Présentation. Si le caractère abusif peut être écarté lorsque la clause est conforme aux règles légales, impératives ou supplétives, le raisonnement inverse est également fréquemment utilisé : une clause peut être déclarée abusive si elle déroge aux dispositions légales normalement applicables. Le problème se pose en des termes différents pour les clauses contraires à une disposition impérative, qui sont nécessairement illicites (A), et pour les clauses dérogeant à une disposition supplétive (B).

Sur la possibilité de déclarer abusive une clause qui n’est pas entièrement conforme à la norme, en l’espèce un règlement départemental d'aide sociale en faveur des personnes âgées et handicapées : TGI Grenoble (Jex), 24 février 2015 : RG n° 14/05013 ; Dnd (clause non modifiée), confirmé par CA Grenoble (2^e ch. civ.), 24 mai 2016 : RG n° 15/01056 ; Cerclab n° 5625 (établissement restant taisant sur cette clause).

A. CLAUSES CONTRAIRES À UNE DISPOSITION D’ORDRE PUBLIC

Présentation. Par définition, les parties contractantes ne peuvent pas déroger à une disposition d’ordre public. Si toutes les décisions recensées sanctionnent les clauses jugées contraires à une telle disposition, elles sont partagées sur la qualification de la clause - illicite, abusive ou d’illicite et abusive -, certaines décisions ne se prononçant pas sur ce point.

Il convient de souligner qu’en la matière, la Commission des clauses abusives a parfois utilisé un raisonnement plutôt convaincant, en qualifiant au préalable les clauses d’illicites, en ajoutant que leur maintien dans le contrat les rend aussi abusives. Cette solution utilise un indice fondamental dans l’appréciation du déséquilibre significatif, l’existence d’une asymétrie d’information entre le professionnel et le consommateur, en l’occurrence, le fait que le professionnel connaisse le caractère illicite de la clause, alors que le consommateur peut l’ignorer et est ainsi trompé sur ses droits (V. Cerclab n° 6026). § Pour la condamnation de la pratique parfois utilisée de l’insertion d’une clause illicite, tout en ajoutant que la clause ne vaut que sous réserve de textes contraires : CA Paris (pôle 5, ch. 6), 15 octobre 2010 : RG n° 07/21494 ; Cerclab n° 2989 (convention de banque ; clause illicite contraire à l’art. L. 131-80 CMF ; l’adjonction dans une version modifiée de la mention « sous réserve des éventuelles dispositions légales contraires » ne peut rendre légale une disposition qui est exactement contraire à une prescription législative d'ordre public), réformant sur la nature de la sanction TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 6 novembre 2007 : précité (clause abusive ; « ce rajout peu explicite pour un consommateur non juriste est insuffisant »).

Préférence donnée à la qualification de clause illicite. V. par exemple : une disposition de conditions générales qui viole des dispositions légales d'ordre public doit être déclaré illégale, sans qu'il y ait à rechercher si elle constitue une clause abusive. CA Paris (pôle 5, ch. 6), 15 octobre 2010 : RG n° 07/21494 ; Cerclab n° 2989 (convention de compte bancaire), réformant sur la sanction TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 6 novembre 2007 : RG n° 05/09745 ; jugt n° 7 ; Cerclab n° 4162 (clause abusive).

