Principe. Satisfait aux exigences de l’ancien art. L. 442-6-I-2° [L. 442-1-I-2°] C. com. la cour d’appel qui a procédé à une analyse globale et concrète du contrat et apprécié le contexte dans lequel il était conclu ou proposé à la négociation. Cass. com., 3 mars 2015 : pourvoi n° 14-10907 ; arrêt n° 239 ; Cerclab n° 5073. § L’anc. art. L. 442-6-I-2° [L. 442-1-I-2°] C. com., qui vise le déséquilibre dans les droits et obligations des parties, invite à apprécier le contexte dans lequel le contrat est conclu et l'économie du contrat. CA Paris, (pôle 5 ch. 4), 11 septembre 2013 : RG n° 11/17941 ; Cerclab n° 4630, pourvoi rejeté par Cass. com., 3 mars 2015 : pourvoi n° 13-27525 ; arrêt n° 238 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 5103, sur appel de T. com. Lille, 27 octobre 2010 et 7 septembre 2011 : RG n° 2009/05105 ; Cerclab n° 4254. § V. aussi Cerclab n° 6180 et : CA Paris (pôle 5 ch. 4), 19 avril 2017 : RG n° 15/24221 ; Cerclab n° 6821 (les clauses sont appréciées dans leur contexte, au regard de l'économie du contrat et in concreto) - CA Paris (pôle 5 ch. 4), 21 juin 2017 : RG n° 15/18784 ; Cerclab n° 6938 (centrale de réservation d’hôtels par internet ; analyse globale et concrète du contrat et appréciation du contexte dans lequel il est conclu ou proposé à la négociation) - CA Paris (pôle 5 ch. 4), 13 juin 2018 : RG n° 15/14893 ; Cerclab n° 7605 ; Juris-Data n° 2018-010220 (distribution dans le secteur des matériels agricole ; les clauses sont appréciées dans leur contexte, au regard de l'économie du contrat et in concreto), sur appel de T. com. Lille, 26 mai 2015 : RG n° 2013021646 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 5), 22 octobre 2020 : RG n° 18/02255 ; Cerclab n° 8614 (les clauses sont appréciées dans leur contexte, au regard de l'économie de la relation contractuelle), sur appel de T. com. Paris, 14 décembre 2017 : RG n° 2013049901 ; Dnd.

Rappr., en droit de la consommation, l’art. L. 212-1, alinéa 2, C. consom. qui dispose que le déséquilibre significatif « s'apprécie également au regard de celles contenues dans un autre contrat lorsque la conclusion ou l'exécution de ces deux contrats dépendent juridiquement l'une de l'autre ». Les décisions recensées ont largement utilisé cette perspective (V. pour les groupes de contrats, Cerclab n° 6037, pour la clientèle, Cerclab n° 6038, pour les usages, Cerclab n° 6039 et pour la concurrence, Cerclab n° 6040).

A. PRISE EN COMPTE DES CONTRATS CONCLUS ENTRE LES MÊMES PARTIES

Déséquilibre au sein d’un groupe de contrats. Absence de déséquilibre significatif des clauses d'exclusivité et de non concurrence, aussi bien pendant le contrat de collaboration (trois ans) qu’après (cinq ans), dans le cadre d’une opération de cession partielle de fonds de commerce, faisant partie d’une opération de reprise d’une entreprise en difficulté avec création d’une nouvelle société qui ne pouvait réussir qu’après une certaine durée, ce qui nécessitait la garantie que le cédant ne fasse pas concurrence. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 17 avril 2019 : RG n° 17/10292 ; Cerclab n° 8108 (opération complexe associant cession partielle de fonds de commerce, cession de brevets de pistolets à peinture, création de société, contrat de collaboration avec l’ancien dirigeant ; arrêt notant toutefois que les circonstances étaient particulières, le repreneur ayant investi dans la reprise du fonds de commerce et des salariés, et pris des risques à essayer de poursuivre l'activité de l'ancienne société), sur appel de T. com. Auxerre, 3 avril 2017 : RG n° 2016000490 ; Dnd.

