 11 juin 1992 : RG n° 92/461 ; jugt n° 314 (ou 324) ; Cerclab n° 3150 (clause néanmoins abusive, dès lors qu’elle ne précise pas les possibilités offertes à l’acheteur du fait de cette modification : acceptation, refus, possibilité de résiliation du contrat, droit à réparation).

Pour la limite de l’argument, lorsque les contraintes sont surmontables : est abusive la clause limitant les obligations du professionnel à la présentation de biens « réputés disponibles », alors qu’il est toujours loisible au professionnel de vérifier rapidement, avant de délivrer la liste, l’état réel de disponibilité des logements proposés, par le vecteur de messages téléphoniques ou électroniques. TGI Grenoble (4^e ch. civ.), 30 juin 2003 : RG n° 2001/01435 ; jugt n° 162 ; Cerclab n° 3172 (contraintes jugées non insurmontables), confirmé par CA Grenoble (2^e ch. civ.), 7 novembre 2005 : RG n° 03/03361 ; arrêt n° 646 ; Cerclab n° 3130 ; Juris-Data n° 2005-294521. § V. aussi : TI Cherbourg, 12 juillet 2007 : RG inconnu ; Cerclab n° 996 : Lamyline (accès internet ; caractère abusif de la clause par laquelle le fournisseur limite son obligation à une obligation de moyens, qui le dégage de son obligation de résultat d’assurer l’accès au service promis, une telle stipulation ne pouvant être justifiée par la spécificité de la prestation, alors que le fournisseur l’a rédigé la clause de façon générale, ou par l’intervention de tiers, contre lequel il dispose de recours ; jugement analysant la clause, de façon discutable, comme une clause limitative de responsabilité).

Contraintes d’exécution liées à aux événements de la nature. Sur les clauses visant à étendre la notion de force majeure à des événements ne respectant pas les conditions traditionnelles, V. Cerclab n° 6113. § Sur la prise en compte des intempéries dans les contrats de vente d’immeubles à construire, V. Cerclab n° 6493.

Pour une décision retenant explicitement l’argument dans le cadre de l’art. 1171 C. civ. : n'a ni pour objet, ni pour effet, de créer, au détriment des acquéreurs non professionnels, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties, la clause d’un contrat de vente en l’état futur d’achèvement  prévoyant le report du délai de livraison pour force majeure ou pour une liste non limitative de causes légitimes, dès lors qu’une telle disposition prend en compte les vicissitudes auxquelles peut être confronté un chantier, son arrêt ayant par ailleurs pour corollaire l'absence de tout appel de fonds pendant cette période. CA Pau (1^re ch.), 6 octobre 2020 : RG n° 19/00798 ; arrêt n° 20/02568 ; Cerclab n° 8596.

Contraintes d’exécution liées au temps nécessaire pour respecter ses obligations. Pour les clauses instituant un décalage entre les horaires de début et de fin d’une location saisonnière : absence de caractère abusif de la clause fixant des heures d’arrivée et de départ différentes au début et à la fin des séjours, justifiée par la nécessité d’harmoniser les contraintes de déménagement et d’emménagement des locataires sortants et entrants, avec les formalités d’état des lieux et de visites, ainsi que les impératifs de nettoyage, désinfection et remise en état. TGI Grenoble (4^e ch. civ.), 17 novembre 2003 : RG n° 2002/04936 ; jugt n° 242 ; Site CCA ; Cerclab n° 3174 (association prétendant qu’une telle clause privait les consommateurs d’une journée de location, argument repoussé par le jugement, qui note toutefois qu’en l’espèce, un service de bagagerie avec douches et toilettes est offert gratuitement à ceux qui veulent commencer à skier avant l’ouverture de leur appartement ou continuer le dernier jour, après avoir restitué les clés). § Dans le même sens : TGI Grenoble (6^e ch. civ.), 22 mai 1997 : RG n° 95/04537 ; jugt n° 242 ; Cerclab n° 3155 ; RJDA 1997/12, n° 1553 (location saisonnière ; absence de caractère abusif de la clause obligeant le locataire à subir les réparations urgentes, les éventuels manquements du bailleur, notamment dans l’application extensive de la clause, étant le cas échéant sanctionnés au titre de l’obligation de jouissance paisible) - TGI Grenoble (6^e ch.), 27 novembre 2003 : RG n° 2002/03140 ; jugt n° 319 ; site CCA ; Cerclab n° 3175 (même hypothèse et même solution : les contraintes horaires imposées au locataire n’apparaissant nullement disproportionnées au but légitime qui les fondent, à savoir l’existence indispensable d’un décalage entre les heures d’arrivée et de départ pour vérifier si le local a été laissé dans l’état de propreté souhaité et, s’il y a lieu, le remettre en bon état pour le locataire entrant). § Rappr. la prise en compte de l’argument pour le consommateur, Cerclab n° 6046 et n° 6047.