Présence de l’argument dans les recommandations de la Commission des clauses abusives. V. par exemple : Recomm. 79-01/6° : Cerclab n° 2141 (contrats de garantie ; considérant n° 2 et 3 : clauses contraires à l’art. 1645 C. civ. abusives et interdites en vertu de l’art. 2 de l’ancien décret du 24 mars 1978, devenu l’ancien art. R. 132-2 C. consom.) - Recomm. n° 79-02/2° : Cerclab n° 2143 (recours au juge ; élimination des clauses compromissoires contraires à l’art. 2061 C. civ.) - Recomm. n° 81-02 : Cerclab n° 2173 (contrat de construction de maison individuelle ; 4° et considérant n° 4 : élimination des clauses contraires aux dispositions formelles des art. L. 231-1 s. C. constr. hab., ancien art. 45-1 de la loi du 27 juillet 1971 ; considérant n° 5 : élimination des clauses contraires à l’art. R. 231-9 C. constr. hab. ; 7° et considérant n° 8 ; élimination des clauses contrevenant au caractère forfaitaire du prix fixé tel que défini par l’art. R. 231-4 C. constr. hab.) - Recomm. n° 82-01/B-9° : Cerclab n° 2150 (transport terrestre de marchandises ; caractère abusif des clauses plus strictes pour le consommateur que les dispositions des art. 105 et 108 anciens C. com.) - Recomm. n° 82-02/B-12° : Cerclab n° 2151 (contrat de déménagement ; considérant n° 26 : idem) - Recomm. n° 84-01/A-8 : Cerclab n° 2174 (gaz liquéfié ; considérant n° 12 : clause de transfert de la garde du réservoir au consommateur contraire à la jurisprudence interprétant les art. 1384 ancien [1242 nouveau] et 1719 C. civ.) - Recomm. n° 85-04 : Cerclab n° 3524 (assurance multirisque-habitation ; I-30° et considérant n° 42 ; I-35° et considérant n° 47 ; I-36° et considérant n° 48 ; I-38 et considérant n° 50 ; clauses d’exclusion de garanties pas suffisamment « limitées » au sens qu’exige l’art. L. 113-1 C. assur. illégales et abusives) - Recomm. n° 86-01/B-5 et B-8 : Cerclab n° 2178 (location avec promesse de vente ; considérant n° 18 : caractère abusif des clauses privant le locataire des dispositions d’ordre public de l’art. 9 al. 2 de la loi n° 78-22 du 10 janvier 1978 ; n° B-5 et B-8 et considérants n° 22, 23 et 26 : caractère abusif des clauses imposant le paiement de l’indemnité prévue à l’art. 21 de la loi du 10 janvier 1978 dans des hypothèses autres que celles prévues par la loi en vertu d’une interprétation extensive de la loi en déformant le sens) - Recomm. n° 89-01 : Cerclab n° 2181 (assurance de véhicule automobile de tourisme ; n° I-7 et considérant n° 9 : élimination des clauses de franchise entravant l’obligation légale d’assurance responsabilité civile ; n° I-10 et considérant n° 12 : clauses de déchéance en cas de déclaration tardive du vol aux services de police ou de dépôt de plainte tardif auprès du procureur de la République illicites car contraires à l’art. L. 113-2 C. assur. et abusives ; n° I-13 considérant n° 16 : clauses excluant ou limitant la garantie en cas de transport de passagers en surnombre en violation des art. R. 211-10 et A. 211-3 C. assur. illégales et abusives ; n° I-14 et considérant n° 17 : clauses de conduite exclusive qui ajoutent une sanction nouvelle à celles limitativement prévues par les art. L. 113-8 et L. 113-9 C. assur. en cas d’omission ou de déclaration inexacte du risque illégales et abusives ; n° I-16 et considérants n° 19 et 20 : caractère illicite et abusif des clauses imposant au preneur d’une assurance responsabilité civile de souscrire une garantie « défense - recours » facultative ; n° I-21 et considérant n° 24 : clauses illicites au sens de l’art. L. 113-1 C. assur.) - Recomm. n° 91-01/B-7° : Cerclab n° 2159 (établissements d’enseignement ; considérant n° 8 : élimination des clauses écartant l’application de la loi n° 78-22 du 10 janvier 1978 sur le crédit) - Recomm. n° 91-03 : Cerclab n° 2184 (contrat de construction de maison individuelle ; 5° et considérant n° 6 : caractère abusif des clauses limitant la responsabilité du professionnel alors que selon l’art. R. 231-4 C. constr. hab., il appartient aux seuls tribunaux de limiter cette responsabilité en fonction de chaque cas d’espèce ; 7° et considérant n° 9 ; clauses imposant au client de supporter le coût de la fourniture d’eau pour les besoins du chantier contraires au caractère forfaitaire du prix imposé par les art. L. 231-1 et R. 231-4 C. constr. hab.) - Recomm. n° 93-02 : Cerclab n° 2165 (location de véhicule automobile ; n° 4 et considérant n° 8 : illicéité, au regard de l’ancien art. L. 122-1 C. consom. des clauses prévoyant que le locataire ne pourra prendre possession du véhicule s’il a déjà été condamné pour infraction sans autre précision, en ce qu’un tel refus de prestation serait illicite faute de « motif légitime » ; n° 33 et considérant n° 36 : caractère abusif des clauses du contrat de location de véhicule qui seraient illicites dans le contrat d’assurance au regard de l’art. R. 211-11 C. assur. ; n° 38 et considérant n° 41 : caractère abusif des clauses qui seraient illicites dans le contrat d’assurance imposant au locataire une déclaration de sinistre dans un délai contraire aux dispositions de l’art. L. 113-2 C. assur.) - Recomm. n° 94-02/I-2° : Cerclab n° 2187 (cartes de paiement ; considérant n° 14 : recommandation visant la double irrégularité de certains contrats, rédigés en un seul exemplaire, contrairement à l’ancien art. 1325 C. civ. [1375 nouveau], et remis à l’une des parties et non à un tiers) - Recomm. 95-02/6° : Cerclab n° 2188 (logiciels ; considérant n° 11 : clause de délai indicatif abusive et illégale dans les conditions prévues par l’ancien art. L. 114-1 C. consom.) - Recomm. n° 96-02/21° : Cerclab n° 2165 (location de voiture ; n° 15 et considérant n° 18 : élimination des clauses, qui par leur généralité, rendent le locataire responsable des contraventions au Code de la route ou des poursuites douanières qui ne sont pas légalement à sa charge, conformément aux art. L. 21 et L. 21-1 du Code de la route, le locataire n’est responsable que des infractions qu’il a commises lui-même ou qui sont dues à son propre fait ; n° 16 et considérant n° 19 : caractère abusif des clauses contraires à l’ancien art. 1165 C. civ. [1199 nouveau] ; n° 18 considérant n° 24 : élimination des clauses contraires aux art. 1709 et 1721 C. civ. écartant tous dommages et intérêts pour immobilisation du véhicule, quelle qu’en soit la cause) - Recomm. n° 97-01/B-23 : Cerclab n° 2166 (télésurveillance ; considérant n° 27 : caractère abusif des clauses prévoyant que les frais de contentieux seront facturés à l’abonné au titre de l’art. 700 CPC en ce qu’elles sont destinées à faire pression sur le consommateur et qu’elles empiètent sur la mission dévolue au juge) - Recomm. n° 00-01/B-II-15° : Cerclab n° 2194 (bail d’habitation ; considérant n° 15 : caractère abusif des clauses qui outrepassent les obligations légales du locataire en fin de bail) - Recomm. n° 02-01/B-9 : Cerclab n° 2197 (vente de listes en matière immobilière ; caractère abusif des clauses permettant au professionnel de se dispenser de son obligation d’information préalable prévue à l’ancien art. L. 111-1 C. consom.) - Recomm. n° 02-03 : Cerclab n° 2199 (assurance de protection juridique ; n° 1 : caractère abusif des clauses laissant croire au consommateur qu’il doit, à peine de déchéance déclarer son sinistre dans un délai inférieur à celui prévu par l’art. L. 113-2 C. assur. ; n° 2 à 4 : caractère abusif des clauses de déchéance qui peuvent être invoquées par l’assureur sans qu’il ait à justifier d’un préjudice contrairement à l’art. L. 113-2 C. assur. ; n° 5 : clauses limitant la liberté de choix de l’avocat par l’assuré, alors qu’elle est expressément prévue par l’art. L. 127-3 C. assur., illicites et, maintenues dans le contrat, abusives ; n° 13 : clauses rédigées de telle façon qu’elles n’informent pas l’assuré sur son droit de résiliation, conformément à l’art. R. 113-10 C. assur., illicites et, maintenues dans le contrat, abusives ; n° 14 : clauses interdisant à l’assuré de résilier le contrat chaque année conformément à l’art. L. 113-12 C. assur. illicites, et maintenues dans le contrat, abusives ; n° 15 : clauses dérogeant aux règles légales de compétence territoriale illicites, et maintenues dans le contrat, abusives) - Recomm. n° 04-02 : Cerclab n° 2168 (vente de voiture neuve ; n° 3 : caractère abusif d’une clause qui peut faire croire que le prix peut être fixé unilatéralement par le vendeur, le prix de vente d’un véhicule restant soumis au droit commun, implicitement l’art. 1591 C. civ., ce qui exclut sa fixation unilatérale par le vendeur ; n° 4 : caractère abusif des clauses qui peuvent avoir pour effet d’éluder le régime impératif de l’ancien art. L. 114-1 C. consom.) - Recomm. n° 05-02/1° : Cerclab n° 2171 (compte bancaire de dépôt ; considérant n° 6-1 ; caractère abusif des clauses exonérant le professionnel de ses responsabilités légales issues de l’art. L. 132-4 C. mon. fin. ; considérant n° 6-3 ; clauses accordant la liberté discrétionnaire de refuser la remise de chéquier, contrairement aux dispositions de l’art. L. 131-71 C. mon. fin. qui impose à l’établissement de crédit de motiver sa décision, illicites, et maintenues dans le contrat, abusives) - Recomm. n° 07-02 : Cerclab n° 2204 (contrats de vente, mobilière conclus sur internet et de commerce électronique ; n° 1 : clauses sur la preuve contraires aux art. 1369-4 C. civ. ancien [1127-1 nouveau] et ancien art. L. 134-2 C. consom., illicites et, maintenues dans le contrat, abusives ; n° 3 : élimination des clauses de modification du prix contraires aux anciens art. L. 113-3 et L. 121-18 C. consom., 2 et 14 de l’arrêté du 3 décembre 1987 modifié et 19, al. 8, de la loi du 21 juin 2004 ; n° 6 : caractère abusif des clauses contraires laissant croire qu’un double clic pourrait avoir la valeur d’une signature électronique contrairement aux dispositions de l’ancien art. 1316-4 C. civ. [1367 nouveau] et au décret n° 2001-272 du 30 mars 2001 ; n° 4 : clauses de réserve de confirmation, contraires à l’ancien art. L. 122-1 C. consom., illicites et, introduites dans la relation contractuelle, abusives ; n° 7 : élimination des clauses contraires à l’ancien art. L. 132-4 C mon. et fin. résultant de la loi n° 2001-1062 du 15 novembre 2001 ; n° 8 : caractère abusif des clauses présentant le droit légal de rétraction comme une faculté offerte par l’acheteur au titre d’une garantie « satisfait ou remboursé », en méconnaissance des dispositions de l’ancien art. L. 121-18 C. consom. ; n° 15 : élimination des clauses obligeant le consommateur à souscrire une assurance couvrant les dommages causés lors du transport alors que, selon l’ancien art. L. 121-20-3 C. consom., le vendeur est responsable de plein droit à l’égard du consommateur de la bonne exécution de ses obligations) - Recomm. n° 08-01 : Cerclab n° 2205 (voyages conclus par internet ; n° 3 : caractère abusif des clauses contraires aux art. L. 211-17 C. tourism. et L. 121-20-3 C. consom. ancien, qui tendent à exonérer l’exploitant du site internet de sa propre responsabilité ; n° 4 : caractère abusif des clauses énumérant des cas d’exonération de responsabilité autres que ceux prévus aux art. L. 211-17 C. tourism. et L. 121-20-3 C. consom. ancien ; n° 10 : caractère abusif des clauses empêchant l’indemnisation du préjudice subi conformément aux art. L. 211-17 C. toursims et L. 121-20-3 C. consom. ancien ; n° 11 : caractère abusif des clauses contraires aux anciens art. L. 211-17 C. tourism. et L. 121-20-3 C. consom. ancien, exonérant ou limitant la responsabilité des professionnels au-delà des limites imposées aux compagnies aériennes par les conventions internationales ; n° 13 : clauses de modification du prix d’un forfait touristique contraire à l’art. L. 211-13 C. tourism., illicites, et maintenues dans les contrats, abusives ; n° 19 : caractère abusif des clauses prévoyant que des éléments essentiels du contrat pourront être annulés ou qu’une part prépondérante des services prévus pourra ne pas être fournie alors que les anciens art. L. 211-16 et R. 211-13 du C. tourism. imposent au professionnel de proposer des solutions de remplacement à ses frais ; n° 20 : clauses contraires aux dispositions de l’art. R. 211-6 du C. tourism. illicites, et maintenues dans le contrat, abusives) - Recomm. n° 11-01/24 : Cerclab n° 3779 (syndic de copropriété ; considérant n° 24 : caractère abusif de la clause portant atteinte à l’effet relatif du contrat affirmé par l’ancien art. 1165 C. civ. [1199 nouveau]) - Recom. n° 13-01 : Boccrf 13 sept. 2013 ; Cerclab n° 4999 (location en meublé non saisonnière ; 2°, 4°, 15°, 26° et 30° à 34°; clauses illicites en ce qu’elles contreviennent aux articles L. 632-1 s. CCH qui sont d’ordre public, et, maintenues dans le contrat, abusives) - Recomm. n° 2014-01/25 : Cerclab n° 5000 (fourniture de gaz naturel et d'électricité ; 1° : caractère illicite, contraire à l’article L. 111-1, 3°, C. consom., et, maintenues dans le contrat, abusif, des clauses ayant pour objet ou pour effet de ne pas donner une information claire sur les modalités de détermination du délai d’exécution de la prestation de fourniture d’énergie ; 25° : clauses ayant pour objet ou pour effet d’aggraver, au détriment du consommateur ou du non professionnel, les modalités de résiliation du contrat telles qu’énoncées par l’art. L. 121-89 C. consom. [V. L 224-14 et 15 C. consom.], illicites et, maintenues dans le contrat, abusives).

