Consultation par téléphone d’un conseiller clientèle. Absence de preuve que la clause qui stipule que « l'entrée en relation avec un conseiller clientèle à distance est possible pendant les jours et heures d’ouverture indiqués par le serveur vocal interactif » crée un déséquilibre significatif du fait que le consommateur est éventuellement amené à supporter le coût d’un appel téléphonique pour obtenir les jours et heures d’ouverture du service clientèle. CA Paris (pôle 5 ch. 6), 9 février 2018 : RG n° 16/03064 ; Cerclab n° 7433 (clause n° 21 ; clause ne correspondant pas à celle sanctionnée par l’art. R. 212-1-1° C. consom.), confirmant TGI Paris, 8 décembre 2015 : RG n° 14/00309 ; Dnd.

Communication du code confidentiel. N’est pas abusive la clause prévoyant, pour les comptes de dépôts « mono-titulaire », que le code personnel d’accès aux services de consultation à distance figure sur le relevé de compte, sauf si le client l'a modifié ou s’il a demandé sa non-impression sur ce relevé, dès lors que les relevés sont adressés par la banque au seul titulaire du compte, à qui il incombe de s'assurer de leur réception et de leur garde, comme tout courrier dont il est destinataire. TGI Lyon (4^e ch.), 3 janvier 2005 : RG n° 03/14001 ; Cerclab n° 3068 (association évoquant les risques liés à un code secret), sur appel CA Lyon (1^re ch. civ.), 11 mai 2006 : RG n° 05/00699 ; Cerclab n° 2934 (clause semble-t-il non contestée en appel).

Valeur de l’utilisation du code confidentiel. N’est pas illicite la clause prévoyant que, lors de la consultation et la gestion des comptes à distance, l'utilisation du code vaut signature de la part du client, que les enregistrements transmis par ce moyen font preuve et que les soldes de compte communiqués au moyen de ces services (internet, minitel, audiotel) s'entendent sous réserve des opérations en cours, seul les relevés de compte faisant foi, dès lors que les conventions portant sur la preuve sont licites au regard de l'ancien article 1316-2 C. civ. [1368 nouveau] qui prévoit que le juge règle les conflits de preuve littérale en déterminant par tous moyens le titre le plus vraisemblable, « à défaut de convention valable entre les parties » et que ces clauses n'ont aucunement pour effet de renverser la charge de la preuve. CA Lyon (1^re ch. civ.), 11 mai 2006 : RG n° 05/00699 ; Cerclab n° 2934 (N.B. l’incertitude liée au solde est compréhensible, dès lors qu’il y a des opérations en cours, mais la validité de cette stipulation suppose que la mention selon laquelle seuls les relevés font foi ne concerne que ce solde), confirmant TGI Lyon (4^e ch.), 3 janvier 2005 : RG n° 03/14001 ; Cerclab n° 3068 (l'ancien art. 1316-2 C. civ. [1368 nouveau] autorisant les conventions portant sur la preuve, la clause qui détermine le procédé de preuve de l'ordre de paiement est donc licite ; N.B. quant à la mention « les relevés de compte que nous vous adressons et qui sont établis à partir de nos enregistrements font seuls foi », le jugement répond de façon pour le moins paradoxale que si l'association invoque le caractère déséquilibré de la clause, « elle ne conteste pas le fait que le client puisse apporter la preuve contraire » : si la lettre de la clause est contraire au droit de la preuve en ce qu’elle interdit la contestation des opérations, elle crée au minimum une asymétrie d’information en trompant le consommateur sur ses droits et on ne voit pas bien en quoi le fait pour l’association de dénoncer cette situation pourrait la valider !).