N’est pas abusive la clause prévoyant un délai de restitution du dépôt de garantie de dix jours à compter de la restitution du matériel, compte tenu de la nécessité pour le professionnel de vérifier son bon état de fonctionnement, même réceptionné sans réserve lors de sa restitution, dès lors qu’il n’est procédé à cette occasion, au mieux, qu’à un simple examen visuel des biens rendus par le client. TGI Paris (4^e ch. 1^re sect.), 15 septembre 2009 : RG n° 07/12483 ; jugt n° 2 ; Cerclab n° 3185 (accès internet ; recommandation n° 99-02 ayant critiqué un délai de deux mois).

Contraintes d’exécution liées à la spécificité du secteur. V. par exemple : CA Dijon (2^e ch. civ.), 22 mai 2014 : RG n° 12/01055 ; Cerclab n° 4819 (mandat de gestion à durée indéterminée ; un délai de prévenance de cinq jours pour une résiliation par le mandataire professionnel apparaît raisonnable eu égard aux contraintes du marché boursier), sur appel de TGI Dijon, 2 janvier 2012 : RG n° 08/00560 ; Dnd - CA Versailles (3^e ch.), 4 avril 2013 : RG n° 11/03332 ; Cerclab n° 4398 (vente en l’état futur d’achèvement ; absence de caractère abusif de la clause justifiée autorisant le vendeur à pénétrer dans les locaux, même en l’absence de l’acheteur, après un délai de prévenance d’au moins 10 jours, pour effectuer les travaux de levée de réserves ou de réparation des désordres, procéder à tous réglages, toutes reprises et contrôle ; N.B. le même arrêt juge abusive la clause exonérant le vendeur pour les troubles de jouissance en résultant), sur appel de TGI Nanterre (7^e ch.), 3 février 2011 : RG n° 10/4865 ; Dnd - TGI Paris (9^e ch. 2^e sect.), 13 septembre 2006 : RG n° 05/1493 ; Cerclab n° 3184 (convention de compte bancaire ; clause non abusive imposant au consommateur de prévenir deux jours à l’avance en cas de retrait important d’espèces au guichet : les raisons invoquées par la banque pour expliquer cette contrainte, à savoir des impératifs de sécurité et l’impossibilité de prévoir un seuil uniforme pour toutes les agences, compte tenu de la grande disparité de leurs volumes d'affaires, sont pertinentes, alors que la clause n’impose pas au client des démarches excessives).

Contraintes d’exécution liées une exécution réaliste. Le fait que l’obligation imposée au consommateur soit irréaliste est un indice parfois retenu du caractère abusif de la clause qui l’institue (Cerclab n° 6046 et n° 6047). En utilisant l’argument de façon inversée, il peut sembler non abusif d’imposer au consommateur une obligation raisonnable, alors qu’à défaut le professionnel se verrait contraint d’exécuter une obligation impossible ou très difficile à respecter.