Pour les clauses attributives de compétence, V. Cerclab n° 6149.

Présence de l’argument en jurisprudence. * Cour de cassation. V. par exemple : Cass. civ. 1^re, 10 avril 2013 : pourvoi n° 12-18169 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 4421 (location de véhicule ; caractère abusif de la clause qui, en imposant au preneur de restituer le véhicule loué dans les plus brefs délais à compter de la résiliation, l’empêche ainsi de mettre en œuvre la faculté de présentation d’un acquéreur impérativement ouverte par les anciens art. L. 311-31 et D. 311-13 C. consom.), cassant CA Lyon (6^e ch.), 5 janvier 2012 : RG n° 10/05844 ; Cerclab n° 3531 (absence de caractère abusif d’une clause d’indemnité de résiliation d’un contrat de location avec option d’achat, ayant pour finalité de couvrir le préjudice économique et financier subi par le bailleur du fait de la résiliation anticipée du contrat, qui reprend les dispositions de l’ancien art. L. 311-31 C. consom., dans sa version applicable à l’espèce), sur appel de TI Villefranche-sur-Saône, 22 juin 2010 : RG n° 09/1103 ; Dnd.

* Juges du fond. V. par exemple : TI Grenoble, 28 juin 2012 : RG n° 11-09-000872 ; site CCA ; Cerclab n° 4109 (crédit renouvelable ; clause, illicite dans les motifs et abusive dans le dispositif, par référence implicite à l’ancien art. 1244-1 C. civ. [1343-5 nouveau]) - TI Valognes, 29 mai 2009 : RG n° 11-08-000104 ; jugt n° 50/2009 ; Cerclab n° 4212 ; Lexbase (internet avec téléphonie ; caractère abusif d’une clause non conforme à l’ancien art. L. 120-20-3 C. consom.), sur appel CA Caen (1^re ch. sect. civ. et com.), 16 décembre 2010 : RG n° 09/02214 ; Cerclab n° 4213 (clause déclarée directement non conforme au texte, sans référence au caractère abusif) - TI Vanves, 28 décembre 2005 : RG n° 11-05-000354 ; jugt n° 1358/05 (ou 1350/05) ; Cerclab n° 3098 (contrat d’abonnement à la télévision par câble et à l’internet ; caractère abusif et illicite au regard de l’ancien art. L. 121-84 C. consom. de la clause permettant au professionnel de modifier unilatéralement sans notification préalable, la composition des services fournis), suivant CCA (avis), 29 septembre 2005 : avis n° 05-05 ; Cerclab n° 3612 - CA Versailles (1^re ch. 1^re sect.), 15 septembre 2005 : RG n° 04/05564 ; site CCA Cerclab n° 3146 ; Juris-Data n° 2005-283144 ; Lamyline, (fourniture d’accès internet ; caractère abusif et illicite d’une clause au regard de la loi du 21 juin 2004), cassé partiellement pour d’autres clauses par Cass. civ. 1^re, 8 novembre 2007 : pourvoi n° 05-20637 et 06‑13453 ; arrêt n° 1230 ; Cerclab n° 2810 (cassation de l’arrêt en ce qu’il concerne les clauses d’une version antérieure du contrat qui n’était plus proposée aux consommateurs), sur appel de TGI Nanterre (1^re ch. sect. A), 2 juin 2004 : RG n° 02/03156 ; site CCA ; Cerclab n° 3993 - CA Bordeaux (5^e ch.), 23 septembre 2004 : RG n° 03/02361 ; Cerclab n° 1038 ; Juris-Data n° 2004-274658 (assurance automobile ; caractère abusif d’une clause d’exclusion de garantie non limitée dans le temps ; référence implicite à l’art. L. 113-1 C. assur.), confirmant TI Bordeaux, 14 février 2003 : RG n° 02/001382 ; Cerclab n° 1005 (clause abusive et contraire aux dispositions de l’art. L. 113-1 C. assur.) - TGI Grenoble (4^e ch. civ.), 17 novembre 2003 : RG n° 2002/04936 ; jugt n° 242 ; site CCA ; Cerclab n° 3174 (location saisonnière ; caractère abusif de la clause imposant le paiement intégral lors de la remise des clés, sans visite préalable des lieux, l’obligation de délivrance n’étant pas suffisamment rapportée par cette seule remise selon l’interprétation combinée des art. 1709, 1719 et 1728 C. civ.) - TGI Grenoble (4^e ch. civ.), 29 janvier 2001 : RG n° 1999/04303 ; jugt n° 17 ; site CCA ; Cerclab n° 3164 (vente et installation de cuisine intégrée ; suppression de la clause se heurtant aux dispositions des art. 1657 et 1184 C. civ. ancien [1224 s. nouveaux] ; clause contraire à l’art. 220 C. civ. illicite et abusive) - TGI Grenoble (4^e ch. civ.), 29 septembre 1997 : RG n° 95/05045 ; jugt n° 254 ; site CCA ; Cerclab n° 3156 (vente et installation de cuisine intégrée ; clause contraire à l’art. 220 C. civ. illicite dans les motifs et abusive dans le dispositif), confirmé par CA Grenoble (1^re ch. civ.), 23 novembre 1999 : RG n° 1999/04461 ; arrêt n° 747 ; site CCA ; Cerclab n° 3112 (clause abusive) - TI Grenoble, 5 septembre 1996 : RG n° 11-94-02409 ; Cerclab n° 3188 (vente et installation de cuisine intégrée ; clause contraire à l’ancien art. 1152, al. 2, C. civ. [1231-5 nouveau] réputée non écrite), confirmé par CA Grenoble (1^re ch. civ.), 2 novembre 1998 : RG n° 96/4398 ; arrêt n° 772 ; site CCA ; Cerclab n° 3107 ; Juris-Data n° 1998-047699 (clause illicite ou abusive) - TGI Paris (1^re ch. 1^re sect.), 1^er mars 1995 : RG n° 11449/94 ; RP 2342 ; Cerclab n° 423 ; RDJA 1995/6, n° 772 (assurance collective complémentaire ; caractère abusif de la clause se présentant comme un rappel de l’art. L. 113-8 C. assur. mais omettant de signaler que le texte ne sanctionne, par la nullité du contrat, que les fausses déclarations intentionnelles).

Validation d’une clause anticipant une réforme. Pour une illustration : CA Aix-en-Provence (3^e ch. B), 9 juillet 2015 : RG n° 13/22404 ; arrêt n° 2015/242 ; Cerclab n° 5209 (la clause, qui place implicitement les non-conformités apparentes sous le même régime que les vices de construction apparents, n'a fait qu'anticiper la loi du 25 mars 2009, qui a assimilé les deux régimes en complétant les dispositions des articles 1642-1 et 1648 C. civ., et ne peut donc être qualifiée d'abusive), sur appel de TGI Marseille, 8 octobre 2013 : RG n° 11/11964 ; Dnd.

B. CLAUSES DÉROGEANT À UNE DISPOSITION SUPPLÉTIVE

Présentation. Par définition, les parties sont libres de déroger à une disposition supplétive. Dès lors, l’admission ou le rejet du caractère abusif d’une clause contraire à une disposition supplétive ne peut se faire qu’après avoir mis en évidence l’existence d’un déséquilibre significatif.