Utilisation abusive ou frauduleuse. * Obligation d’informer la banque. N’est pas abusive la clause, stipulant qu’« en cas de perte ou de vol du code, le client doit en avertir immédiatement la banque par téléphone, avec confirmation écrite ultérieure », dès lorsqu’elle est insérée dans les services en ligne, ce qui exclut l’application des art. L. 133-15 et L. 133-17 C. consom., puisque la banque ne met pas à la disposition du client, par le biais de cet espace sécurisé sur son site internet, un instrument de paiement, mais permet uniquement à son client d'enregistrer dans cette messagerie client les coordonnées d'un bénéficiaire à l'émission d'un code d'activation, lequel sera communiqué audit client par l'envoi d'un courrier et/ou par message sur son téléphone portable. CA Paris (pôle 5 ch. 6), 9 février 2018 : RG n° 16/03064 ; Cerclab n° 7433 (clause n° 25), confirmant TGI Paris, 8 décembre 2015 : RG n° 14/00309 ; Dnd. § N’est pas abusive la clause qui stipule qu’« en l’absence d’information de la part du client, la banque ne saurait être tenue responsable d’un accès au service résultant d’une usurpation des codes de reconnaissance du client ou du mandataire », dès lors que le droit au remboursement, consacré aux art. L. 133-18 et L. 133-19 CMF, dans l'hypothèse des opérations non autorisées, suppose une information préalable de la banque, de sorte que l'on ne peut lui reprocher une prétendue inaction, alors que par définition elle n'a pas connaissance du comportement litigieux. CA Paris (pôle 5 ch. 6), 9 février 2018 : RG n° 16/03064 ; Cerclab n° 7433 (clause n° 26 ; est inopérant le moyen tiré de l’art. L. 133-17 CMF relatif aux instruments de paiement, dès lors que la clause attaquée porte sur l'usurpation du code confidentiel d'accès du client aux services en ligne), confirmant TGI Paris, 8 décembre 2015 : RG n° 14/00309 ; Dnd.

V. sous l’angle du caractère illicite de la clause : après avoir justement relevé que les dispositions des art. L. 132-2 et L. 132-4 CMF relatives au code confidentiel attaché à la carte de retrait et de paiement, sont applicables aux services bancaires à distance dès lors que le numéro d’abonné et le code confidentiel y afférent permettent un virement vers le compte d’un tiers, une cour d’appel retient, à bon droit, le caractère illicite et abusif de la combinaison de clauses qui rend le client seul responsable de l’usage frauduleux de son code confidentiel, à l’exception des dommages ayant pour cause unique le fait de la banque, dès lors qu’elle est contraire aux dispositions de l’art. L. 132-4 CMF prévoyant, dans certains cas d’usage frauduleux, des exonérations de responsabilité au bénéfice de celui-ci, ainsi qu’aux dispositions de l’art. L. 132-2 CMF instituant en cas de perte ou de vol un plafond de garantie. Cass. civ. 1^re, 23 janvier 2013 : pourvois n° 10-21177 et n° 10-22815 ; Cerclab n° 4187, rejetant le pourvoi contre CA Grenoble (1^re ch. civ.), 18 mai 2010 : RG n° 07/04169 ; site CCA ; Cerclab n° 4157, sur appel de TGI Grenoble (4^e ch. civ.), 12 novembre 2007 : RG n° 05/03780 ; Cerclab n° 4158 (l'art. L. 132-4 CMF prévoit expressément que la responsabilité du titulaire d'une carte de paiement ne saurait être engagée en cas d'usage frauduleux de celle-ci, le banquier étant alors tenu de recréditer son compte dans le délai d'un mois à compte de la réception d'une contestation écrite par le titulaire du compte, alors que la clause critiquée qui rend l'abonné seul responsable de l'usage frauduleux de son code confidentiel de carte bleue ou de son numéro d'abonné pour la consultation de ses comptes à distance apparaît manifestement contraire à ces dispositions). § Comp. antérieurement : si le code confidentiel d'accès aux services de consultation et de gestion de compte à distance par internet, audiotel ou minitel permet de consulter le solde des comptes, d'effectuer des virements entre comptes du même client et de réaliser des opérations bancaires et sur titres, il n'est pas pour autant le code secret d'une carte bancaire, ce qui rend inapplicables les dispositions de l'article L. 132-4 CMF ; n’est donc pas illicite la clause selon laquelle la banque n'assume pas la responsabilité des conséquences d'un usage abusif ou frauduleux du code confidentiel. Cass. civ. 1^re, 8 janvier 2009 : pourvoi n° 06-17630 ; Cerclab n° 2833 ; Contr. conc. consom. 2009, n° 85, note G. Raymond­, rejetant le pourvoi contre CA Lyon (1^re ch. civ.), 11 mai 2006 : RG n° 05/00699 ; Cerclab n° 2934.

