Présentation. Dans une vision traditionnelle, les consentements du professionnel et du consommateur ou du non-professionnel sont émis simultanément. Leur concordance forme le contrat et l’éventuel retrait ultérieur du consentement suppose soit la présence d’une clause de dédit (V. Cerclab n° 6080 pour le professionnel et Cerclab n° 6082 pour le consommateur), soit l’existence d’un droit légal de rétractation (Cerclab n° 6083).

Cette solution peut se justifier de deux façons différentes. Tout d’abord, le professionnel est censé être en état de « pollicitation permanente », c’est-à-dire que ses catalogues, mises en rayon, sites internet, constituent des offres de contracter précises et fermes auxquelles il ne manque plus que le consentement du consommateur pour former le contrat. Ensuite, pour accepter cette offre, le consommateur prend fréquemment contact avec un préposé ou un mandataire du professionnel qui recueillera toutes les informations nécessaires et établira le contrat.

Néanmoins, il peut arriver que dans certaines situations la conclusion définitive du contrat suppose certaines vérifications, ce qui peut justifier que le professionnel réserve son accord au contrat. Cette procédure n’est pas reprochable en elle-même et elle peut correspondre à des contraintes tout à fait justifiées. Ainsi, la faisabilité technique du bien ou du service promis peut être impossible à déterminer au moment où le consommateur se manifeste : installation de cuisines nécessitant des travaux particuliers, fabrication d’un bien non standardisé ou devant prendre en compte la satisfaction de besoins spécifiques manifestés par le client. De même, il est normal par exemple, que la demande de souscription d’une assurance laisse à l’assureur le temps nécessaire pour vérifier les informations fournies par le consommateur et déterminer les risques qu’il accepte de couvrir. La vérification de l’opportunité du contrat au regard de la situation du consommateur peut d’ailleurs relever d’une obligation du professionnel, comme dans le cas de la souscription d’un crédit (V. L. 312-2 s. C. consom.) et le législateur organise parfois lui-même une expression décalée des consentements. § Rappr. pour la formation à la conduite automobile : la Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées les clauses ayant pour objet ou pour effet de donner un caractère définitif aux contrats de formation avant l’issue de la phase d’évaluation préalable. Recomm. 05-03/1° : Cerclab n° 2201.

Il résulte des considérations qui précèdent une réalité complexe : si la simultanéité de l’émission des consentements est le principe, elle ne peut être une règle systématique ; certaines circonstances peuvent justifier que le professionnel ne donne son consentement qu’après celui du consommateur. Cependant, sous l’angle de la protection du consommateur, ces exceptions doivent correspondre à des contraintes légitimes et ne pas pouvoir être détournées par le professionnel pour s’arroger une faculté générale d’agrément qui lui accorderait, en fait, un pouvoir discrétionnaire incontrôlable. Or, toute la matière est dominée par l’art. L. 121-11 C. consom., anciennement l’art. L. 122-1 C. consom., qui dispose qu’« est interdit le fait de refuser à un consommateur la vente d'un produit ou la prestation d'un service, sauf motif légitime ».

Analyse juridique. Sur un plan juridique, le décalage entre un consentement immédiat et définitif du consommateur et un consentement ultérieur peut prendre différentes formes, pouvant encourir divers reproches (outre la date de communication des conditions générales, V. Cerclab n° 6086).

La première est constituée par la conclusion d’une promesse unilatérale, qui encourt le double reproche de tomber sous le coup de l’art. L. 121-11 C. consom. (ancien art. L. 122-1 C. consom.) si elle concerne des opérations courantes et d’être inadaptée aux cas où le bien ou la prestation et leur prix sont indéterminés, où il est anormal d’exiger un consentement ferme sur une prestation et un prix incertains. La seconde consiste à ériger en condition le consentement du professionnel, mais celle-ci sera prohibée si elle ne repose que sur la seule volonté du professionnel (condition potestative, entraînant la nullité de l’obligation qu’elle affecte et présumée abusive en vertu de l’art. R. 212-1-1° C. consom., anciennement l’art. 132-2-1° C. consom. entendu dans un sens large). Enfin, ce décalage pourrait correspondre à ce qu’on appelle l’offre avec réserve de confirmation, qui réalise un renversement des rôles, en faisant du consommateur l’offrant et du professionnel celui qui accepte cette offre.

Sous l’angle des clauses abusives, la matière n’est pas dépourvue de textes, mais leur rédaction est perfectible et leur articulation délicate. En effet, l’art. R. 212-1-2° C. consom., anciennement l’art. R. 132-1-2° C. consom., pose une interdiction (clause irréfragablement abusive) qui, interprétée de façon large pourrait condamner tout retard dans l’émission du consentement du professionnel (A), alors que l’inversion des rôles dans l’offre n’est qu’indirectement concernée par l’art. R. 212-2-1° C. consom., anciennement l’art. R. 132-2-1° C. consom., ce qui laisse à la jurisprudence le soin de déterminer les arguments permettant de classer certaines clauses au rang des clauses abusives (B).

A. ENGAGEMENTS PRIS PAR LES REPRÉSENTANTS DU PROFESSIONNEL

Commission des clauses abusives. La Commission des clauses abusives est la première à avoir examiné les stipulations permettant au professionnel de ne pas forcément confirmer les engagements pris par ses préposés ou ses représentants. V. pour la recommandation de synthèse : la Commission des clauses abusives recommande l’élimination des clauses ou combinaisons de clauses qui ont pour objet ou pour effet de restreindre l’obligation pour le professionnel de respecter les promesses faites, les garanties accordées ou les engagements pris par son préposé ou son agent. Recomm. n° 91-02/5° : Cerclab n° 2160. § V. aussi : la Commission recommande l’élimination des contrats de maintenance d’installation de chauffage des clauses ayant pour objet ou pour effet de prévoir, en cas de promesses faites par les représentants du professionnel à l’occasion d’une opération de dépannage ou d’entretien, un engagement immédiat et définitif du consommateur ou de lui faire croire qu’il est définitivement lié par les promesses du représentant alors que l’engagement du professionnel n’est qu’éventuel. Recomm. n° 97-02/2°-c : Cerclab n° 2190 (maintenance et entretien).

V. pour l’admission d’un tempérament : la Commission des clauses abusives recommande l’élimination, dans les contrats de commerce électronique, des clauses ayant pour objet ou pour effet de dispenser le professionnel de son obligation de livraison d’un bien proposé publiquement à la vente en raison de son indisponibilité lorsqu’il est par ailleurs prévu que le vendeur ne pourra en aucun cas voir sa responsabilité engagée de ce chef. Recomm. n° 07-02/2 : Cerclab n° 2204 (contrats de vente mobilière conclus sur Internet et de commerce électronique ; la clause qui subordonne la validité de la vente à la disponibilité du produit commandé n’est pas, en soi, abusive, mais elle l’est dès lors qu’elle est combinée avec une clause exonérant, dans tous les cas, le professionnel de sa responsabilité). § Dans le même sens : n’est pas illicite ou abusive la clause mentionnant que les offres de produits sont valables dans la limite des stocks disponibles, dès lors que dans les ventes à distance, il est acquis qu'il existe des délais nécessaires à l'enregistrement d'une commande et d'un paiement, et que pendant ce délai, en cas de fin de stock, un produit peut devenir indisponible, l’ancien art. L. 121-20-3 C. consom., imposant alors au fournisseur d'en informer le consommateur qui doit être remboursé sans délai et au plus tard dans les 30 jours du paiement des sommes qu'il a versées. TGI Bordeaux (1^re ch. civ.), 11 mars 2008 : RG n° 06/03703 ; Cerclab n° 2746 ; Lamyline.