Pour prendre un exemple, l’art. 1184 C. civ. ancien et 1224 nouveau autorisent chaque partie, dans un contrat synallagmatique, à agir en résolution du contrat en cas d’inexécution grave. Une clause privant le consommateur de ce droit serait contraire au texte et abusive. Mais, en droit commun, il est aussi possible de prévoir des stipulations aménageant cette résolution : clause dispensant de la mise en demeure, clause automatique imposant le principe de la résiliation au juge, clauses prévoyant des causes particulières de résiliation. Licites de façon générale en droit commun, ces clauses peuvent être contrôlées en droit de la consommation et écartées si elles créent un déséquilibre significatif, ce qui peut être le cas dans certaines hypothèses (clauses autorisant la résiliation par le professionnel, par exemple, pour un motif mineur, non imputable au consommateur ou encore pour un motif laissé à l’appréciation discrétionnaire du professionnel).

En tout état de cause, la constatation qu’une clause ne contredirait aucune disposition d’ordre public ne suffit pas à établir l’absence de déséquilibre. V. cep. en sens contraire, erronés : Cass. civ. 3^e, 9 juillet 2014 : pourvoi n° 13-21024 ; Cerclab n° 4852 (ayant retenu qu’aucune règle d’ordre public n’interdisait aux parties liées par un contrat de vente en l’état futur d’achèvement de fixer un délai pour agir en réparation des défauts de conformité apparents, la cour d’appel en a exactement déduit que la clause litigieuse n’était pas abusive) - CA Toulouse (1^re ch. sect. 1), 13 mai 2013 : RG n° 12/02049 ; arrêt n° 216 ; Cerclab n° 4475 (arrêt affirmant que, le contrat faisant la loi des parties, celle-ci peuvent prévoir des modalités d’action en réparation des défauts de conformité apparents, pourvu qu’elles ne heurtent aucune disposition d’ordre public, ce qui aboutit à confondre clause illicite et abusive), sur appel de TGI Toulouse, 27 mars 2012 : RG n° 09/03418 ; Dnd.

Clauses abusives. La non-conformité d’une clause à une disposition supplétive est un indice souvent retenu pour la qualifier d’abusive.

* Présence de l’argument dans les textes. Ce raisonnement est implicitement contenu dans certaines dispositions légales. L’idée était déjà présente dans le décret du 24 mars 1978, devenu l’ancien art. R. 132-1 C. consom., qui, en écartant toutes les clauses limitatives ou exonératoires de la responsabilité du vendeur, rendait le régime de droit commun obligatoire. Cependant, la limitation du texte au contrat de vente interdisait toute généralisation (V. Cerclab n° 5841). De même, l’idée se retrouvait déjà dans l’annexe (V. par exemple les clauses limitatives ou exonératoires, celles excluant le bénéfice de l’exception d’inexécution, etc.). Elle est également présente dans la liste des clauses « noires », irréfragablement présumées abusives et donc interdites prévue par l’ancien art. R. 132-1 C. consom., dans sa rédaction résultant du décret n° 2009-302 du 18 mars 2009, devenu l’art. R. 212-1 C. consom. (V. par exemple l’ancien art. R. 132-1-12° C. consom. qui interdit la clause ayant pour objet ou pour effet d’« imposer au non-professionnel ou au consommateur la charge de la preuve, qui, en vertu du droit applicable, devrait incomber normalement à l’autre partie au contrat »).

* Présence de l’argument dans les recommandations de la Commission des clauses abusives. La non-conformité à une disposition supplétive est un argument invoqué par la Commission des clauses abusives pour retenir leur caractère abusif et recommander leur élimination des contrats proposés par les professionnels. Recomm. 79-01/2° : Cerclab n° 2141 (contrats de garantie ; considérants n° 2 et 3 : caractère illicite des clauses contraires à l’art. 1644 C. civ.) - Recomm. n° 80-01/4° : Cerclab n° 2144 (location d’emplacement publicitaire ; considérant n° 5 : élimination des clauses visant à imposer au bailleur des charges qui ne sont pas directement liées à l’entretien de la chose louée ; référence à l’art. 1719 C. civ.) - Recomm. n° 81-02/16 : Cerclab n° 2173 (contrat de construction de maison individuelle ; considérant n° 14 : référence implicite à l’art. 1794 C. civ.) - Recomm. n° 86-01/B-6 : Cerclab n° 2178 (location avec promesse de vente ; si la perte ou la destruction de la chose est due à un cas de force majeure, le contrat est résilié et le bailleur doit en supporter les risques, conformément à l’art. 1722 C. civ. ; si la perte ou la destruction de la chose se produit sans qu’une faute puisse être imputée au locataire, aucune somme de ce fait ne peut lui être réclamée), citée par CA Nancy (1^re ch. civ.), 14 janvier 2008 : RG n° 05/01354 ; arrêt n° 79/2008 ; Cerclab n° 1479 ; Juris-Data n° 2008-369373 (location avec promesse de vente d’un véhicule de tourisme : caractère abusif de la clause mettant à la charge du locataire une indemnité de résiliation dans le cas de perte du véhicule même sans faute du preneur) - Recomm. 87-01/6° : Cerclab n° 2179 (location de coffre-fort ; élimination des clauses qui ont pour objet ou pour effet de limiter la réparation due au consommateur si le sinistre est dû à une faute lourde du loueur professionnel ; considérant n° 6 : éviction abusive de l’application des règles de droit commun) - Recomm. n° 96-02/30 : Cerclab n° 2165 (location de voiture ; considérant n° 13 : caractère abusif des clauses interdisant au locataire de solliciter la résiliation du contrat en cas de perte ou d’immobilisation totale, alors qu’il résulte des art. 1722 et 1741 C. civ. que le bail prend fin de plein droit par disparition totale de la chose ; considérant n° 14 : clause contraire à l’art. 1732 C. civ. laissant au locataire la charge des réparations résultant de « causes accidentelles ou indéterminées » ; 14° et considérant n° 17 ; clause contraire à l’art. 1732 C. civ. rendant le locataire responsable de l’usure ; considérant n° 33 : caractère abusif de la clause dispensant le professionnel de mettre en demeure le consommateur conformément à l’ancien art. 1230 C. civ. [1231-5 nouveau, dernier alinéa] ; considérant n° 46 ; caractère abusif des clauses prévoyant l’opposabilité d’un document non contradictoirement établi et imposant la remise en état sur une estimation unilatérale du bailleur, alors qu’en droit commun le locataire doit « rendre la chose telle qu’il l’a reçue... excepté ce qui a péri ou a été dégradé par vétusté ou force majeure », en application des art. 1730 et 1732 C. civ.) - Recomm. n° 97-01 : Cerclab n° 2166 (télésurveillance ; art. 1732, sol. implicite ; caractère abusif des clauses laissant à la charge du consommateur les détériorations, perte ou destruction du matériel loué, même quand celles-ci ne sont pas dues à sa faute ou à sa négligence) - Recomm. n° 00-01/B-I-9° : Cerclab n° 2194 (baux d’habitation ; considérant n° 9 : clauses s’écartant de l’art. 1732 C. civ., en imputant au locataire toute dégradation, sauf celles résultant de la vétusté et de la force majeure) - Recomm. n° 07-01/13° : Cerclab n° 2202 (accès internet « triple play » ; considérant n° 13 : élimination des clauses ayant pour effet d’inverser la règle du droit commun de la charge des risques en faisant notamment supporter au consommateur, en l’occurrence créancier de l’obligation inexécutée, les conséquences de la perte fortuite de la chose).