Pour un jugement estimant que le rapprochement des contrats de vente et de prestations de services fournies par l’acheteur est justifié, dès lors que les prestations sont relatives à la commercialisation des produits : sont abusives les clauses prévoyant que les achats seront payés aux fournisseurs de 30 à 60 jours après réception de la marchandise, alors que les prestations de services effectuées par l’acheteur pour la commercialisation des produits seront payées dans un délai de 30 jours et en fonction d’un calendrier préétabli, dont la combinaison aboutit à permettre d’exiger le paiement des prestations de services avant même leur exécution et qui crée un déséquilibre de trésorerie au détriment du fournisseur, d’autant que le contrat prévoit une clause de compensation qui s’appliquera alors que les dettes de prestations seront toujours échues avant les dettes de fourniture de marchandises. T. com. Meaux 6 décembre 2011 : RG n° 2009/02295 ; Cerclab n° 4082 ; Contr. conc. consom. 2012/3, comm. n° 62, obs. N. Mathey ; Concurrences 2012/1, p. 130, obs. M. Chagny (contrat de convention « fournisseur marque nationale », semblant s’apparenter à un contrat de référencement), confirmé par CA Paris (pôle 5 ch. 4), 20 novembre 2013 : RG n° 12/04791 ; Cerclab n° 4622 ; Juris-Data n° 2013-026814 (la réglementation des délais de paiement visant indifféremment les prestations de services et la vente des biens, rien n'interdit de comparer les délais les concernant). § N.B. Le lien entre les contrats de vente et de services commerciaux est unanimement consacré par les décisions recensées, sans en justifier particulièrement.

V. écartant en l’espèce l’existence d’un déséquilibre significatif en prenant en compte la succession de contrats de location conclus. CA Paris (pôle 5 ch. 11), 26 juin 2020 : RG n° 17/20725 ; Cerclab n° 8483 (locations financières de photocopieurs pour une société dont l'activité principale est la mise à disposition des internautes d'espaces dédiés à internet), sur appel de T. com. Paris, 27 septembre 2017 : RG n° 2016000078 ; Dnd.

V. en droit de la consommation, Cerclab n° 6037.

B. PRISE EN COMPTE DES CONTRATS CONCLUS AVEC DES TIERS - DISCRIMINATIONS

Différence entre le déséquilibre significatif et le contrôle de la concurrence. La notion de déséquilibre significatif, instaurée par l’anc. art. L. 442-6-1-2° [L. 442-1-I-2°] C. com., ne vise que des relations verticales et ne peut être invoquée pour apprécier une situation de concurrence entre opérateurs situés au même niveau et n’ayant pas de relation commerciale. CEPC (avis), 5 mars 2009 : avis n° 09-04 ; Cerclab n° 4272 (éditeur de logiciel de gestion adapté à des établissements d’enseignement contestant la fourniture gratuite d’un logiciel similaire par un éditeur, accessoirement à sa fourniture de livres). § La disproportion manifeste entre le service et sa rémunération doit être appréciée dans le cadre des contrats de coopération litigieux conclus entre le distributeur et le fournisseur, et non dans le contexte plus général des relations d'affaires entre le fournisseur et le groupe dont dépend le distributeur, ce dernier n'ayant pas à répondre de pratiques restrictives de concurrence imputables à la centrale d'achat à laquelle il adhère. CA Rennes (2^e ch. com.), 20 janvier 2009 : RG n° 08/00246 ; Cerclab n° 4334 ; Juris-Data n° 2009-005280, sur appel de TGI Dinan, 13 novembre 2007 : Dnd.