Évolution des textes. Cette solution a été reprise par l’annexe à l’ancien art. L. 132-1 C. consom., introduite par la loi du 1^er février 1995 et applicable jusqu’au 1^er janvier 2009. Selon le point 1.n), peuvent être regardées comme abusives, si elles satisfont aux conditions posées au premier alinéa de l’ancien art. L. 132-1 C. consom. et à condition, en cas de litige, que le demandeur apporte la preuve de ce caractère abusif, les clauses ayant pour objet ou pour effet de restreindre l’obligation du professionnel de respecter les engagements pris par ses mandataires ou de soumettre ses engagements au respect d’une formalité particulière (annexe 1.n, conforme à la Directive 93/13/CEE où elle est toujours présente).

Le décret n° 2009-302 du 18 mars 2009, a repris la même règle en la durcissant, puisqu’aux termes de l’ancien art. R. 132-1-2° C. consom., est de manière irréfragable présumée abusive et dès lors interdite, la clause ayant pour objet ou pour effet de « restreindre l’obligation pour le professionnel de respecter les engagements pris par ses préposés ou ses mandataires ». Le texte a été transféré au nouvel art. R. 212-1-2° C. consom. (N.B. la protection des non-professionnels figure désormais dans l’art. R. 212-5 C. consom.).

Contrairement à l’annexe, où la preuve du caractère abusif reposait sur le consommateur et restait incertaine, le décret interdit purement et simplement ce genre de stipulations.

Domaine du texte. La banque n'ayant rempli qu'un rôle d'intermédiaire, seul l'assureur est compétent pour examiner les réclamations relatives à l'application du contrat d'assurance ; n’est donc ni illicite, ni abusive, la clause qui stipule que pour une réclamation qui « concerne spécifiquement le contrat d'assurance, le client peut s’adresser au gestionnaire du contrat d’assurance s’il existe ou à l’assureur ». CA Paris (pôle 5 ch. 6), 9 février 2018 : RG n° 16/03064 ; Cerclab n° 7433 (clause n° 33 ; V. aussi n° 34 pour une clause renvoyant aux conditions générales et aux notices pour les coordonnées de l’assureur, clause non contraire à l’art. R. 212-1-2° C. consom.), confirmant TGI Paris, 8 décembre 2015 : RG n° 14/00309 ; Dnd.

Interprétation. L’art. R. 212-1-2° C. consom., anciennement l’art. R. 132-1-2° C. consom. est un texte qui soulève des difficultés. Imposant une sanction radicale et dépourvu de toute possibilité de modulation (ex. motif légitime), son interprétation extensive pourrait conduire à prohiber systématiquement toute réserve du consentement du professionnel, puisque quasiment systématiquement, l’expression explicitement retardée du consentement du professionnel aura été précédée par une intervention d’un préposé ou d’un mandataire. Les conséquences d’une telle interprétation seraient certainement excessives, compte tenu de la nécessité pratique de certaines réserves de consentement (cf. infra B).

Une conception plus étroite du texte pourrait s’appuyer sur trois éléments.

1/ Tout d’abord, le texte vise les « engagements », ce qui au sens strict peut ne pas concerner l’hypothèse où justement l’engagement n’a pas encore été définitivement pris. Ceci suppose toutefois que cette situation ait été clairement portée à la connaissance du consommateur, toute apparence d’engagement ferme pouvant être sanctionnée par l’art. R. 212-1-2° C. consom. (ancien art. R. 132-1-2° C. consom.).

2/ Ensuite, il faut peut-être considérer que le texte a aussi vocation à s’appliquer lors de l’exécution du contrat, période où il ne rentre plus en conflit avec les offres avec réserve de confirmation. En effet, si l’exécution du contrat soulève une difficulté, les réclamations du consommateur seront prises en compte par un préposé du professionnel : il ne serait pas admissible que les engagements pris à cette occasion puissent ensuite être discrétionnairement remis en cause par le professionnel. Sur une telle approche, les textes donnent des indications contradictoires, si on attache une certaine importante à l’ordre des deux listes : l’annexe évoque ces clauses au point 1.n), donc plutôt dans le cadre de l’exécution, alors que le décret a remonté cette question au début, ce qui pourrait plutôt faire pencher vers une clause concernant la formation (cf. le 1°).

3/ Enfin, une articulation raisonnée des art. R. 212-1-2° C. consom. (ancien art. R. 132-1-2°) et R. 212-2-1° C. consom. (ancien art. R. 132-2-1° C. consom.) pourrait implicitement prendre en compte le fait que la réserve de confirmation doit correspondre à un motif légitime, sans quoi la pratique pourrait relever du refus de vente (ancien art. L. 122-1 C. consom.) et des clauses prohibées par l’art. R. 212-1-2° C. consom., notamment pour des contrats courants où l’état de pollicitation permanente du professionnel est le principe. V. pour une idée proche : Recomm. n° 80-05/C-4° : Cerclab n° 2148 (vente d’objet d’ameublement ; considérant n° 8 : une offre de vente faite à un consommateur, se référant à un bien en exposition ou à un catalogue, et selon les caractéristiques et le prix prévus par l’étiquetage et le tarif en vigueur, engage le vendeur quand bien même l’offre aurait été faite par l’un de ses préposés).

N.B. Il convient de noter que les applications de l’annexe sont restées très limitées, celles concernant le décret restant également pour l’instant peu nombreuses.

Illustrations en cours d’exécution. Est abusive, contraire aux anciens art. R. 132-1-2° et R. 132-2-1° C. consom. [R. 212-1 et 2], la clause d’un contrat d’assurance-crédit stipulant que l’assureur règle au prêteur le solde défini, en cas de mise en invalidité permanente et totale, les conditions à remplir étant d’être reconnu inapte par l’assureur à tout travail et définitivement incapable de se livrer à une activité susceptible de procurer un salaire, gain ou profit, l’appréciation par l’assureur des notions d’invalidité ou d’incapacité n’étant pas liée à la décision de la sécurité sociale, dès lors qu’elle laisse l’assureur apprécier seul l’incapacité de l’emprunteur à se livrer définitivement à une activité pouvant lui procurer des ressources, et que, par le caractère purement potestatif qu’elle implique, elle fait clairement dépendre la prise en charge de la seule volonté de l’assureur. CA Chambéry (2^e ch.), 13 novembre 2014 : RG n° 13/02531 ; Cerclab n° 4912 (assurance-crédit d’un prêt personnel ; la détermination de l’inaptitude et de l’incapacité ne peuvent, de manière fort légitime, qu’être appréciées par un médecin), sur appel de TI Thonon Les Bains, 26 avril 2013 : RG n° 11/12/26 ; Dnd. § N.B. Le lien avec l’ancien art. R. 132-1-2° [R. 212-1-2°] C. consom. semble assez ténu, d’autant que, s’agissant d’une assurance-crédit, c’est bien l’assureur qui donne directement son consentement, la référence à un préposé ou un mandataire pouvant sembler hors de propos. En revanche, la disposition aurait pu être critiquée en ce qu’elle réservait à l’assureur l’appréciation de l’exigibilité de son obligation (art. R. 212-1-4° C. consom., V. Cerclab n° 6073).

Pour une décision retenant également une interprétation extensive du texte : TGI Paris (1/4 soc.), 31 janvier 2012 : RG n° 09/08186 ; site CCA ; Cerclab n° 4163 (transport aérien ; est abusive, contraire à l’ancien art. R. 132-1-2^° [212-1-2°] C. consom., la clause qui permet au professionnel de faire prévaloir les conditions générales sur les conditions particulières ayant pu être convenues, dès lors qu’elle permet de restreindre l’obligation pour le professionnel de respecter les engagements pris par ses préposés ou ses mandataires et qu’elle est de nature à tromper le consommateur sur l’étendue de ses droits).

B. CONCLUSION SOUS RÉSERVE DE CONFIRMATION DU PROFESSIONNEL

1. PRINCIPES

Présentation. Les professionnels réservent parfois leur consentement, en plaçant le consommateur en position d’auteur d’une offre qu’ils se réservent d’accepter.