* Présence de l’argument en jurisprudence : juges du fond. L’argument se retrouve également dans les décisions des juges du fond. Ainsi, il a été jugé que si une renonciation par avance à l’ancien art. 1184 C. civ. [rappr. 1224 nouveau] n’est pas interdite, ce texte n’étant pas d’ordre public, elle ôte en l’espèce au consommateur toute faculté de pouvoir prétendre à la résiliation du contrat et à la restitution des sommes payées en cas d’inexécution par le professionnel de ses obligations en raison d’un fait non exonératoire, obligeant le consommateur quoiqu’il arrive à payer le prix alors même que la prestation qui en constitue la contrepartie ne lui est pas fournie. CA Rennes (aud. solen.), 19 novembre 2004 : Jurinet ; Cerclab n° 1787 (clause d’un club de sport interdisant tout remboursement), reprenant la même solution que CA Rennes (1^re ch. B), 30 mars 2001 : RG n° 00/01559 ; arrêt n° 351 ; Cerclab n° 1806, cassé par Cass. civ. 1^re, 21 octobre 2003 : pourvoi n° 01-13239 ; arrêt n° 1279 ; Cerclab n° 2020 (cassation totale pour… refus d’octroi de dommages et intérêts à l’association), infirmant TGI Brest, 9 février 2000 : RG n° 98/01245 ; Cerclab n° 344.