V. sous l’angle du caractère abusif de la clause : n’est pas abusive la clause selon laquelle la banque n'assume pas la responsabilité des conséquences d'un usage abusif ou frauduleux du code confidentiel, dès lors que cette clause, contenue dans des stipulations destinées à mettre en garde le client sur les mesures de sécurité élémentaires qu'il doit prendre concernant son code personnel pour en assurer la confidentialité et en prévenir la divulgation, et qui vise en conséquence l'utilisation abusive ou frauduleuse par un tiers en possession du code personnel du fait de la négligence de ce client ou par ce dernier, n'a pas ni pour objet ni pour effet d'exonérer la banque de sa responsabilité en cas de faute de sa part. Cass. civ. 1^re, 8 janvier 2009 : pourvoi n° 06-17630 ; Cerclab n° 2833 ; Contr. conc. consom. 2009, n° 85, note G. Raymond­, rejetant le pourvoi contre CA Lyon (1^re ch. civ.), 11 mai 2006 : RG n° 05/00699 ; Cerclab n° 2934, sur appel de TGI Lyon (4^e ch.), 3 janvier 2005 : RG n° 03/14001 ; Cerclab n° 3068 (si l'association soutient que cette clause a pour objet de permettre à la banque de s'exonérer de sa responsabilité en cas de mise à disposition de matériel défectueux ou de faute de sa part, ces affirmations ne résultent pas de la lecture des dispositions précitées).

Suspension de l’accès au service : imprécision du manquement. Est abusive la clause autorisant la banque à suspendre l’exécution de tout ou partie d’un service d’accès en ligne, sans aucun préavis ni formalités, en cas d’utilisation non conforme aux présentes conditions générales, notamment en cas de non-paiement de l’abonnement, dès lors que, par sa généralité et l’imprécision de la notion « d’utilisation non conforme », elle confère à la banque un pouvoir discrétionnaire de suppression d’un service prévu au contrat et crée ainsi un déséquilibre significatif au détriment du consommateur. Cass. civ. 1^re, 23 janvier 2013 : pourvois n° 10-21177 et n° 10-22815 ; Cerclab n° 4187, rejetant le pourvoi contre CA Grenoble (1^re ch. civ.), 18 mai 2010 : RG n° 07/04169 ; site CCA ; Cerclab n° 4157 (clause abusive dès lors que, par sa généralité et l'imprécision de la notion « d'utilisation non conforme » cette clause confère à la banque un pouvoir discrétionnaire de suppression d'un service prévu au contrat qui ne se justifie pas et crée un déséquilibre significatif au détriment du consommateur), confirmant TGI Grenoble (4^e ch. civ.), 12 novembre 2007 : RG n° 05/03780 ; Cerclab n° 4158 (idem ; le jugement évoque aussi le fait que la formule générale peut couvrir des manquements de gravité très inégales, v. ci-dessous). § Est abusive, compte tenu de sa rédaction générale, la clause qui stipule que « dans certains cas spécifiques, le client ne pourra pas accéder aux services en ligne pour des raisons notamment réglementaires, par exemple en cas d’indisponibilité du contrat ou du compte, pour quelque cause que ce soit » dès lors qu’elle ne permet pas de déterminer les situations, qualifiées de spécifiques, dans lesquelles la banque pourrait refuser, en dehors de tout préavis, au client l’accès aux services en ligne. CA Paris (pôle 5 ch. 6), 9 février 2018 : RG n° 16/03064 ; Cerclab n° 7433 (clause n° 22 ; déséquilibre significatif au détriment du consommateur du fait que celui-ci est susceptible de se voir refuser l’accès aux services en lignes sans préavis ou sans que soient listés les cas de figure susceptibles de motiver ce refus), confirmant TGI Paris, 8 décembre 2015 : RG n° 14/00309 ; Dnd.