* Interdiction des refus de vente. Première contrainte pesant sur cette procédure, une réponse négative du professionnel doit être fondée sur un motif légitime, sous peine de tomber sous le coup du refus de vente prohibé par l’art. L. 121-11 C. consom. (ancien art. L. 122-1 C. consom.). Or, lorsque le professionnel est a priori en position d’offrant, un éventuel refus nécessite une manisfestion spécifique qui sera motivée, spontanément ou à la demande du consommateur, ce qui facilite un contrôle judiciaire. En revanche, l’absence de motif légitime sera difficilement contrôlable s’il se dissimule derrière un refus de l’offre du consommateur. Ceci justifie donc que ces clauses soient encadrées.

Pour une illustration : TGI Grenoble (6^e ch.), 31 janvier 2002 : RG n° 2000/01747 ; jugt n° 25 ; Cerclab n° 4374 ; Lexbase (vente de voiture ; le fait que le professionnel puisse « ne pas accepter une commande s'il ne peut garantir la livraison du véhicule avec ces caractéristiques » parait une précaution normale et une information légitime du client et non une quelconque atteinte à l'équilibre du contrat).

* Indices du caractère abusif. Les décisions et recommandations recensées permettent de mettre en lumière un certain nombre d’indices permettant de fonder le caractère abusif de ces stipulations.

1/ Tout d’abord, la clause doit se fonder sur une contrainte légitime, liée à la nature de la relation.

2/ Ensuite, l’absence de conclusion immédiate doit être connue du consommateur.

3/ Il est également impératif que la réponse soit donnée dans un délai bref et connu du consommateur, puisque les effets du contrat espéré ne sont pas encore acquis, ce qui peut notamment éviter que le consommateur n’engage des frais inutiles.

4/ Le traitement de la période intermédiaire peut également être pris en compte. Notamment, aucune somme ne doit être exigée du consommateur, une telle perception étant doublement discutable, d’une part parce qu’elle est exigée avant la conclusion du contrat, d’autre part parce qu’elle risque d’induire chez le consommateur une croyance erronée dans l’engagement immédiat du professionnel (cf. supra 2).

5/ Enfin, les suites de la réponse méritent d’être examinées, notamment lorsque l’acceptation du professionnel n’est pas pure et simple. Une acceptation impliquant des modifications (refus d’option, modification de certaines caractéristiques) ne peut engager le consommateur. Il semble difficile de donner une réponse unique pour toutes les situations. Dans certains cas, la réponse du professionnel pourrait constituer une contre-proposition que le consommateur est libre de refuser. Dans d’autres, le refus non justifié d’une option pourrait au contraire être considéré comme abusif et le caractère abusif de la clause réservant le consentement pourrait conduire à considérer efficaces et valides les choix initiaux du consommateur.

* Rôle des textes sur les clauses abusives. Les dispositions précitées propres aux clauses abusives ne concernent les offres avec réserve de confirmation que de façon périphérique.

L’ancien art. R. 132-1-2° C. consom., devenu l’art. L. 212-1-2° C. consom., inspiré du point 1.n) de l’ancienne annexe, ne prohibe que les clauses par lesquelles le professionnel tente de revenir sur des « engagements », or ce type de clauses consiste justement à éviter que le professionnel ne prenne immédiatement des engagements. En revanche, le texte peut redevenir applicable si le contrat n’a pas fait clairement apparaître l’absence de conclusion définitive du contrat (V. point 2/ supra).

Par ailleurs, l’ancien art. R. 132-2-1° C. consom., devenu l’art. L. 212-2-1° C. consom. (sous réserve de l’extension aux non-professionnels qui figure désormais à l’art. R. 212-5 C. consom.), inspiré du point 1.c) de l’annexe, présume simplement abusive les clauses ayant pour objet ou pour effet de « prévoir un engagement ferme du non-professionnel ou du consommateur, alors que l’exécution des prestations du professionnel est assujettie à une condition dont la réalisation dépend de sa seule volonté ». Le texte littéral ne vise que « l’exécution des prestations du professionnel », ce qui, au sens étroit suppose que le contrat ait été formé et ces prestations acceptées. Néanmoins, le refus de l’offre du consommateur produit un effet qui s’en rapproche. En tout état de cause, la présomption de caractère abusif découlant du texte est susceptible d’être contredite par une preuve contraire, dont le contenu peut s’inspirer des points 1 à 5 précédemment exposés.

Position de la Commission des clauses abusives. La Commission des clauses abusives a rapidement adopté une position générale hostile à ces clauses : la Commission recommande l’élimination de toute clause qui a pour objet ou pour effet de prévoir lors de la signature du contrat un engagement immédiat et définitif du non-professionnel ou consommateur et un engagement éventuel du professionnel. Recomm. n° 80-03 : Bosp 8 août 1980 ; Cerclab n° 2146 (recommandation « concernant une clause relative à la formation du contrat »). § Dans le même sens, avec une formule identique, pour la recommandation de synthèse : Recomm. n° 91-02/4° : Cerclab n° 2160.

Cette solution a été reprise dans différentes recommandations spéciales : Recomm. n° 80-05/C-4° : Cerclab n° 2148 (vente d’objet d’ameublement ; considérant n° 8 : une offre de vente faite à un consommateur, se référant à un bien en exposition ou à un catalogue, et selon les caractéristiques et le prix prévus par l’étiquetage et le tarif en vigueur, engage le vendeur quand bien même l’offre aurait été faite par l’un de ses préposés) - Recomm. n° 81-02/1 : Cerclab n° 2173 (contrat de construction de maison individuelle ; considérant n° 2 ; clauses contraires à l’équilibre des obligations en ce qu’elles ont pour effet d’engager unilatéralement le consommateur et de lui faire verser des sommes, alors que le professionnel, lui, n’est pas encore engagé et déjà été dénoncées dans la recommandation n° 80-03) - Recomm. n° 82-03 : Cerclab n° 2152 (installation de cuisine ; considérant n° 10 renvoyant implicitement aux recommandations n° 80-03 et n° 80-05) - Recomm. n° 94-05/1°-B : Cerclab n° 2210 (vente de voitures d’occasion et contrats de garantie ; clause déjà déclarée abusive dans les recommandations n° 81-01 et n° 91-02) - Recomm. 95-01/1° : Cerclab n° 2163 (abonnement autoroutier ; clauses permettant de réserver à la société concessionnaire la faculté de ne pas donner suite à la souscription d’un abonnement, lorsque cette faculté n’est soumise à aucun motif légitime et adapté à la nature du contrat) - Recomm. n° 96-02/1° : Cerclab n° 2165 (location de véhicules ; considérant n° 4 ; clause conditionnant l’accord définitif à la signature du responsable de la société bailleresse ne respectant pas l’équilibre contractuel, le consommateur étant immédiatement engagé, alors que le professionnel ne l’est pas) - Recomm. n° 99-02/5 : Cerclab n° 2193 (téléphones portables ; clause stipulant par exemple que « la validation définitive de l’abonnement est signalée par l’envoi d’une confirmation du contrat » ; N.B. la Commission estime que cette clause qui joue après acceptation par le consommateur de l’offre de services faite par le professionnel, concerne donc un contrat formé, analyse juridique qui n’est pas à l’abri de la critique si la clause est analysée comme un renversement de l’offre, le consommateur faisant une offre devant être acceptée par le professionnel) - Recomm. n° 02-02/C-9 : Cerclab n° 2198 (abonnement cinéma ; clause abusive prévoyant, lorsque le contrat est souscrit par voie postale, un engagement du consommateur avant celui du professionnel) - Recomm. n° 04-01/1° : Cerclab n° 2167 (traitement contre les insectes xylophages) - Recomm. n° 17-01/II-8° : Cerclab n° 7455 (assurance complémentaire santé ; clauses présumées abusives, en application de l’art. R. 212-2-1° C. consom., dès lors qu’elles stipulent que l’adhésion est soumise à « l’acceptation préalable du professionnel » qui sera matérialisée par l’émission d’un certificat d’adhésion et que les garanties prennent effet à la date indiquée sur ce certificat, qui permettent au professionnel de choisir la date d’effet du contrat, alors même que celle-ci peut être déterminante pour le consommateur en vue de connaître la date de prise en charge de ses frais de santé).