V. aussi : CA Versailles (3^e ch.), 30 octobre 2014 : RG n° 12/08234 ; Cerclab n° 4921 (assurance contre le vol de voiture ; clause exigeant la preuve de l’effraction selon des critères prédéterminés et cumulatifs, alors que la preuve d’un tel fait est libre aux termes de l’ancien art. 1315 C. civ. [1353 nouveau]) - CA Lyon (1^re ch. civ. A), 22 novembre 2012 : RG n° 11/02789 ; Cerclab n° 4076 (locations saisonnière ; points n° 61 à 64 : caractère abusif de la clause qui, contrairement aux art. 1590 C. civ. et L. 114-1 C. consom. ancien, ne prévoit en cas de renonciation du propriétaire que le remboursement des arrhes reçues et non le double de celles-ci) - CA Grenoble (2^e ch. civ.), 19 octobre 2004 : RG n° 03/00333 ; arrêt n° 844 ; site CCA ; Cerclab n° 3128 (bail d’habitation ; caractère abusif de la clause contraire aux dispositions des anciens art. 1142 [1217 et 1221 nouveaux] à 1147 C. civ. [1231-1 nouveau]), confirmant TGI Grenoble (4^e ch. civ.), 2 décembre 2002 : RG n° 2001/03310 ; jugt n° 223 ; site CCA ; Cerclab n° 3169 - TGI Grenoble (4^e ch. civ.), 13 septembre 2004 : RG n° 02/04238 ; site CCA ; Cerclab n° 3900 (location saisonnière ; caractère abusif de la clause dérogeant à l’art. 1717 C. civ. en interdisant la sous-location, alors que la brièveté des relations contractuelles exclut en pratique que le bailleur puisse s’engager intuitu personae) - TGI Nanterre (1^re ch. sect. A), 2 juin 2004 : RG n° 02/03156 ; site CCA ; Cerclab n° 3993 (fourniture d’accès internet ; caractère illicite des clauses qui, contrairement à l’ancien art. 1184 C. civ. [comp. 1224 nouveau], autorisent le fournisseur à résilier le contrat sans inexécution avérée, mais au seul motif d’un risque d’inexécution ou qui privent le consommateur du droit à l’exécution forcée) - TGI Grenoble (4^e ch. civ.), 17 novembre 2003 : RG n° 2002/04936 ; jugt n° 242 ; site CCA ; Cerclab n° 3174 (location saisonnière ; caractère abusif de la clause prévoyant une indemnisation forfaitaire ; « dans le souci de préserver l’équilibre nécessaire au maintien de relations contractuelles justes, le principe d’indemnisation défini à l’ancien art. 1151 C. civ. [1231-4 nouveau] ne saurait être méconnu ») - TGI Grenoble (6^e ch.), 27 novembre 2003 : RG n° 2002/03140 ; jugt n° 319 ; site CCA ; Cerclab n° 3175 (location saisonnière ; caractère abusif de la clause privant le locataire de toute indemnité pour le trouble de jouissance subi du fait des travaux urgents effectués par le propriétaire pendant la durée de son séjour) - TI Roubaix, 11 septembre 2003 : RG n° 11-02-001602 ; Cerclab n° 478 (prêt affecté ; le caractère abusif de ces clauses découle de ce que le prêteur créé un déséquilibre par rapport à une situation juridique organisée de manière détaillée par les textes en vigueur visant à protéger l'emprunteur, peu important que ces clauses ne soient pas le fondement juridique de l'action en paiement) - TI Marseille, 28 janvier 2002 : RG n° 01/2963 ; site CCA ; Cerclab n° 85 (transport ferroviaire ; caractère abusif de la clause exonérant la SNCF de son obligation de ponctualité découlant des anciens art. 1135 [1194 nouveau] et 1147 C. civ. [1231-1 nouveau]) - TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 10 octobre 2000 : RG n° 99/11184 ; site CCA ; Cerclab n° 3973 ; BRDA 2000, n° 20, p. 11 ; RJDA 2001/1, n° 94 (contrat de diffusion de télévision par satellite ; clause abusive privant l’abonné de la possibilité de prouver son absence de faute en cas de disparition, de détérioration ou de destruction du matériel de réception) - TGI Bourgoin-Jallieu, 12 avril 2000 : RG n° 1999/00069 ; Cerclab n° 338 (dépôt ; caractère abusif de la clause non conforme aux règles du Code civil qui tend à une exonération totale de responsabilité du professionnel dépositaire dans la garde ou la conservation de la chose) - CA Rennes (4^e ch.), 8 avril 1999 : RG n° 94/05228 et n° 98/04018 (jonction) ; arrêts n° 164-165 ; Cerclab n° 1813 (caractère abusif de la clause exonérant le bailleur de son obligation de jouissance paisible découlant de l’art. 1719-3° C. civ.) - TI Grenoble, 5 septembre 1996 : RG n° 11-94-02409 ; Cerclab n° 3188 (vente et installation de cuisine intégrée ; est contraire à l’ancien art. 1134 al. 2 C. civ. [1193 nouveau] la clause de résiliation prévoyant l’extension de ses effets à d’autres contrats que celui inexécuté), confirmé par CA Grenoble (1^re ch. civ.), 2 novembre 1998 : RG n° 96/4398 ; arrêt n° 772 ; site CCA ; Cerclab n° 3107 ; Juris-Data n° 1998-047699 - TGI Chambéry (1^re ch.), 4 février 1997 : RG n° 95/01426 ; jugt n° 99/97 ; Cerclab n° 536 (bail d’habitation ; caractère abusif de la clause prévoyant qu’à défaut d’état des lieux et d’inventaire contradictoires, ceux dressés par le bailleur sont réputés valables), confirmé par CA Chambéry (ch. civ. sect. 2), 19 janvier 2000 : RG n° 97/00472 ; arrêt n° 182 ; site CCA ; Cerclab n° 583 (approbation de la modification supprimant la fin de la clause en la complétant par la référence à l’art. 1731 C. civ.) - TI Metz, 30 janvier 1990 : RG n° 1459/88 ; Cerclab n° 667 (vente de meuble ; caractère abusif de la clause qui réduit le droit à réparation de l’acquéreur prévu par les art. 1610 et 1611 C. civ. ; jugement se référant aussi au décret du 24 mars 1978), confirmé par CA Metz (ch. civ.), 5 novembre 1991 : RG n° 440/90 ; Cerclab n° 664 (visa de l’art. 1611 C. civ.) - TI Grenoble, 30 mars 1999 : RG n° 11-98-000960 ; Cerclab n° 3192 (caractère abusif de la clause obligeant le mandant à verser une indemnité en cas de résiliation du contrat à son initiative et contrevenant au principe de la libre révocation du mandat prévue par l’art. 2004 C. civ.) - TGI Paris (8^e ch. 1^re sect.), 7 septembre 1999 : RG n° 98/088 ; Cerclab n° 428 ; D. 1999. AJ. 89, obs. Y. R. ; RJDA 1999/11, n° 1257 ; Lamyline (caractère abusif d’une clause qui déroge aux art. 2003 et 2004 C. civ. en dépit du caractère supplétif de ces textes ; clause imposant au mandant de justifier d’un motif légitime pour résilier le mandat alors que le mandataire peut librement le résilier ; clause instaurant un déséquilibre entre les parties en l’absence de réciprocité), confirmé par CA Paris (23^e ch. B), 4 septembre 2003 : RG n° 2002/17698 ; site CCA ; Cerclab n° 975 ; Juris-Data n° 2003-222846 ; Loyers et copr. 2004, n° 59, note G. Vigneron (adoption de motifs), cassé sur un autre moyen par Cass. civ. 1^re, 1^er février 2005 : pourvoi n° 03-19692 ; arrêt n° 245 ; Bull. civ. I, n° 64 ; Cerclab n° 1991 ; D. 2005. AJ. 565, obs. Avena-Robardet ; ibid. Pan. 2840, obs. Amrani Mekki ; JCP 2005. I. 141, n° 8 s., obs. Sauphanor-Brouillaud ; ibid. I. 181, n° 7, obs. Périnet-Marquet ; Defrénois 2005. 1178, obs. Atias ; CCC 2005, n° 97, note Raymond ; RTD civ. 2005. 393, obs. Mestre et Fages ; RDC 2005. 725, obs. Fenouillet, et 1141, obs. X. Lagarde ; Loyers et copr. 2005, n° 78, note G. Vigneron.

Clauses non abusives. Certaines décisions recensées tirent les conséquences du caractère supplétif de la règle invoquée et écartent le caractère abusif des clauses qui y dérogent (N.B. les hypothèses visées ne sont pas très nombreuses et leur liste est intéressante : intérêts de retard, obligations du bailleur dans les contrats financiers). CA Montpellier (1^re ch. D), 7 janvier 2004 : RG n° 03/00324 ; arrêt n° 113 ; Cerclab n° 907 ; Juris-Data n° 2004-242615 (crédit-bail ; absence de caractère abusif d’une clause dérogeant à l’art. 1721 C. civ., l’article n’étant pas d’ordre public, il peut y être dérogé par des conventions particulières, de façon non équivoque), infirmant TGI Perpignan (1^re ch. 1^re sect.), 20 novembre 2002 : RG n° 02/01081 ; jugt n° 541 ; Cerclab n° 393 (jugement estimant que la dérogation à l’art. 1721 C. civ. doit être expresse et non équivoque) - TGI Nanterre (1^re ch. sect. A), 2 juin 2004 : RG n° 02/03156 ; site CCA ; Cerclab n° 3993 (fourniture d’accès internet ; absence de caractère abusif de la clause prévoyant un taux d’intérêt majoré en cas d’impayé, l’ancien art. 1153 C. civ. [1231-6 nouveau] permettant que des intérêts conventionnels soient prévus dans un contrat de prestation de services à condition que le taux puisse être calculé et que soit défini le point de départ d’application de ce taux) - TGI Paris (4^e ch. 1^re sect.), 15 septembre 2009 : RG n° 07/12483 ; jugt n° 2 ; Cerclab n° 3185 (fourniture d’accès internet ; absence de caractère abusif de la clause prévoyant un taux d’intérêt majoré à une fois et demi le taux d’intérêt légal en cas d’impayé injustifié, l’ancien art. 1153 C. civ. [1231-6 nouveau] n’interdisant pas aux parties de convenir d’un taux supérieur au taux d’intérêt légal), citant CCA (avis), 29 septembre 2005 : avis n° 05-05 ; Cerclab n° 3612 (absence de caractère abusif de la clause stipulant qu’à défaut de paiement les sommes dues porteront, automatiquement et de plein droit, sans mise en demeure préalable, intérêt égal à deux fois le taux légal, dès lors que les échéances et les sommes dues sont connues du consommateur) - CA Montpellier (2^e ch.), 10 février 2009 : RG n° 08/06939 ; arrêt n° A092/0703 ; Cerclab n° 2671 ; Juris-Data n° 2009-004480 (contrat d’approvisionnement exclusif en bière ; absence de caractère abusif de la clause de restitution du matériel fourni en dépôt ou paiement en valeur d’origine en cas de cessation de l’approvisionnement dérogeant aux art. 1932 et 1933 C. civ.), sur appel de T. com., Perpignan, 20 février 2006 : RG n° 2005-585 ; Dnd.