Suspension de l’accès au service : risque de fraude. N’est ni illicite, ni abusive, la clause qui stipule que « la banque se réserve le droit de suspendre l'accès aux services en ligne si elle devait relever des faits laissant présumer la tentative ou l'utilisation frauduleuse de ces services, ce dont le client serait immédiatement informé », dès lors que la banque ne peut énumérer, de manière exhaustive, les situations visées par l’usage frauduleux de ses services en ligne, alors qu’elle doit protéger le réseau, en prenant des mesures immédiates pouvant aller jusqu’à la suspension de l’accès au réseau internet, sans que cela ne puisse être analysé comme un manquement à ses obligations contractuelles, et qu’elle ne contrevient pas à l’art. L. 133-23 CMF, puisqu’elle vise uniquement à assurer la protection de clients de la banque et la sécurisation de l’utilisation de ses services en ligne, sans nécessairement chercher à imputer au consommateur un comportement frauduleux. CA Paris (pôle 5 ch. 6), 9 février 2018 : RG n° 16/03064 ; Cerclab n° 7433 (clause n° 23 ; clause ne prévoyant au surplus aucune exonération de responsabilité de la banque en cas de suspension des services en ligne), confirmant TGI Paris, 8 décembre 2015 : RG n° 14/00309 ; Dnd.

Suspension de l’accès au service : impossibilité de régulariser. Est abusive la clause autorisant la banque à suspendre l’accès à un service en ligne pour tout défaut de paiement des sommes dues au titre des prestations et services fournis, dès lors que les modalités de cette suspension sans préavis, ni formalités, ne permettent pas au consommateur de régulariser sa situation. Cass. civ. 1^re, 23 janvier 2013 : pourvois n° 10-21177 et n° 10-22815 ; Cerclab n° 4187, rejetant le pourvoi contre CA Grenoble (1^re ch. civ.), 18 mai 2010 : RG n° 07/04169 ; site CCA ; Cerclab n° 4157, adoptant les motifs de TGI Grenoble (4^e ch. civ.), 12 novembre 2007 : RG n° 05/03780 ; Cerclab n° 4158 (en vertu de l'ancien art. 1184 C. civ., l'inexécution par l'une des parties de quelques-uns de ses engagements n'affranchit pas nécessairement l'autre de toutes ses obligations et il convient de déterminer d'après les circonstances si cette inexécution est suffisamment grave pour entraîner pareil résultat ; la banque n'apparaît dès lors pas fondée à invoquer l'exception d'inexécution pour suspendre tout ou partie de ses prestations pour tout défaut de paiement de son client ; surtout, au vu de l'ancien art. L. 132-1 [212-1] C. consom., cette clause qui permet, en cas de défaut de paiement, à la banque de suspendre ses prestations sans préavis ni formalités apparaît manifestement déséquilibrée eu égard à sa généralité et à son imprécision, dès lors que le défaut de paiement peut ne concerner qu'une prestation accessoire, et que surtout, en ne prévoyant aucune information préalable, y compris par tous moyens, de la banque à son client, elle prive celui-ci d'une part de la possibilité de régulariser immédiatement la situation et d'autre part, de fournir une justification, qui peut s'avérer valable, à ce défaut de paiement).

Résiliation du service d’accès à distance. Est abusive la clause selon laquelle le client peut résilier l'accès aux services de consultation à distance à tout moment et qu’il en est de même pour la banque « en cas de fonctionnement irrégulier du compte », dès lors que ces termes du fait de leur imprécision laissent un doute sur les hypothèses visées. TGI Lyon (4^e ch.), 3 janvier 2005 : RG n° 03/14001 ; Cerclab n° 3068 (suppression de la phrase « il en est de même à notre initiative en cas de fonctionnement irrégulier du compte » ; clause abusive en raison de l’absence de définition de la notion d'irrégularité ; clause en revanche non illicite dès lors que, si l'article 1^er du décret du 17 janvier 2001 prévoit que les services bancaires de base comprennent des moyens de consultation à distance du solde du compte, il ne prévoit pas le maintien de ce service en cas de fonctionnement irrégulier du compte), sur appel CA Lyon (1^re ch. civ.), 11 mai 2006 : RG n° 05/00699 ; Cerclab n° 2934 (rejet de l’appel incident qui n’était fondé que sur la prétendue irrecevabilité de la demande).