Clause de conciliation ou d’expertise préalable. La Commission des clauses abusives recommande la suppression des clauses ayant pour effet ou pour objet de présenter comme un préalable nécessaire à tout recours en justice du consommateur une quelconque procédure amiable. Recomm. n° 90-01/B-13° : Cerclab n° 2182 (considérant n° 42 ; clauses visées prévoyant en cas de désaccord entre le médecin du consommateur et celui de l'assureur, la désignation d'un troisième praticien ; il est abusif faire croire au consommateur que son action en justice puisse, contrairement à la loi, être subordonnée à une telle condition).

Les juges du fond adoptent en général une position différente : absence de caractère abusif de la clause stipulant qu’« en cas de contestation d'ordre médical, une expertise arbitrale sera organisée avant tout recours à la voie judiciaire » ; cette clause présenterait un caractère abusif si elle avait pour effet de supprimer ou d'entraver l'exercice d'une action en justice, ce qui n’est pas le cas en l'espèce puisque cette stipulation n'a pas interdit à l’assuré, tout en refusant l'arbitrage proposé par l'assureur, de saisir le tribunal de sa contestation. CA Agen (1^re ch.), 30 mai 2006 : RG n° 05/00869 ; arrêt n° 576/06 ; Cerclab n° 549 ; Juris-Data n° 307281 (arrêt précisant que l'irrecevabilité de l’action n'a pas été soulevée par la compagnie d'assurance qui ne s'oppose pas à la demande d'expertise judiciaire présentée à titre subsidiaire, situation s’apparentant davantage à une renonciation de l’assureur à la clause), sur appel de TGI Auch, 4 mai 2005 : RG n° 04/01399 ; jugt n° 05/150 ; Cerclab n° 326 (problème non examiné). § Absence de preuve du caractère abusif de la clause imposant un préalable amiable avant toute poursuite en justice, en l’occurrence le choix d’un troisième médecin en cas de désaccord entre le médecin de l'assuré et le médecin de l'assureur sur le caractère de l'invalidité. CA Aix-en-Provence (3^e ch. B), 31 mai 2012 : RG n° 11/10459 ; arrêt n° 2012/306 ; Cerclab n° 3863 (arrêt constatant que l’assuré a utilisé la voie judiciaire pour obtenir la désignation d'un expert), sur appel de TGI Toulon, 10 février 2011 : RG n° 09/5142 ; Dnd.

Clause compromissoire. Cassation de l’arrêt admettant la validité d’une clause intitulée « procédure de conciliation » et prévoyant que les conclusions du médecin s’imposaient aux parties, dans un contrat d’assurance collective ayant pour objet de couvrir le risque d’invalidité permanente totale, alors qu’un tel contrat qui n’était pas conclu à raison d’une activité professionnelle ne pouvait instaurer valablement une procédure d’arbitrage. Cass. civ. 2^e, 16 juin 2011 : pourvoi n° 10-22780 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 3438 (cassation pour violation de l’art. 2061 C. civ.) selon lequel, sous réserve de dispositions législatives particulières, la clause compromissoire est valable dans les contrats conclus à raison d’une activité professionnelle), cassant CA Bastia (ch. civ.), 4 novembre 2009 : RG n° 08/00402 ; Cerclab n° 3625.

Dans le même sens pour les juges du fond : la clause prévoyant qu’« en cas de désaccord entre le médecin de l'assuré et le médecin des assureurs sur l'invalidité absolue et définitive, les parties intéressées choisiront un troisième médecin pour les départager... L'avis du troisième médecin sera obligatoire pour l'assuré et les assureurs... (et que) tant que cette expertise médicale n'aura pas été faite, les parties s'interdisent d'avoir recours à la voie judiciaire pour le règlement des indemnités » n'est pas conforme à la recommandation n° 90-01 et doit être réputée non écrite. CA Paris (pôle 2, ch. 5), 20 septembre 2011 : RG n° 09/28061 ; Cerclab n° 3331 (le compromis d'arbitrage signé dans le cadre d'une clause compromissoire insérée à la police d'assurance, entre l'assureur et l'assuré avant la naissance d'un litige, constitue une clause figurant dans un contrat conclu entre un professionnel et un non-professionnel ou un consommateur et est susceptible de présenter un caractère abusif), sur appel de TGI Paris, 19 novembre 2009 : RG n° 08/03035 ; Dnd.

V. difficile à exploiter, pour l’hypothèse : CA Paris (7^e ch. A), 5 février 2008 : RG n° 05/21961 ; arrêt n° 8 ; Cerclab n° 1623 ; Lexbase (décision rejetant la contestation formée par l’assuré contre la clause de « contrôle médical-arbitrage », sans autre précision dans le rappel des prétentions du demandeur, au motif laconique que les conditions générales comportent des clauses contractuelles classiques ce qui rend le demandeur infondé à vouloir leur reconnaître un caractère abusif), sur appel de TGI Paris (5^e ch. 2^e sect.), 8 septembre 2005 : RG n° 01/05788 ; jugt n° 16 ; Cerclab n° 1593 (problème non examiné), et sur pourvoi Cass. civ. 2^e, 12 mars 2009 : pourvoi n° 08-13714 ; Cerclab n° 2858 (non admission du moyen tentant explicitement de remettre en cause cet argument au motif que l’arrêt manquerait de base légale, faute d’avoir défini la notion de « clause contractuelle classique »).

Rappr. pour une clause jugée abusive en raison de son ambiguïté : caractère abusif d’une clause confuse et imprécise pouvant faire croire à l’assuré que l’avis médical du médecin de l’assureur quant au taux d’invalidité n’était pas contestable et avait la force d’une expertise judiciaire. CA Rennes (7^e ch.), 2 octobre 2002 : RG n° 00/02616 ; arrêt n° 331 ; Cerclab n° 1797, après avis conforme de CCA (avis), 18 avril 2001 : avis n° 01-01 ; Cerclab n° 3489, sur appel de TGI Saint-Brieuc, 15 février 2000 : RG n° 98/00528 ; Cerclab n° 399 (problème non examiné).