V. aussi pour une réserve de confirmation portant non sur le principe du contrat, mais sur une des options choisies par le consommateur : la Commission des clauses abusives recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet d’autoriser le professionnel à ne pas fournir une prestation optionnelle choisie lors de la souscription par un consommateur. Recomm. n° 99-02/6 : Cerclab n° 2193 (téléphones portables ; exemple de clause : « le fait de cocher les options choisies sur le formulaire de souscription ne constitue pas un droit à celles-ci » ; clause prétendument justifiée pour les options à risque, sans être limitée à ces hypothèses).

V. encore pour une période d’essai : la Commission des clauses abusives recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet de reconnaître au professionnel la faculté de résilier le contrat pendant une « période d’essai » suivant sa signature, sans que cette même faculté soit explicitement reconnue au consommateur, ou de donner à cette période une durée indéterminée ou excessive. Recomm. n° 85-03/B-5° : Cerclab n° 2155 (hébergement de personnes âgées).

Rappr. pour des clauses indirectes : caractère abusif des clauses permettant au professionnel de refuser toute adhésion qui lui paraîtrait contraire à ses intérêts. Recomm. n° 2002-01/B-8 : Cerclab n° 2197 (vente de listes ; considérant n° 8-B ; clause abusive en ce qu’elle accorde au professionnel un pouvoir discrétionnaire de refuser ses services, confinant ainsi au refus de prestations, en dissuadant le consommateur de se plaindre).

La Commission des clauses abusives a cependant parfois admis une validité de la clause à condition de respecter certaines conditions. Elle a ainsi estimé dans les contrats de vente d’objets d’ameublement que, notamment dans le cas d’une commande d’un bien non conforme aux normes de référence, il ne serait pas abusif de subordonner la conclusion du contrat à la confirmation préalable du commettant de la personne qui a enregistré ladite commande, mais la Commission soumet la validité d’une telle clause à la double condition que le consommateur soit clairement informé de ce délai de confirmation et que ce même délai lui soit accordé pour se rétracter. Recomm. n° 80-05/C-4° : Cerclab n° 2148 (vente d’objet d’ameublement ; exception décrite dans le considérant n° 8).

Juges du fond. Les juges du fond ont adopté des positions diverses sur la question. Si certaines des décisions recensées condamnent ces clauses dans leur principe même, d’autres semblent plutôt admettre une validité sous contrôle (les conditions posées sont décrites ci-dessous 2).

* Pour des décisions déclarant ces clauses abusives : CA Toulouse (2^e ch.), 6 décembre 1995 : RG n° 4197/93 ; arrêt n° 664 ; Cerclab n° 843 ; Juris-Data n° 1995-052910 ; D. 1996. IR. 87 ; RJDA 1996/6, n° 840 (vente de cuisine intégrée ; présente un caractère abusif la clause de confirmation de commande insérée dans un contrat de vente de cuisine intégrée dès lors que le vendeur est en état de pollicitation permanente) - CA Montpellier (2^e ch. A), 17 février 2004 : RG n° 02/05727 ; arrêt n° 924 ; Juris-Data n° 2004-237375 (vente de mobilier de jardin et d’un barbecue dans une foire ; est abusive et potestative la stipulation « sauf approbation de la maison ») - TGI Épinal (2^e sect. civ.), 2 décembre 2004 : RG n° 03/02078 ; jugt n° 439/04 ; Cerclab n° 363 (contrat de réfection de toiture ; la clause prévoyant que la commande n’est définitivement conclue qu’après acceptation de sa part est abusive, dès lors qu’elle prévoit un engagement définitif du consommateur alors que le professionnel, pourtant à l’initiative de l’offre, garde le pouvoir exorbitant de revenir sur cette offre, qu’elle est contraire à l’ancien art. 1134 [1103 nouveau] C. civ. qui rappelle que le contrat doit être exécuté de bonne foi et que de surcroît elle apporte l’insécurité dans un domaine où la sécurité contractuelle s’impose), confirmé par CA Nancy (1^re ch. civ.), 1^er octobre 2007 : RG n° 05/00450 ; arrêt n° 2124/07 ; Juris-Data n° 2007-350311 ; Cerclab n° 1484 (arrêt adoptant plutôt une validité sous contrôle ; V. ci-dessous). § V. aussi pour une condition potestative : CA Agen (1^re ch.), 21 janvier 2004 : RG n° 02/00761 ; arrêt n° 100/04 ; Cerclab n° 1310 (commande d’une cabine de sauna ; clause prévoyant que « la commande sera parfaite et définitive huit jours après la signature du présent bon de commande et après acceptation et confirmation écrite du [vendeur] » ; nullité du contrat, qui se trouvait soumis à une condition, jamais remplie, purement potestative portant sur le consentement même de l’une des parties - qui est à la fois créancière du prix mais aussi celle qui s’oblige à livrer et à transférer la propriété de la marchandise commandée - qui pouvait s’en désengager de manière parfaitement arbitraire), cassé par Cass. civ. 1^re, 5 juillet 2006 : pourvoi n° 04-13388 ; Cerclab n° 2799 (non-respect du contradictoire pour ce moyen relevé d’office), et sur renvoi CA Agen (1^re ch.), 4 juin 2008 : RG n° 06/01470 ; arrêt n° 559/08 ; Cerclab n° 1254 (condition non potestative).

Sur les clauses instituant des périodes d’essai ou d’adaptation dans les contrats d’accueil de personnes âgées, V. Cerclab n° 6418.

* Pour des décisions déclarant ces clauses valables sous condition : TGI Paris (5^e ch. 1^re sect.), 19 septembre 1994 : RG n° 72275/93 ; Cerclab n° 1025 (vente de Ferrari ; clause de confirmation jugée légitime s’agissant d’une commande « sur mesure » supposant de vérifier avec le constructeur qu’elle est réalisable) - TGI Grenoble (6^e ch. civ.), 22 mai 1997 : RG n° 95/04537 ; jugt n° 242 ; Cerclab n° 3155 ; RJDA 1997/12, n° 1553 (locations saisonnières ; la faculté laissée au professionnel crée en elle-même un déséquilibre, mais les conditions de la confirmation écartent en l’espèce le caractère abusif, le système mis en place étant conforme à la recommandation) - TGI Bobigny (7^e ch. sect. 2), 21 mars 2006 : RG n° 04/04295 ; Cerclab n° 3067 (vente de voyages ; confirmation tardive, perception immédiate, date du remboursement imprécise) - CA Nancy (1^re ch. civ.), 1^er octobre 2007 : RG n° 05/00450 ; arrêt n° 2124/07 ; Juris-Data n° 2007-350311 ; Cerclab n° 1484 (contrat de réfection de toiture ; la cour « fait sienne la motivation » de la recommandation n° 80-03 en retenant qu’un contrat est valablement conclu et engage les deux parties lorsqu’elles ont donné leur accord, et que le professionnel ne peut s’octroyer un délai de réflexion que si, en contrepartie, est laissé au consommateur le même délai pendant lequel il pourra se rétracter ; arrêt visant aussi l’annexe 1.c, mais fondant sa décision sur l’ancien art. L. 132-1 [ 212-1] C. consom. en critiquant explicitement la référence à l’ancien art. 1134 [1103 nouveau] C. civ. du jugement), confirmant TGI Épinal (2^e sect. civ.), 2 décembre 2004 : RG n° 03/02078 ; jugt n° 439/04 ; Cerclab n° 363 (jugement écartant plutôt la validité de la clause ; V. résumé supra) - CA Versailles (12^e ch. sect. 1), 10 septembre 2009 : RG n° 08/07746 ; Cerclab n° 2553 (vente de voiture ; stipulant « la commande n’est définitive qu’après réception par l’acheteur d’un avis de confirmation provenant de l’importateur et dénoncé par lettre recommandée avec accusé de réception » ; la clause précitée qui a été mentionnée dans l’intérêt de l’acheteur qui ne reste pas tenu par un contrat qui ne lui procure pas l’objet dans un délai raisonnable n’est pas abusive), sur appel de T. com. Nanterre (4^e ch.), 19 septembre 2008 : RG n° 2007F433 ; Dnd - CA Rouen (ch. civ. et com.), 12 janvier 2012 : RG n° 11/01104 ; Cerclab n° 3565 (contrat de crédit ; n’est ni abusive, ni léonine, ni potestative, la clause d’une offre précisant que sa validité est subordonnée à la sincérité et l’exactitude des déclarations faites par les emprunteurs, appréciation qui ne peut être fondée que sur des éléments objectifs illustrant la situation des emprunteurs et les caractéristiques de leur état d’endettement et de leur solvabilité ; arrêt suggérant a contrario que si l’appréciation était discrétionnaire, elle offrirait ainsi un avantage disproportionné créant un déséquilibre dans l’étendue des obligations respectives des parties au détriment du consommateur) - CA Grenoble (1^re ch. civ.), 24 février 2014 : RG n° 09/04276 ; Cerclab n° 4707 (maison de retraite ; absence de caractère abusif dans son principe de la clause instituant une période d’adaptation, mais en raison du caractère discrétionnaire de la décision laissée à l’établissement), sur appel de TGI Grenoble, 28 septembre 2009 : RG n° 08/05529 ; Dnd - CA Chambéry (2^e ch.), 13 novembre 2014 : RG n° 13/02531 ; Cerclab n° 4912 (assurance-crédit d’un prêt personnel ; est abusive, contraire aux anciens art. R. 132-1-2° [R. 212-1-2° C. consom.] et R. 132-2-1° C. consom. [L. 212-2-1° C. consom.], la clause d’un contrat d’assurance-crédit, dès lors qu’elle laisse l’assureur apprécier seul l’incapacité de l’emprunteur à se livrer définitivement à une activité pouvant lui procurer des ressources, et que, par le caractère purement potestatif qu’elle implique, elle fait clairement dépendre la prise en charge de la seule volonté de l’assureur), sur appel de TI Thonon Les Bains, 26 avril 2013 : RG n° 11/12/26 ; Dnd.