V. par exemple : le fait de demander à un déposant qui est venu volontairement déposer un objet dans ce type de magasin, de vérifier régulièrement le sort de son dépôt n’est pas constitutif d’une obligation déséquilibrant l’économie du contrat, dès lors que le professionnel ne peut à l’évidence aviser tous les déposants concernés compte tenu du nombre d’objets déposés, alors que le déposant qui n’est concerné le plus souvent que par un ou quelques objets peut aisément et sans frais considérable (coups de téléphone local...) vérifier l’issue de son dépôt. TGI Bourgoin-Jallieu (ch. civ.), 21 juin 2000 : RG n° 99/00009 ; Cerclab n° 339. § Pour d’autres illustrations : CA Montpellier (1^re ch. sect. B), 16 octobre 2013 : RG n° 12/03608 ; Cerclab n° 7379 (La Poste ; absence de déséquilibre de la clause exigeant une livraison en bordure de propriété, en l’espèce à l’entrée d’un camping et non à l’accueil, qui nécessiterait de parcourir un chemin privatif sur plusieurs centaines de mètres ; solution inverse pour lorsqu’un émargement est requis), pourvoi rejeté par Cass. civ. 1^re, 5 mars 2015 : pourvoi n° 13-28169 ; arrêt n° 114 ; Cerclab n° 7342 (moyen non admis !), sur appel de TGI Perpignan, 12 avril 2012 : RG n° 10/02940 ; Dnd - CA Chambéry (2^e ch.), 21 janvier 2016 : RG n° 14/02943 ; Cerclab n° 5507 (maison de retraite ; absence de caractère abusif de la clause prévoyant un délai de 72 heures pendant lequel aucune déduction de frais de séjour n’est accordée en cas d’absence pour convenances personnelles ou hospitalisation, car elle est limitée dans le temps et n'a donc qu'une incidence financière limitée, et qu’elle se justifie par la nécessité d'éviter une tarification et une facturation trop complexes), sur renvoi de Cass. civ. 1^re, 1^er octobre 2014 : pourvoi n° 13-21801 ; arrêt n° 1095 ; Cerclab n° 4877.

Contraintes liées à la possibilité de l’exécution. Sur l’appréciation des clauses de réserve de confirmation, V. Cerclab n° 6076.

Pour l’admission de la légitimité par le professionnel d’une vérification de l’exécutabilité du contrat : TGI Grenoble (6^e ch. civ.), 22 mai 1997 : RG n° 95/04537 ; jugt n° 242 ; Cerclab n° 3155 ; RJDA 1997/12, n° 1553 (location saisonnière ; clause de confirmation de commande à réception du chèque de réservation dans la limite de disponibilité des locaux ; arg. : l’activité économique dans ce type particulier d’activité nécessite une indispensable souplesse dans la gestion de l’offre et de la demande). § V. aussi évoquant pour justifier qu’un contrat de location saisonnière ne soit conclu qu’après confirmation par le professionnel le fait que celui-ci peut recevoir de nombreuses offres. Recomm. 94-04/A-2° et motifs. § V. cependant en sens contraire : la clause stipulant que le voyagiste n’honore les commandes que dans la limite des places disponibles est illicite, en ce qu’elle l’exonère de son obligation de ne proposer que des prestations disponibles en application des dispositions de l’art. L. 211-9 C. tourism., et abusive, en ce qu’elle crée un déséquilibre significatif au détriment du consommateur engagé de façon irrévocable mais qui doit attendre un ou deux jours pour voir confirmer ou infirmer sa réservation alors que le site s’adresse par vocation à une clientèle réservant à une date rapprochée du départ, outre le fait que le contrat ne mentionne aucune sanction en cas de non-respect du délai contractuel de réponse. TGI Bobigny (7^e ch. sect. 2), 21 mars 2006 : RG n° 04/04295 ; Cerclab n° 3067 (le fait que le système informatique ne permette pas de connaître en temps réel le nombre de places disponibles n’est pas une justification suffisante, le voyagiste devant modifier son programme pour résoudre cette lacune).

B. LIMITES DE L’ARGUMENT

Existence de solutions alternatives. Pour des illustrations : TGI Albertville (ch. civ.), 3 février 1998 : RG n° 95/1276 ; jugt n° 053/98 ; Cerclab n° 319 (location saisonnière ; clause imposant au locataire, pendant un séjour de courte durée, de subir les visites des tiers : le bailleur peut aménager ces visites à d’autres moments, notamment entre deux locations) - CA Paris (1^re ch. A), 17 octobre 2006 : RG n° 05/23835 ; Cerclab n° 2976 ; Juris-Data n° 2006-321453 (rédaction générale d’une clause tendant à interdire toute désistement sans l’accord de l’avocat ; rejet de la justification tirée de l’honoraire modique versé au début de la procédure, qui ne couvrirait pas le coût de conclusions de désistement individuelles, alors que les avocats admettent eux-mêmes que le problème peut être réglé de façon facile et efficace, à la fin de la mise en état, par la prise de conclusions récapitulatives incluant le désistement de toutes les personnes concernées).