Discrimination : droit antérieur à la loi du 4 août 2008. Dans sa version en vigueur avant la loi du 4 août 2008, l’anc. art. L. 442-6-I-1° C. com. disposait qu’« engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers : 1° De pratiquer, à l'égard d'un partenaire économique, ou d'obtenir de lui des prix, des délais de paiement, des conditions de vente ou des modalités de vente ou d'achat discriminatoires et non justifiés par des contreparties réelles en créant, de ce fait, pour ce partenaire, un désavantage ou un avantage dans la concurrence ». § V. sous l’empire de ce texte : absence de preuve d’une discrimination au détriment du distributeur, dès lors que les fournisseurs n'ont obligation ni d'équilibrer leurs budgets entre les différentes enseignes de la distribution, ni de leur proposer les mêmes services aux mêmes prix et qu'il leur est loisible d'octroyer des avantages qualitatifs à des distributeurs, à la condition toutefois que ces avantages ne soient pas appliqués de façon discriminatoire, soit en raison de rémunérations obtenues sans contrepartie réelle ou portant sur un service fictif, ou encore disproportionnée à la valeur du service rendu. CA Versailles (12^e ch. sect. 1), 29 octobre 2009 : RG n° 08/07356 ; Cerclab n° 4332 ; Juris-Data n° 2009-015907, sur appel de T. com. Nanterre (7^e ch.), 15 novembre 2005 : RG n° 04/F01493 ; Dnd. § Annulation, sur le fondement de l’anc. art. L. 442-6-II C. com. prohibant le bénéfice rétroactif d’accords de coopération commerciale, de « transactions » conclues entre un distributeur et ses fournisseurs, par lesquelles le premier obtenait le versement de rémunérations rétroactives ne correspondant à aucune prestation commerciale et justifiées par l’indemnisation d’une prétendue discrimination dont il aurait été victime à l’égard des autres enseignes. CA Versailles (12^e ch. sect. 1), 29 octobre 2009 : RG n° 08/07356 ; Cerclab n° 4332 ; Juris-Data n° 2009-015907 (arrêt estimant que la renonciation du distributeur à solliciter toute indemnisation complémentaire est contestable puisque le fondement même d’une telle indemnisation n’existait pas, la Cour ayant par ailleurs retenu l’absence de discrimination), sur appel de T. com. Nanterre (7^e ch.), 15 novembre 2005 : RG n° 04/F01493 ; Dnd.

Discrimination : droit postérieur à la loi du 4 août 2008. Cette prohibition explicite des discriminations a été abrogée par la loi du 4 août 2008.

* CEPC. V. pour la CEPC : depuis la suppression par la loi LME de l’interdiction des pratiques discriminatoires, la CEPC considère qu’il n’est pas interdit à un fabricant ou à un prestataire de services de pratiquer des prix différents selon ses clients. CEPC (avis), 16 mai 2012 : avis n° 12-06 ; Cerclab n° 4283 - CEPC (avis), 20 mai 2009 : avis n° 09-06 ; Cepc 09041501 ; Cerclab n° 4281 - CEPC (avis), date : avis n° 12-06 ; Cerclab n° 6556. § Sur l’extension de la prohibition à toutes les clauses d’alignement, au-delà des seules conditions tarifaires : CEPC (avis), 16 septembre 2013 : avis n° 13-10 ; Cerclab n° 6586.

Néanmoins, cette différence de traitement n’encourt aucun reproche qu’à la condition :

- qu’elle ne constitue pas un acte de concurrence déloyale. CEPC (avis), 20 mai 2009 : avis n° 09-06 ; Cepc 09041501 ; Cerclab n° 4281.

- qu’elle ne résulte pas d’une entente, CEPC (avis), 20 mai 2009 : avis n° 09-06 ; Cepc 09041501 ; Cerclab n° 4281.

- qu’elle ne constitue pas un abus de domination. CEPC (avis), 20 mai 2009 : avis n° 09-06 ; Cepc 09041501 ; Cerclab n° 4281.

- qu’elle ne crée pas un déséquilibre significatif dans la relation contractuelle fournisseur/distributeur. CEPC (avis), 20 mai 2009 : avis n° 09-06 ; Cepc 09041501 ; Cerclab n° 4281. § Dans le même sens : la discrimination en cause pourrait constituer la marque d’un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties au sens de l’anc. art. L. 442-6-I-2° [L. 442-1-I-2°] C. com. s’il était avéré que, pour des prestations identiques, des conditions plus avantageuses étaient systématiquement pratiquées à l’égard de tiers non liés au prestataire de services par des contrats d’approvisionnement exclusif. CEPC (avis), 16 mai 2012 : avis n° 12-06 ; Cerclab n° 4283. § V. encore : CEPC (avis), date : avis n° 12-06 ; Cerclab n° 6556 (approvisionnement exclusif ; la question de l’application de l’anc. art. L. 442-6-I-2° [L. 442-1-I-2°] C. com. au contrat en cause pourrait se poser s’il était avéré que, pour des prestations identiques, des conditions plus avantageuses étaient systématiquement pratiquées à l’égard de tiers non liés au prestataire de services par des contrats d’approvisionnement exclusif).