* Pour des décisions déclarant ces clauses valables : TGI Grenoble (6^e ch.), 18 janvier 2001 : RG n° 1999/05929 ; jugt n° 16 ; site CCA ; Cerclab n° 3163 (vente de voiture ; selon l’analyse juridique du tribunal, les engagements sont souscrits par chaque partie au moment de la signature mais, pour celui qui signe en premier, sous la condition suspensive de la signature de l'autre partie au contrat ; n’est pas abusive la clause qui stipule que « toute commande, pour être valable, doit être acceptée par écrit, et être revêtue du cachet et de la signature du vendeur » et que « les commandes engagent leurs signataires », dès lors que, si les signatures ne peuvent être simultanées, il peut être utile de rappeler au consommateur que sa seule signature ne suffit pas à établir le contrat, quand bien même la remise du contrat-type pourrait paraître constituer une offre du vendeur) - CA Versailles (12^e ch. sect. 1), 10 septembre 2009 : RG n° 08/07746 ; Cerclab n° 2553 (absence de caractère abusif de la clause stipulant que « la commande n'est définitive qu'après réception par l'acheteur d'un avis de confirmation provenant de l'importateur et dénoncé par lettre recommandée avec accusé de réception », dès lors que cette clause a été mentionnée dans l'intérêt de l'acheteur qui ne reste pas tenu par un contrat qui ne lui procure pas l'objet dans un délai raisonnable), sur appel de T. com. Nanterre (4^e ch.), 19 septembre 2008 : RG n° 2007F433 ; Dnd - CA Paris (pôle 4, ch. 9), 30 octobre 2014 : RG n° 13/11814 ; Cerclab n° 4939 ; Juris-Data n° 2014-027022 (la clause offrant au prêteur une faculté d’agrément, qui est expressément autorisée par l’ancien art. L. 311-16 C. consom., ne crée aucun déséquilibre entre les parties, puisque l’emprunteur peut lui aussi renoncer à son engagement contractuel en usant de sa faculté de rétractation), sur appel de TI Montreuil-sous-Bois, 29 avril 2013 : RG n° 11-13-000237 ; Dnd.

2. CONDITIONS DE VALIDITÉ DES CLAUSES

Connaissance de la clause. Comme toute stipulation opposée au consommateur, la réserve de confirmation doit être connue du consommateur. Cela suppose au minimum qu’elle figure dans des conditions générales acceptées (V. Cerclab n° 6085) et, compte tenu de son importante, il pourrait même être exigé qu’elle soit mise particulièrement en valeur (V. Cerclab n° 6088).

Pour une illustration de clause écartée en raison de la présentation des documents contractuels : TI Marseille, 18 novembre 1996 : RG n° 3463/95 ; Cerclab n° 84 (vente de voiture ; bon de commande renvoyant « aux conditions générales de vente et de garantie exposées ci-contre, que le client déclare avoir acceptées », alors que seules les conditions de garantie étaient effectivement explicitées au verso du duplicata du bon de commande, qu’au surplus le vendeur avait conservé, et que les conditions générales de vente figuraient au verso du reçu de l’acompte sur la commande, une des clauses précisant que le récépissé remis à l’acheteur lors de la signature du bon de commande n’avait pour effet d’exprimer que le seul accord de l’acheteur, la confirmation par le vendeur s’effectuant dans les quatre jours ouvrables suivant la signature du bon de commande par l’envoi en lettre simple à l’acheteur de l’exemplaire du bon de commande lui revenant ; un tel agencement des documents contractuels, dont le professionnel ne pouvait ignorer qu’il avait été stigmatisé par la recommandation n° 85-02, ne permettait pas au contractant non-professionnel de s’assurer de l’étendue de ses obligations réciproques et d’ainsi donner son consentement en toute connaissance de cause ; faute entraînant des dommages et intérêts).

Existence d’un motif légitime. Pour les raisons précédemment évoquées, notamment l’état de pollicitation permanente du professionnel et l’interdiction du refus de vente, l’offre avec réserve de confirmation ne peut être d’application générale et suppose l’existence d’une contrainte légitime pesant sur le professionnel (faisabilité du contrat, précision de son objet incertain, vérifications d’informations sur le consommateur).

V. pour la Commission des clauses abusives : Recomm. n° 85-03/B-2° : Cerclab n° 2155 (hébergement de personnes âgées ; recommandation de l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet d’accorder au professionnel le droit de refuser sans motif légitime, de contracter avec un consommateur ou de soumettre la conclusion du contrat à des critères qu’il se réserve d’apprécier unilatéralement ; considérant n° 13 ; exemples de motifs légitimes : aptitude de la personne à la vie en collectivité, autonomie, nécessité de certains soins médicaux, plafond de ressources pour certains établissements ; considérant n° 14 ; motifs contestables : « gens de bonne vie et mœurs » ou « honorablement connus » ou encore « n’ayant fait l’objet d’aucune condamnation pénale » ; clauses tendant à légitimer un refus de prestations de services et pouvant favoriser dans certains cas des attitudes ségrégationnistes) - Recomm. n° 94-05/2°-B : Cerclab n° 2210 (contrats séparés de garantie de véhicule d’occasion ; recommandation de l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet de permettre au prestataire de refuser l’adhésion par le jeu d’une clause d’agrément ; N.B. le considérant décrit une situation différente : la clause prévoyant que le garant se réserve le droit de refuser l’adhésion pendant un certain délai aboutit, dès lors que l’octroi de la garantie n’est pas une condition suspensive de la vente, à tromper le consommateur, puisqu’un sinistre intervenant pendant ce délai, période d’essai souvent critique, ne sera pas pris en charge) - Recomm. 95-01/1° : Cerclab n° 2163 (abonnement autoroutier ; clauses permettant de réserver à la société concessionnaire la faculté de ne pas donner suite à la souscription d’un abonnement, lorsque cette faculté n’est soumise à aucun motif légitime et adapté à la nature du contrat).