L’exclusion du caractère abusif d’une clause dérogeant à une disposition supplétive repose parfois sur une appréciation de la clause au regard des indices du déséquilibre retenus par les juges du fond, par exemple, le fait qu’elle bénéficie directement ou indirectement au consommateur. Ainsi, la clause d’un contrat d’enseignement qui limite la possibilité de résiliation à l’initiative de l’étudiant au cas de « circonstances d’une particulière gravité » n’est pas abusive parce que le contrat étant un contrat à durée déterminée de trois ans, la libre résiliation par chacun des contractants étant exclue aux termes de l’[ancien] art. 1134 al. 2 C. civ. [1193 nouveau] qui dispose que le contrat ne « peut être révoqué que de leur consentement mutuel ». CA Colmar (3^e ch. civ. sect. A), 5 septembre 2011 : RG n° 10/03384 ; arrêt n° 11/0656 ; Cerclab n° 3285, infirmant TI Strasbourg, 17 mai 2010 : Dnd. § V. aussi : TGI Rennes (1^re ch.), 14 décembre 1992 : RG n° 2466/91 ; jugt n° 672 ; Cerclab n° 1771 (fourniture de gaz ; clause n’apparaissant pas imposée par un abus de puissance économique de la société et ne lui conférant pas un avantage excessif : arg. 1/ les parties peuvent déroger à l’ancien art. 1148 C. civ. [comp. 1218 nouveau] ; arg. 2/ il y a lieu de prendre en compte une logique économique qui rendrait vaine l’exécution d’une obligation à un coût déraisonnable, difficilement supportable pour le client ; N.B. la décision est isolée, les clauses ne présentant pas les caractères traditionnellement exigés sont le plus souvent considérées comme abusives, V. les nombreuses décisions recensées Cerclab n° 6113).

Dans certains cas, l’exclusion du caractère abusif d’une clause dérogeant à une disposition supplétive est justifiée par l’existence d’une contrepartie pour le consommateur. CA Montpellier (1^re ch. D), 10 mars 2010 : RG n° 09/01961 ; Cerclab n° 2943 (télésurveillance assortie d’une location financière sans option d’achat ; absence de caractère abusif des dérogations aux obligations du loueur, résultant des art. 1721 et 1724 C. civ., en l’absence d’atteinte à l’ordre public et dès lors que l’impossibilité de suspendre le paiement du loyer en raison du dysfonctionnement trouve sa contrepartie dans le bénéfice transféré au locataire de la garantie bénéficiant à l’acheteur et dans la transmission au locataire de tous les droits et recours contre le fournisseur et le vendeur), sur appel de TI Montpellier, 28 janvier 2009 : RG n° 11-07-724 ; Dnd - CA Colmar (1^re ch. civ. A), 26 septembre 2006 : RG n° 05/06013 ; Cerclab n° 1396 ; Juris-Data n° 2006-315764 (fontaine à eau ; absence de caractère abusif d’une clause dérogeant à l’art. 1721 C. civ., les dispositions légales relatives à l’entretien de la chose louée ayant un caractère supplétif, et le bailleur ayant transmis au locataire la totalité des recours qu’il tient du contrat de vente) - CA Nîmes (2^e ch. B), 20 février 2003 : RG n° 00/686 ; arrêt n° 113 ; Cerclab n° 1066 ; Juris-Data n° 2003-218222 (location sans option d’achat d’un publiphone ; absence de caractère abusif de la clause par laquelle la locataire renonce à toute action envers le loueur, en cas de vice caché de l’objet loué, du fait qu’elle dispose en contrepartie d’une action subrogatoire envers le vendeur de celui-ci, cette clause étant est une simple dérogation contractuelle aux dispositions supplétives des art. 1720, 1721 et 1724 C. civ.).

C. CLAUSES CONTRAIRES À DES PRINCIPES GÉNÉRAUX

Principe de personnalité et de légalité des peines. Pour une illustration : TGI Grenoble (4^e ch.), 10 juillet 2000 : RG n° 1999/040078 ; jugt n° 195 ; site CCA ; Cerclab n° 3161 (location de voiture ; clause faisant peser sur le locataire toutes les contraventions au règlement du Code de la Route, sans distinguer entre celles qui sont personnelles au locataire et celles qui peuvent résulter de l'état du véhicule et qui pèsent sur le propriétaire, ce qui est contraire au principe de légalité et de personnalité des peines).

Principe de liberté de la preuve des faits juridiques. Pour des clauses jugées abusives, en ce qu’elles restreignent les modes de preuve de faits juridiques : CA Paris (pôle 2 ch. 5), 1^er décembre 2015 : RG n° 14/00545 ; arrêt n° 2015/414 ; Cerclab n° 5442 (assurance de groupe pour un notaire ; clause exigeant une attestation de la Chambre des notaires pour établir que le non-respect de la cession de l’étude dans le délai d’un an, nécessaire pour obtenir le versement du capital en cas d’invalidité, est justifiée par des raisons indépendantes de la volonté de l’assuré), sur appel de TGI Paris, 21 novembre 2013 : RG n° 11/10542 ; Dnd.