Un client ne doit pas utiliser sa puissance d’achat pour demander systématiquement à son fournisseur, une baisse de prix au seul motif qu’il a vendu son produit à un distributeur concurrent. CEPC (avis), 5 mars 2009 : avis n° 09-05 ; Cepc 09020502 et Cepc 09020503 ; Cerclab n° 4271 (les nouvelles dispositions de l’anc. art. L. 442-6 [L. 442-1] C. com. s’inscrivent dans un principe de liberté de la négociation commerciale, laquelle trouve toutefois ses limites lorsqu’elle conduit à « un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties »).

Pour la position de la CEPC sur des clauses prévoyant que le prix d’achat du distributeur est fixé en fonction du prix de revente le plus bas pratiqué par d’autres distributeurs : la convention annuelle conclue entre un fournisseur et un distributeur détermine le prix contractuel d’un produit ou d’un service pour la durée de l’exercice concerné et conformément aux dispositions de l’anc. art. L. 441-6 C. com., ce prix s’établit à partir du barème de prix figurant dans les conditions générales de vente du fournisseur ; la pratique soumise à la Commission, qui déroge à ce principe, constitue, au sens de l’anc. art. L. 442-6-I-2° [L. 442-1-I-2°] C. com., une pratique susceptible de créer un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties et, dans le cas où le fournisseur serait en situation de dépendance économique, la clause incriminée pourrait être qualifiée d’abusive au regard de l’art. L. 420-2 C. com. CEPC (avis), 3 juin 2010 : avis n° 10-09 ; CEPC 10060302 ; Cerclab n° 4269.

Aux termes de l’anc. art. L. 442-6-II-d) sont nuls les clauses ou contrats prévoyant pour un producteur, un commerçant, un industriel ou « une personne immatriculée au répertoire des métiers » la possibilité de bénéficier automatiquement des conditions plus favorables consenties aux entreprises concurrentes par les cocontractants. CEPC (avis), 8 octobre 2009 : avis n° 09-11 ; Cepc 09100807 et 09100808 ; Cerclab n° 4274 (question portant sur des clauses imposant une compensation financière permettant de s’aligner sur le prix de vente public du concurrent - 09100807 - ou stipulant 10 % de réduction de prix au seul motif que les produits sont référencés chez un concurrent). § Sont nulles, eu regard de l’anc. art. L. 442-6-II, d) C. com. les clauses qui prévoient un alignement automatique sur les conditions plus favorables accordées aux concurrents, qu’elles portent sur les tarifs, sur les disponibilités ou sur d’autres conditions, le texte ne faisant pas de distinction. CEPC (avis), 16 septembre 2013 : avis n° 13-10 ; Cerclab n° 6586 (contrats conclus entre des hôteliers et des centrales de réservation en ligne ; N.B. l’avis note que le texte ne concerne pas l’alignement entre les conditions de la centrale et de l’hôtelier, lequel peut relever en revanche de l’anc. art. L. 442-6-I-2° [L. 442-1-I-2°] C. com.). § Pour la Cour de Paris dans ce type de contrats : selon l’anc. art. L. 442-6-II, d) C. com., « sont nuls les clauses ou contrats prévoyant pour un producteur, un commerçant, un industriel ou une personne immatriculée au répertoire des métiers, la possibilité : (…) d) De bénéficier automatiquement des conditions plus favorables consenties aux entreprises concurrentes par le cocontractant ». Ce texte interdit à un commerçant d'exiger de son partenaire qu'il lui consente les mêmes avantages qu'à ses concurrents (clause de « la nation la plus favorisée ») et il concerne toutes les conditions, tarifaires ou non tarifaires. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 21 juin 2017 : RG n° 15/18784 ; Cerclab n° 6938 (centrale de réservation d’hôtels par internet), confirmant T. com. Paris (13^e ch. sect. 1), 7 mai 2015 : RG n° J2015000040 ; Juris-Data n° 2015-031872 ; Dnd. § Il ne concerne ni l’alignement sur les conditions accordées par le contractant par ses canaux de commercialisation propres, ni les clauses accordant des avantages préférentiels par rapport aux concurrents. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 21 juin 2017 : précité.