Illustrations de motifs légitimes. * Prestations supposant le contrôle du consommateur. De nombreux professionnels sont tenus d’effectuer un certain contrôle de la personne du consommateur (ex. assureur pour l’état de santé de l’assuré, banquier pour la capacité de remboursement, etc.). Dans ce genre d’hypothèses, si le contrôle préalable n’est pas critiquable, c’est l’engagement ferme du consommateur qui peut parfois se discuter. Pour un exemple : la Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées les clauses ayant pour objet ou pour effet de donner un caractère définitif aux contrats de formation avant l’issue de la phase d’évaluation préalable. Recomm. 05-03/1° : Cerclab n° 2201 (auto-école).

La clause offrant au prêteur une faculté d’agrément, qui est expressément autorisée par l’ancien art. L. 311-16 C. consom., ne crée aucun déséquilibre entre les parties, puisque l’emprunteur peut lui aussi renoncer à son engagement contractuel en usant de sa faculté de rétractation. CA Paris (pôle 4, ch. 9), 30 octobre 2014 : RG n° 13/11814 ; Cerclab n° 4939 ; Juris-Data n° 2014-027022 (clause visée : « votre contrat devient définitif sept jours après votre acceptation si [l’établissement de crédit] vous a fait connaître sa décision de vous accorder le prêt »), sur appel de TI Montreuil-sous-Bois, 29 avril 2013 : RG n° 11-13-000237 ; Dnd. § V. aussi : CA Rouen (ch. civ. et com.), 12 janvier 2012 : RG n° 11/01104 ; Cerclab n° 3565 (n’est ni abusive, ni léonine, ni potestative, la clause d’une offre précisant que sa validité est subordonnée « à la sincérité et l’exactitude des déclarations faites par les emprunteurs, co-emprunteurs et cautions aux termes de la demande de prêt tant sur les éléments d’état civil que sur les revenus et charges et au maintien, jusqu’à la signature de l’acte constatant la mise à disposition des fonds de tous les éléments d’appréciation qu’ils résultent ou non de ces déclarations et sur lesquels la présente offre est fondée. » ; même si les éléments d’appréciation ne sont pas énumérés, s’agissant de l’octroi d’un crédit, ceux-ci ne peuvent qu’être des éléments objectifs illustrant la situation des emprunteurs et caractéristiques de leur état d’endettement et de leur solvabilité ; la clause ne confère donc aucun pouvoir discrétionnaire à la banque de donner ou pas suite à son offre, puisqu’elle n’a d’autre d’objet que de subordonner la validité de l’offre de prêt à la solvabilité justifiée des emprunteurs ; arrêt suggérant a contrario que si l’appréciation était discrétionnaire, elle offrirait ainsi un avantage disproportionné créant un déséquilibre dans l’étendue des obligations respectives des parties au détriment du consommateur), confirmant TGI Évreux, 28 janvier 2011 : Dnd

Dans le même sens pour un contrat d’assurance : un assuré, arguant du fait que les questionnaires de santé qui lui ont été soumis et qu’il a signés revêtent le caractère de clauses abusives, notamment parce qu’ils prévoient un engagement ferme et définitif de l’assuré alors que l’exécution des prestations dépend de la seule volonté de l’assureur, ne saurait valablement se prévaloir de la création d’un déséquilibre significatif à ce stade de la formation du contrat et dans le cadre d’un simple échange d’informations que la loi exige, puisque cette analyse méconnaît les dispositions de l’art. L. 113-2 C. assur. relatif aux obligations de l’assuré, au stade précontractuel. CA Paris (pôle 2 ch. 5), 8 juin 2010 : RG n° 08/18349 ; Cerclab n° 2984 (à travers les déclarations que la loi lui impose de fournir sincèrement, l’assuré précise les contours du risque contre lequel il demande à être assuré ; l’assureur se borne à y répondre en faisant une proposition d’assurance moyennant le paiement d’une prime en adéquation avec le risque qu’il lui est demandé d’assurer), sur appel de TGI Évry, 27 juin 2008 : RG n° 07/03781 ; Dnd. § V. aussi : CA Nîmes (1^re ch. civ. B), 5 juin 2014 : RG n° 13/01432 ; Cerclab n° 4823 ; Juris-Data n° 2014-018810 (assurance-crédit adossée à un prêt immobilier ; la clause d’un contrat d’assurance-crédit qui permet seulement à l’assureur, avant de donner son acceptation, d’apprécier les risques qu’il prend en charge et de couvrir ou non certains des risques proposés, notamment au regard de l’état de santé de l’assuré potentiel et de ses antécédents médicaux, n’est pas potestative puisqu’elle ne fait pas dépendre l’exécution du contrat d’un événement au pouvoir de l’assureur, dès lors que précisément, le contrat d’assurance n’existe pas tant que l’assureur n’a pas notifié son acceptation et les conditions de sa garantie d’incapacité temporaire totale ; clause au surplus non abusive), sur appel de TGI Nîmes, 8 février 2013 : RG n° 09/06140 ; Dnd. § Comp. pour une appréciation jugée discrétionnaire de l’état de l’assuré déclenchant la prise en charge : CA Chambéry (2^e ch.), 13 novembre 2014 : RG n° 13/02531 ; Cerclab n° 4912 (assurance-crédit d’un prêt personnel ; est abusive, contraire aux anciens art. R. 132-1-2° [R. 212-1-2°] C. consom. et R. 132-2-1° [R. 212-2-1°] C. consom., la clause d’un contrat d’assurance-crédit laissant à l’assureur la possibilité d’apprécier seul l’incapacité de l’emprunteur à se livrer définitivement à une activité pouvant lui procurer des ressources, et qui, par le caractère purement potestatif qu’elle implique, fait clairement dépendre la prise en charge de la seule volonté de l’assureur), sur appel de TI Thonon Les Bains, 26 avril 2013 : RG n° 11/12/26 ; Dnd.

* Indisponibilité du produit ou du service. L’état de sollicitation permanente peut dans certains cas amener à la conclusion d’un contrat pour un bien ou un service qui n’est plus disponible. Il s’agit là d’une réserve objective classique affectant l’offre de contracter. S’il est compréhensible que l’information sur la disponibilité est parfois incertaine, l’évolution technique permet désormais de réduire au minimum ce genre de risques, chaque commande enregistrée, notamment sur Internet, devant s’accompagner d’une mise à jour du stock. Exigible du professionnel directement concerné, ce suivi peut être plus difficile lorsque le contrat fait appel à des fournisseurs ou prestataires extérieurs.

V. pour la Commission des clauses abusives : la Commission recommande l’élimination, dans les contrats de commerce électronique, des clauses ayant pour objet ou pour effet de dispenser le professionnel de son obligation de livraison d’un bien proposé publiquement à la vente, en raison de son indisponibilité, lorsqu’il est par ailleurs prévu que le vendeur ne pourra en aucun cas voir sa responsabilité engagée de ce chef. Recomm. n° 07-02/2 : Cerclab n° 2204 (contrats de vente mobilière conclus sur Internet et de commerce électronique ; la clause qui subordonne la validité de la vente à la disponibilité du produit commandé n’est pas, en soi, abusive, mais elle l’est dès lors qu’elle est combinée avec une clause exonérant, dans tous les cas, le professionnel de sa responsabilité). § Dans le même sens : n’est pas illicite ou abusive la clause mentionnant que les offres de produits sont valables dans la limite des stocks disponibles, dès lors que dans les ventes à distance, il est acquis qu'il existe des délais nécessaires à l'enregistrement d'une commande et d'un paiement, et que pendant ce délai, en cas de fin de stock, un produit peut devenir indisponible, l’ancien art. L. 121-20-3 C. consom., imposant alors au fournisseur d'en informer le consommateur qui doit être remboursé sans délai et au plus tard dans les 30 jours du paiement des sommes qu'il a versées. TGI Bordeaux (1^re ch. civ.), 11 mars 2008 : RG n° 06/03703 ; Cerclab n° 2746 ; Lamyline.