Contraintes insuffisantes. Pour des illustrations : TGI Grenoble (6^e ch.), 31 janvier 2002 : RG n° 2000/01747 ; jugt n° 25 ; Cerclab n° 4374 ; Lexbase (vente de voiture ; clause stipulant la garantie anti-corrosion dans un document non remis au consommateur qui peut seulement le consulter ; association produisant un carnet comportant douze articles sur la garantie anti-corrosion, ce qui écarte l’argument selon lequel le document relatif à cette garantie serait volumineux et que sa communication rendrait difficile la lecture du contrat-type, alors que le constructeur et le vendeur ne produisent pas le « volumineux » document) - TGI Grenoble (6^e ch.), 27 novembre 2003 : RG n° 2002/03140 ; jugt n° 319 ; site CCA ; Cerclab n° 3175 (location saisonnière ; clause exonérant le bailleur en cas de retard dans l’exécution des réparations nécessaires, jugée abusive sans retenir l’argument du professionnel évoquant l’impossibilité de garantir la disponibilité des professionnels en saison) - TGI Grenoble (4^e ch. civ.), 17 novembre 2003 : RG n° 02/04936 ; jugt n° 242 ; Site CCA ; Cerclab n° 3174 (location saisonnière ; jugement estimant que la restitution immédiate de la caution, lorsque l’état des lieux de sortie ne fait apparaître aucune anomalie, ne se heurte pas à des difficultés pratiques insurmontables) - CA Montpellier (1^re ch. sect. B), 16 octobre 2013 : RG n° 12/03608 ; Cerclab n° 7379 (La Poste ; déséquilibre de la clause exigeant une livraison en bordure de propriété, lorsqu’un émargement est requis, la preuve de l’inaccessibilité n’étant pas rapportée ; solution inverse pour le courrier simple), sur appel de TGI Perpignan, 12 avril 2012 : RG n° 10/02940 ; Dnd, pourvoi rejeté par Cass. civ. 1^re, 5 mars 2015 : pourvoi n° 13-28169 ; arrêt n° 114 ; Cerclab n° 7342 (moyen non admis !). § La Française des jeux, sur qui repose la charge de la preuve de l’absence de caractère abusif, ne rapporte pas la preuve que le fait pour un joueur de disposer du droit de prouver, en cas de vol, que sa prise de jeu correspond aux tickets gagnants, soit de nature à porter atteinte aux règles de sécurité, de fiabilité, et d'intégrité du jeu ni que l'exercice d'un tel droit soit impossible à organiser. CA Rouen (ch. civ. et com.), 31 mars 2016 : RG n° 14/05839 ; Cerclab n° 5571 ; Juris-Data n° 2016-007985 (élimination de la clause et preuve contraire jugée rapportée pour plusieurs paris), sur appel de TGI Le Havre, 6 novembre 2014 : RG n° 12/01295 ; Dnd. § V. encore : CA Paris (pôle 4 ch. 6), 11 mars 2016 : RG n° 15/01832 ; Cerclab n° 5562 ; Juris-Data n° 2016-005111 (contrat de construction de maison individuelle avec plan ; caractère abusif de la clause qui prévoit que les travaux supplémentaires réservés par le maître d'ouvrage justifient une prorogation du délai d'exécution des travaux, alors que ces travaux, qui sont parfaitement connus du constructeur dans leur nature et leurs incidences, même dans le cas où il n'en assume pas la réalisation, doivent être intégrés dans le délai d'exécution prévu aux conditions particulières du contrat), sur appel de TGI Paris, 18 novembre 2014 : RG n° 13/14352 ; Dnd - CA Lyon (8^e ch.), 24 avril 2018 : RG n° 16/05995 ; Cerclab n° 7543 ; Juris-Data n° 2018-006912 (construction de maison individuelle avec plan ; clause n° 6 ; clause initiale abusive ne prévoyant pas de délai pour déposer le permis et clause modifiée également contestée, l’arrêt estimant que le délai de six semaines dans la clause modifiée par les constructeurs est trop long dans la mesure où, les plans étant déjà établis à la date de signature du contrat, un délai de quinze jours apparait suffisant).