* Cour de cassation. Pour des décisions semblant plutôt écarter le contrôle des discriminations par le biais de l’anc. art. L. 442-6-I-2° [L. 442-1-I-2°] C. com. : saisie d’une demande fondée sur une pratique de prix discriminatoires entre acheteurs de même catégorie constitutive d’une pratique restrictive de concurrence, la cour d’appel a relevé que la loi du 4 août 2008 a supprimé l’interdiction des pratiques discriminatoires en abrogeant l’anc. art. L. 442-6-I-1° [L. 442-1-I-2°] C. com. ; par ce seul motif, la cour, qui n’avait pas à effectuer les recherches inopérantes invoquées par la première branche dès lors qu’une telle pratique ne constitue pas une soumission à des obligations créant un déséquilibre significatif entre les parties, a légalement justifié sa décision. Cass. com., 15 mars 2017 : pourvoi n° 15-17053 ; arrêt n° 354 ; Cerclab n° 6785, rejetant le pourvoi contre CA Paris (pôle 5 ch. 4), 7 janvier 2015 : RG n° 12/19768 ; Cerclab n° 7363 (à compter du 5 août 2008, la discrimination, en droit commercial, n'est plus interdite en soi ; par ailleurs, les pratiques de discrimination bénéficient de l'exemption automatique du règlement d'exemption n° 330/2010 de la Commission du 20 avril 2010 concernant l'application de l'article 101 § 3, du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne à des catégories d'accords verticaux et de pratiques concertées, lorsque le fournisseur a une part de marché inférieure à 30 %), sur appel de T. com. Paris (17^e ch.), 19 septembre 2012 : RG n° 2011035583 ; Dnd - Cass. com., 15 mars 2017 : pourvoi n° 15-17054 ; arrêt n° 355 ; Cerclab n° 6786 (idem), rejetant le pourvoi contre CA Paris, 21 janvier 2015 : Dnd.

* Juges du fond. Un fournisseur de produits est tenu de communiquer ses conditions générales de vente dans les conditions prévues à l’anc. art. L. 441-6 C. com. et ne peut refuser à un acheteur la communication des conditions générales de vente applicables à une catégorie de clientèle que s'il établit, selon des critères objectifs, que cet acheteur n'appartient pas à la catégorie concernée ; si le fournisseur a communiqué l'ensemble de ses conditions générales au commissionnaire, il a refusé de lui appliquer les conditions générales correspondant aux officines et d'en faire le socle de leur négociation commerciale en violation des dispositions de l'anc. art. L. 441-6 C. com. CA Paris (pôle 5 ch. 5), 4 juillet 2019 : RG n° 17/13577 ; Cerclab n° 8239 (20.000 euros), sur renvoi de Cass. com., 29 mars 2017 : pourvoi n° 15-27811 ; Cerclab n° 6863, pourvoi rejeté par Cass. com., 28 septembre 2022 : pourvoi n° 19-19768 ; arrêt n° 550 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 9878.