Comp. la clause stipulant que le voyagiste n’honore les commandes que dans la limite des places disponibles est illicite, en ce qu’elle l’exonère de son obligation de ne proposer que des prestations disponibles en application des dispositions de l’art. L. 211-9 C. tourism., et abusive, en ce qu’elle crée un déséquilibre significatif au détriment du consommateur engagé de façon irrévocable, mais qui doit attendre un ou deux jours pour voir confirmer ou infirmer sa réservation, alors que le site s’adresse par vocation à une clientèle réservant à une date rapprochée du départ, outre le fait que le contrat ne mentionne aucune sanction en cas de non-respect du délai contractuel de réponse. TGI Bobigny (7^e ch. sect. 2), 21 mars 2006 : RG n° 04/04295 ; Cerclab n° 3067 (le fait que le système informatique ne permette pas de connaître en temps réel le nombre de places disponibles n’est pas une justification suffisante, le voyagiste devant modifier son programme pour résoudre cette lacune).

Les décisions et recommandations montrent que dans certains cas, l’équilibre est délicat à trouver. V. pour les locations saisonnières, admettant l’existence de contraintes : n’est pas abusive la clause prévoyant que le contrat est définitif au moment de la réception du chèque de réservation dans la limite de disponibilité des locaux et que la somme engagée par le consommateur lui est immédiatement renvoyée lorsque le local choisi n’est plus disponible. TGI Grenoble (6^e ch. civ.), 22 mai 1997 : RG n° 95/04537 ; jugt n° 242 ; Cerclab n° 3155 ; RJDA 1997/12, n° 1553 (arg. : l’activité économique dans ce type particulier d’activité nécessite une indispensable souplesse dans la gestion de l’offre et de la demande ; N.B. : jugement affirmant que la faculté laissée au professionnel crée en elle-même un déséquilibre, mais que les conditions de la confirmation en l’espèce écartent le caractère abusif, le système mis en place étant conforme à la recommandation). § V. aussi pour la Commission : après avoir constaté dans ses motifs que des clauses de contrats de locations saisonnières soumettent la conclusion du contrat à la confirmation par le professionnel, après l’acceptation par le consommateur et le versement d’une somme par celui-ci, la Commission estime que cette situation peut se justifier par le fait que le professionnel peut recevoir de nombreuses réponses à une unique annonce ; en contrepartie, elle recommande donc que les documents contractuels précisent le mécanisme de la formation du contrat (2°-a) ainsi que les conditions et les délais dans lesquels le professionnel est tenu de confirmer son accord, de remettre le texte du contrat définitif au consommateur et de rembourser les sommes versées par celui-ci lors de la conclusion du pré-contrat. Recomm. 94-04/A-2°-a et b : Cerclab n° 2162. § Comp. : est abusive la clause prévoyant que « le mandataire accepte cette réservation mais dispose d’un délai de huit jours francs à compter de ce jour pour signifier au candidat locataire, après étude de son dossier, le rejet de son dossier, sans qu’il lui soit besoin de justifier sa décision » ; s’il entre sans aucun doute dans la mission du mandataire du bailleur de procéder à des vérifications, en particulier sur la capacité financière du candidat à exécuter les obligations résultant pour lui du contrat de bail, la clause ici a un caractère abusif en ce qu’elle sanctionne le fait pour le locataire de ne pas donner suite au contrat, alors que la décision de l’agence est soumise à son bon vouloir, sans aucune sanction pécuniaire et sans obligation d’avoir à la motiver. CA Grenoble (2^e ch. civ.), 19 octobre 2004 : RG n° 03/00333 ; arrêt n° 844 ; Cerclab n° 3128 (clause abusive compte tenu des obligations mises à la charge du candidat à la location), infirmant TGI Grenoble (4^e ch. civ.), 2 décembre 2002 : RG 2001/03310 ; jugt n° 223 ; site CCA ; Cerclab n° 3169 (clause permettant au mandataire de s’assurer de la solvabilité réelle de l’intéressé par des vérifications suffisamment sérieuses pour ne pas voir engager sa responsabilité dans les conditions définies par l’art. 1992 C. civ., sans être assujetti, à des contraintes qui alourdiraient démesurément une gestion nécessairement tributaire des aléas du marché locatif ; jugement estimant par ailleurs, et semble-t-il à tort, que le locataire est libre de ne pas donner suite à une réservation passé un délai de quinze jours).

* Exécutabilité de la prestation supposant des vérifications supplémentaires. Pour des décisions admettant la validité de la clause : TGI Paris (5^e ch. 1^re sect.), 19 septembre 1994 : RG n° 72275/93 ; Cerclab n° 1025 (vente de Ferrari ; clause subordonnant la conclusion définitive de la commande à l’acceptation expresse du vendeur ; en présence d’une commande « sur mesure », il est légitime que le vendeur, qui doit éventuellement prendre langue avec le constructeur, se réserve un délai d’acceptation pour vérifier si les exigences particulières du client peuvent être satisfaites), sur appel CA Paris (15^e ch. B), 3 mai 1996 : RG n° 94/26810 ; Cerclab n° 1281 ; Juris-Data n° 1996-021119 ; D. 1996. Somm. 326, obs. Delebecque (clause non discutée).

Comp. lorsque ces vérifications ne sont pas indispensables : CA Toulouse (2^e ch.), 6 décembre 1995 : RG n° 4197/93 ; arrêt n° 664 ; Cerclab n° 843 ; Juris-Data n° 1995-052910 ; D. 1996. IR. 87 ; RJDA 1996/6, n° 840 (vente de cuisine intégrée ; clause abusive, la cour rejetant l’argument tiré de la nécessité de vérifier la faisabilité technique, dès lors que cette commande est nécessairement formalisée après examen des lieux ; N.B. les décisions plus récentes montrent au contraire que de nombreux professionnels tentent d’arracher un engagement ferme avant toute visite, pratique qui est critiquée sous de multiples angles, V. Cerclab n° 6481).

Encadrement du délai de réponse du professionnel. La réponse du professionnel doit intervenir dans un délai court, pour que le consommateur puisse rapidement trouver une solution alternative en cas de refus. L’exigence englobe plusieurs contraintes : un délai doit être explicitement fixé, il doit être connu du consommateur, il doit être d’une durée courte, son non-respect doit être sanctionné, ce qui exclut des clauses écartant toute responsabilité dans l’hypothèse de son non-respect.

* V. pour la Commission des clauses abusives : la Commission recommande la suppression, dans tous les contrats de fourniture de voyages proposés sur Internet, des clauses ayant pour objet de permettre au professionnel d’accepter ou de refuser la commande dans un délai excessif. Recomm. n° 08-01/1 : Cerclab n° 2205 (voyages par internet). § V. aussi pour la connaissance du délai : Recomm. n° 80-05/C-4° : Cerclab n° 2148 (vente d’objet d’ameublement ; considérant n° 8 ; clause de confirmation de commande valable à la double condition que le consommateur soit clairement informé de ce délai de confirmation et que ce même délai lui soit accordé pour se rétracter) - Recomm. 94-04/A-2°-a et b : Cerclab n° 2162 (locations saisonnières ; obligation de préciser les délais dans lesquels le professionnel est tenu de confirmer son accord, de remettre le texte du contrat définitif au consommateur et de rembourser les sommes versées par celui-ci lors de la conclusion du pré-contrat).

* V. pour les juges du fond : TGI Bobigny (7^e ch. sect. 2), 21 mars 2006 : RG n° 04/04295 ; Cerclab n° 3067 (caractère abusif d’une confirmation par l’envoi de la facture et des documents de voyage, alors que le voyagiste a les moyens de confirmer par voie électronique en évitant de laisser le consommateur dans l’incertitude).

Forme de la confirmation. Caractère abusif de la clause relative à la confirmation de la commande en ce qu’elle intervient par l’envoi de la facture et des documents de voyage, alors que le voyagiste a les moyens de confirmer par voie électronique en évitant de laisser le consommateur dans l’incertitude. TGI Bobigny (7^e ch. sect. 2), 21 mars 2006 : RG n° 04/04295 ; Cerclab n° 3067 (jugement constatant le caractère abusif d’une clause rectifiée depuis l’assignation).