Pour des décisions n’écartant par la possibilité de se fonder sur une discrimination, mais écartant l’existence en l’espèce d’un déséquilibre significatif, V. par exemple : CA Versailles (12^e ch.), 27 octobre 2011 : Contr. conc. consom. 2012/2, comm. n° 42, obs. N. Mathey (le fait qu’un fabricant accorde immédiatement et sans condition à un nouveau distributeur les avantages offerts à l’ancien sous condition ne suffit pas à établir un déséquilibre significatif, dès lors que les conditions offertes au premier distributeur ont été maintenues et que la preuve d’un préjudice n’est pas rapportée ; N.B. la décision mentionnée dans le commentaire sous la référence Juris-Data n° 2011-030371 n’a pas été trouvée dans la base, qui contient un arrêt RG n° 10/06093, du même jour et entre les mêmes parties, mais pour un autre problème de concurrence déloyale), confirmant T. com. Nanterre (6^e ch.), 15 juin 2010 : RG n° 2009F00752 ; Cerclab n° 4302 ; Lexbase (la loi du 4 août 2008 pose le principe de la négociabilité des conditions générales de vente, donc des tarifs des fournisseurs, ce qui autorise un fournisseur à négocier des conditions de vente différentes avec deux distributeurs ; jugement estimant que la notion de déséquilibre significatif est relative aux droits et obligations des parties et qu’un fournisseur concurrent n’est pas partie aux relations entre le distributeur demandeur et le fournisseur ; jugement considérant en tout état de cause le déséquilibre non établi dès lors que certains tarifs préférentiels sont identiques et que pour le tarif effectivement défavorable, les quantités ne sont pas comparables). § La seule différence dans les prix imposés aux gérants non salariés d’une superette par rapport aux prix pratiqués dans un magasin exploité directement par le mandant n'est pas suffisante à elle seule pour démontrer l'existence d'un déséquilibre significatif au sens de l’ancien art. L. 442-6-I-2° C. com., dès lors que cette différence est justifiée par des éléments objectifs liés à la différence de taille des deux supérettes, à leurs jours et horaires d'ouverture différents, et au caractère inopérant d'une telle distance dans un milieu urbain dense d’une ville comme Marseille, où d'autres commerces concurrents peuvent s'installer dans le même rayon et où le mandant a préféré installer des magasins à son enseigne plutôt que de laisser des concurrents s'installer, ce qui participe de l'intérêt commun des deux parties, qui n'étaient en outre pas liées par une clause d'exclusivité territoriale. CA Paris (pôle 5 ch. 5), 7 décembre 2017 : RG n° 16/00113 ; Cerclab n° 7284 (convention de gérance de supérette ; les négociations s'étant déroulées, et les contrats ayant pris effet, avant l'entrée en vigueur de la loi du 4 août 2008, ses dispositions ne leur sont pas applicables, mais la cour accepte toutefois de contrôler immédiatement l’existence d’un déséquilibre significatif au regard d’éventuels effets légaux du contrat ou d’exécution de celui-ci après l’entrée en vigueur), sur appel de T. com. Saint-Étienne, 19 juin 2014 : RG n° 2013F544 ; Dnd. § Absence de démonstration d’une discrimination tarifaire d’un fabricant à l’égard de son distributeur, ni a fortiori en quoi celle-ci caractériserait un avantage injustifié ou un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 30 janvier 2019 : RG n° 16/14086 ; arrêt n° 32 ; Cerclab n° 8098 (contrat de distribution entre un distributeur français et un fabricant de jouet de Hong-Kong), sur appel de T. com. Bordeaux, 8 avril 2016 : RG n° 2014F00854 ; Dnd. § Absence de démonstration d’une discrimination tarifaire d’un fabricant à l’égard de son distributeur, ni a fortiori en quoi celle-ci caractériserait un avantage injustifié ou un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 30 janvier 2019 : RG n° 16/14086 ; arrêt n° 32 ; Cerclab n° 8098 (contrat de distribution entre un distributeur français et un fabricant de jouet de Hong-Kong), sur appel de T. com. Bordeaux, 8 avril 2016 : RG n° 2014F00854 ; Dnd.

Absence de preuve que, l'absence de substitution des cautions qui procède de la convention liant les parties, constituerait une pratique discriminatoire tombant sous le coup des art. L. 420-1 et anc. L. 442-1-6 [L. 442-1-I] C. com. CA Paris (pôle 5 ch. 8), 2 avril 2013 : RG n° 12/03984 ; Cerclab n° 4396 ; Juris-Data n° 2013-006597 (distribution de motos), sur appel de T. com. Paris, 26 janvier 2012 : RG n° 2009076198 ; Dnd.

La société ne peut s'exonérer en invoquant le contexte général de guerre des prix et son impossibilité de pratiquer à l'égard des consommateurs des prix compétitifs par rapport à un concurrent qui vend certaines références au consommateur au prix auquel elle-même les achète au fournisseur ; s'il est admis que la modification substantielle du contexte économique puisse justifier la remise en cause, par le distributeur, des conditions financières négociées dans la convention annuelle, encore faut-il que ces conditions aient été réellement discutées et négociées entre les parties et non imposées unilatéralement par le distributeur. CA Paris (pôle 5 ch. 4), 16 mai 2018 : RG n° 17/11187 ; Cerclab n° 7617 (centrale de services et de référencement ; la circonstance que le concurrent obtienne de la part des fournisseurs des conditions plus favorables ne saurait exonérer cette pratique, la pratique de discrimination ayant été supprimée par le législateur), infirmant T. com. Paris, 21 novembre 2016 : RG n° 2015027442 ; Dnd.

Utilisation inversée : absence de discrimination source de déséquilibre. Pour une illustration de refus : absence de preuve d'un déséquilibre significatif, dans le fait d’imposer sous peine de rupture, une modification des modalités de rémunération d’un agent commercial chargé de placer des crédits immobiliers, dès lors que les nouvelles conditions de rémunération avaient reçu l'aval du syndicat des agents et n'avaient pas soulevé de contestations de la part des autres agents, quand bien même cette modification pénaliserait davantage le demandeur. CA Paris (pôle 5 ch. 5), 3 juillet 2014 : RG n° 12/17885 ; Cerclab n° 7386 (contrat d’agent pour la distribution de crédits immobiliers), moyen non admis Cass. com., 18 mai 2016 : pourvoi n° 14-25436 ; arrêt n° 439 ; Cerclab n° 5616, sur appel de T.com. Paris (19^e ch.), 26 septembre 2012 : RG n° 2011027079 ; Dnd.

Limites de l’argument. V. par exemple : T. com. Paris (1^re ch.), 2 septembre 2019 : RG n° 2017050625 ; Cerclab n° 8250 (Amazon ; caractère abusif de la clause permettant de modifier discrétionnairement n’importe quelle disposition du contrat, sans préavis et sans information du cocontractant, qui doit surveiller l’existence d’éventuelles modifications : la circonstance, selon laquelle d'autres grandes places de marché recourraient aux mêmes types de méthode et de procédure, est sans incidence sur le litige, le tribunal en matière délictuelle étant en effet tenu par les faits de l'espèce et par les parties en présence).

C. PRISE EN COMPTE DU CARACTÈRE USUEL DES CLAUSES

Prise en compte du caractère usuel des clauses. Le caractère usuel ou courant d’une clause est un indice parfois pris en compte par les décisions recensées dans le cadre de l’art. L. 212-1 C. consom., anciennement l’art. L. 132-1 C. consom. (V. Cerclab n° 6039).

V. pour la CEPC, évoquant à titre d’indice, le caractère usuel ou courant de la clause dans la pratique des affaires : CEPC (avis), 22 juin 2004 : avis n° 04-06 ; Cerclab n° 4285 (clause compromissoire, pratique très ancienne du monde du commerce).