3. PÉRIODE D’ATTENTE DE LA RÉPONSE

Absence d’obligation immédiate du consommateur. Le contrat n’étant pas encore conclu, toute exigence du versement immédiate du prix est abusive (V. Cerclab n° 6101). § Pour une illustration : Recomm. n° 81-02/1 : Cerclab n° 2173 (contrat de construction de maison individuelle ; considérant n° 2 ; clauses contraires à l’équilibre des obligations en ce qu’elles ont pour effet d’engager unilatéralement le consommateur et de lui faire verser des sommes, alors que le professionnel, lui, n’est pas encore engagé et déjà été dénoncées dans la recommandation n° 80-03). § V. aussi : est illicite la clause prévoyant que, pour certains types de réservation (voyages sur mesure, locations de vacances, de résidences hôtelières, hôtels et thalasso), la carte bancaire est immédiatement débitée, sauf pour le voyagiste à recontacter le client si le fournisseur l’informait de l’indisponibilité de l’offre ; la clause est également abusive puisque le compte est débité immédiatement sans contrepartie et que le consommateur est engagé de façon irrévocable dès la commande sans que lui soit précisé dans quel délai il sera remboursé, ni que soit prévue de sanction en cas de non-respect du délai. TGI Bobigny (7^e ch. sect. 2), 21 mars 2006 : RG n° 04/04295 ; Cerclab n° 3067.

Information du consommateur. V. pour la Commission des clauses abusives : dans un contrat séparé de garantie d’un véhicule d’occasion, la clause prévoyant que le garant se réserve le droit de refuser l’adhésion pendant un certain délai aboutit, dès lors que l’octroi de la garantie n’est pas une condition suspensive de la vente, à tromper le consommateur, puisqu’un sinistre intervenant pendant ce délai, période d’essai souvent critique, ne sera pas pris en charge. Recomm. n° 94-05/2°-B : Cerclab n° 2210 (contrats séparés de garantie de véhicule d’occasion ; situation décrite dans le considérant correspondant ; la recommandation proprement dite semble concerner un reproche différent en stigmatisant les clauses permettant au prestataire de refuser l’adhésion par le jeu d’une clause d’agrément, qui évoque plutôt l’absence de motif légitime).

4. SUITES DE LA RÉPONSE

Remboursements. Dans l’hypothèse d’une clause valable, en dépit de l’acceptation immédiate d’un paiement, le remboursement doit être rapide. V. évoquant cette exigence : TGI Grenoble (6^e ch. civ.), 22 mai 1997 : RG n° 95/04537 ; jugt n° 242 ; Cerclab n° 3155 ; RJDA 1997/12, n° 1553 (locations saisonnières ; clause non abusive : somme engagée par le consommateur immédiatement renvoyée lorsque le local choisi n’est plus disponible). § V. aussi sous l’angle de l’information : Recomm. 94-04/A-2°-a et b : Cerclab n° 2162 (locations saisonnières ; obligation de préciser les délais dans lesquels le professionnel est tenu de confirmer son accord, de remettre le texte du contrat définitif au consommateur et de rembourser les sommes versées par celui-ci lors de la conclusion du pré-contrat).

Interdiction d’une sanction financière. Rappr. : la Commission des clauses abusives recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet de prévoir que toute somme versée d’avance sera conservée par le professionnel en cas de refus de contracter de sa part. Recomm. n° 02-02/C-33 : Cerclab n° 2198 (abonnement cinéma ; considérant n° 33 précisant le motif du refus de contracter : résiliation pour « fraude » ou pour « défaut de paiement » d’un contrat antérieur ; clause abusive en ce que le professionnel perçoit une rémunération sans contrepartie).

Droit de rétractation. La Commission des clauses abusives a parfois subordonné la validité de la clause à l’octroi au consommateur d’un droit de rétractation. V. par exemple : Recomm. n° 80-05/C-4° : Cerclab n° 2148 (vente d’objet d’ameublement ; considérant n° 8 ; clause de confirmation de commande valable à la double condition que le consommateur soit clairement informé de ce délai de confirmation et que ce même délai lui soit accordé pour se rétracter). § V. aussi pour une période d’essai : la Commission des clauses abusives recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet de reconnaître au professionnel la faculté de résilier le contrat pendant une « période d’essai » suivant sa signature, sans que cette même faculté soit explicitement reconnue au consommateur, ou de donner à cette période une durée indéterminée ou excessive. Recomm. n° 85-03/B-5° : Cerclab n° 2155 (hébergement de personnes âgées).

V. pour les juges du fond : CA Nancy (1^re ch. civ.), 1^er octobre 2007 : RG n° 05/00450 ; arrêt n° 2124/07 ; Juris-Data n° 2007-350311 ; Cerclab n° 1484 (contrat de réfection de toiture ; la cour « fait sienne la motivation » de la recommandation n° 80-03 en retenant qu’un contrat est valablement conclu et engage les deux parties lorsqu’elles ont donné leur accord, et que le professionnel ne peut s’octroyer un délai de réflexion que si, en contrepartie, est laissé au consommateur le même délai pendant lequel il pourra se rétracter ; arrêt visant aussi l’annexe 1.c, mais fondant sa décision sur l’ancien art. L. 132-1 [212-1] C. consom.).

Rappr. aussi : CA Versailles (12^e ch. sect. 1), 10 septembre 2009 : RG n° 08/07746 ; Cerclab n° 2553 (vente de voiture ; stipulant « la commande n’est définitive qu’après réception par l’acheteur d’un avis de confirmation provenant de l’importateur et dénoncé par lettre recommandée avec accusé de réception » ; la clause a pour conséquence, selon le contrat, qu’en l’absence de confirmation, l’acheteur est autorisé à se dégager à tout moment par lettre recommandée adressée à son concessionnaire, droit que l’acheteur n’a pas exercé), sur appel de T. com. Nanterre (4^e ch.), 19 septembre 2008 : RG n° 2007F433 ; Dnd. § La clause offrant au prêteur une faculté d’agrément, qui est expressément autorisée par l’ancien art. L. 311-16 C. consom., ne crée aucun déséquilibre entre les parties, puisque l’emprunteur peut lui aussi renoncer à son engagement contractuel en usant de sa faculté de rétractation. CA Paris (pôle 4, ch. 9), 30 octobre 2014 : RG n° 13/11814 ; Cerclab n° 4939 ; Juris-Data n° 2014-027022 (clause visée : « votre contrat devient définitif sept jours après votre acceptation si [l’établissement de crédit] vous a fait connaître sa décision de vous accorder le prêt »), sur appel de TI Montreuil-sous-Bois, 29 avril 2013 : RG n° 11-13-000237 ; Dnd.

C. CLAUSES D’UN CONTRAT PRÉPARATOIRE A UN CONTRAT SOUMIS AU CONSENTEMENT DU PROFESSIONNEL

Est abusive la clause autorisant le franchiseur, dans le cadre d’un contrat préalable de formation à l’adhésion, non acquise, au réseau du franchiseur, la clause permettant au franchiseur de conserver l'intégralité des sommes versées par dans l'hypothèse où le candidat renoncerait à exécuter le contrat de formation, ce qui est le cas de l'espèce, ou en cas de non réalisation de l'une des conditions suspensives, alors que la première de celle-ci, tenant à l'agrément des locaux, dépend de la seule volonté du franchiseur. CA Grenoble (1^re ch. civ.), 14 novembre 2017 : RG n° 15/01649 ; Cerclab n° 7124 (autres arg. : 1/ la clause autorise le professionnel à conserver les sommes versées par le candidat lorsque celui-ci renonce à conclure le contrat, sans prévoir réciproquement le droit pour le non-professionnel de percevoir une indemnité dans les conditions de l’ancien art. R. 132-2 C. consom. ; 2/ clause d’un montant disproportionné dès lors qu’elle impose le paiement de la totalité des sommes exigibles), sur appel de TGI Valence, 27 janvier 2015 : RG n° 14/04598 ; Dnd.