V. également pour l’anc. art. L. 442-6 [L. 442-1] C. com., écartant l’existence d’un déséquilibre lorsque la clause est usuelle : CA Versailles (12^e ch. sect. 2), 12 mai 2011 : RG n° 10/00800 ; Cerclab n° 3211 (clause habituelle dans les contrats de location) - CA Paris (pôle 5 ch. 6), 23 février 2012 : RG n° 08/15137 ; Cerclab n° 3644 (contrat d’affacturage : un préavis de trois mois n'est pas abusif et est conforme à la pratique commerciale en la matière), sur appel de T. com. Paris, 10 juin 2008 : RG n° 06/061763 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 5), 12 septembre 2013 : RG n° 11/22934 ; Juris-Data n° 2013-019543 ; Cerclab n° 4609 (l'insertion d’obligations d'exclusivité et de non-concurrence post-contractuelle est classique et habituelle dans les contrats de courtage concernant le démarchage à domicile), sur appel de T. com. Paris (15^e ch.), 22 nov. 2011 : RG n° 2011035989 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 5), 12 décembre 2013 : RG n° 11/18274 ; Cerclab n° 4653 ; Juris-Data : 2013-029186 (sous-traitance dans le secteur de la surveillance et de la sécurité ; absence de déséquilibre pour la clause de réparation sous forme d’avoir, habituelle dans les contrats de sous-traitance), sur appel de T. com. Paris (1^re ch.), 27 septembre 2011 : RG n° 2008077340 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 4), 3 mai 2017 : RG n° 12/23530 ; Cerclab n° 6901 (franchise dans l’enseignement ; la résiliation pour manquement ou atteinte à l’intuitus personae est habituelle dans ce type de contrats), sur appel de T. com. Paris, 19 décembre 2012 : RG n° 2010003755 ; Dnd - T. com. Paris (1^re ch.), 2 septembre 2019 : RG n° 2017050625 ; Cerclab n° 8250 (Amazon ; 1/ clause de modification unilatérale du contrat sans information du cocontractant : solution contraire aux usages et au droit commun, dès lors que ce n'est pas à un cocontractant de devoir s'assurer, en faisant des recherches, que son partenaire n'aurait pas par hasard modifier son contrat, alors qu’il pèse sur le responsable d'un contrat d'adhésion une obligation d'information lorsqu'il en modifie les termes ; 2/ clause non déséquilibrée autorisant l’exploitant à refuser de traiter, arrêter ou annuler une transaction pour fraude à la carte de crédit, clause usuelle en matière de vente électronique sur internet et nécessaire pour protéger les consommateurs ; 3/ clause usuelle sur la licence d’utilisation de la marque des vendeurs tiers) - CA Paris (pôle 5 ch. 11), 13 mars 2020 : RG n° 17/10405 ; Cerclab n° 8382 (clause de non-concurrence usuelle ; arrêt visant l’anc. art. L. 442-6-I-2°, a) C. com.), sur appel de T. com. Paris, 9 février 2017 : RG n° 2013066925 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 5), 28 mai 2020 : RG n° 17/13136 ; Cerclab n° 8438 (contrat un groupe gérant des établissements de soins et un EHPAD, avec une entreprise de restauration collective ; absence de déséquilibre pour la clause de résiliation annuelle d’un contrat triennal, parce qu’elle a été négociée, qu’elle est usuelle et réciproque), sur appel de T. com. Lille, 30 mai 2017 : RG n° 2015018401 ; Dnd - CA Bourges (ch. civ.), 22 octobre 2020 : RG n° 19/00478 ; Cerclab n° 8612 (contrat de gestion du service de restauration d’une entreprise ; N.B. 1 juridiction incompétente ; N.B. 2 clause relative à la cessation du service conforme aux usages professionnels, en l’espèce le modèle de contrat proposé par le syndicat national de la restauration collective), sur appel de T. com. Bourges, 12 février 2019 : Dnd.

Pour l’hypothèse inverse de décisions tirant de l’absence de caractère usuel un indice de déséquilibre, V. par exemple : CA Aix-en-Provence (8^e ch. B), 29 janvier 2010 : RG n° 07/19265 ; arrêt n° 2010/47 ; Cerclab n° 2325 (le fait, sous la menace d’une rupture des relations contractuelles, d’exiger le maintien en 2004 de l’application d’un tarif de 2000 et l’octroi d’une ristourne supplémentaire de 2 %, est une situation contraire aux usages qui crée un déséquilibre significatif entre les parties).

D. PRISE EN COMPTE DE L’ÉVOLUTION TECHNIQUE

V. tenant compte de l’évolution des pratiques professionnelles pour écarter toute disproportion dans le cadre de l’anc. art. L. 442-6, 1^er alinéa, [L. 442-1] C. com. CA Toulouse (2^e ch.), 2 mars 2016 : RG n° 14/01885 ; arrêt n° 165 ; Cerclab n° 5526 (commissionnaire de transport, affrétant notamment des transporteurs publics sous forme de contrat cadre, ayant la nature de contrat de sous-traitance de transport public routier de marchandises ; l’exigence du scannage des colis par le commissionnaire n’a pas imposé une obligation supplémentaire imposant un service commercial manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu, puisque les parties le pratiquaient depuis plusieurs années, qu'il avait nécessairement été pris en compte par le transporteur lors de sa soumission en réponse à l'appel d'offre et qu'il correspond à une évolution générale des modes d'opération du secteur du transport routier de marchandises), sur appel de T. com. Toulouse, 20 mars 2014 : RG n° 2012/J490 ; Dnd. § Rappr. T. com. Paris (1^re ch.), 2 septembre 2019 : RG n° 2017050625 ; Cerclab n° 8250 (Amazon ; caractère abusif de la clause permettant de modifier discrétionnairement n’importe quelle disposition du contrat, sans préavis et sans information du cocontractant, qui doit surveiller l’existence d’éventuelles modifications ; solution non justifiée par l’automatisation de la plateforme).