Présentation. Un manquement suffisamment grave du consommateur à ses obligations autorise le professionnel à résilier le contrat, judiciairement ou par application de la clause résolutoire qu’il avait insérée dans le contrat (sur le caractère éventuellement abusif de ces clauses, V. Cerclab n° 6129).

Toutefois, les contrats proposés par les professionnels contiennent aussi fréquemment des stipulations leur accordant le droit de résilier le contrat, unilatéralement et sans manquement du consommateur. La résiliation peut être justifiée soit par une simple décision unilatérale, soit par un événement précis ne constituant pas une inexécution (décès, cessation d’activité, etc.). § N.B. Dès lors que ce n’est pas l’obligation du seul professionnel qui n’est pas exécutée, mais le contrat qui disparaît globalement, les clauses autorisant une résiliation unilatérale ne tombent pas sous le coup de la prohibition des conditions potestatives.

L’admission d’une telle faculté ne pose pas de problème particulier pour les contrats à durée indéterminée, dès lors qu’elle ne fait que confirmer une solution de droit commun, applicable à toutes les parties pour éviter les contrats perpétuels (V. Cerclab n° 6132). Dans un tel cas, c’est en réalité l’exercice du droit de résilier, non son principe, qui peuvent être contestés sur différents fondements : manquement à l’obligation de bonne foi ou exercice abusif (par exemple, en cas de rupture très rapide alors que le consommateur a déjà exposé des frais), refus de vente ou discrimination déguisés.

La consécration d’un droit de résiliation unilatéral est en revanche plus sujet à discussion lorsqu’il concerne un contrat instantané (pour lesquels la différence risque d’être délicate avec les facultés de dédit, V. Cerclab n° 6080), pour les contrats à exécution échelonnée et, surtout, pour les contrats à durée déterminée. Pour ces derniers, le principe est normalement de respecter le contrat jusqu’au terme prévu, sauf manquement d’une des parties. Même si elle sont permises par la liberté contractuelle, leur exercice porte gravement atteinte aux prévisions du consommateur qui se voit opposer la rupture et qui doit trouver une solution de remplacement.

Il est donc compréhensible que ces dispositions soient fréquemment examinées sous l’angle de leur caractère abusif, que ce soit dans leur principe (A et B), leur mise en œuvre (préavis, C) ou leurs conséquences (D).

A. CLAUSES DE RÉSILIATION UNILATÉRALE SANS MANQUEMENT ET SANS MOTIF

1. CARACTÈRE ABUSIF ET ABSENCE DE RÉCIPROCITÉ

a. Droit postérieur au décret du 18 mars 2009 (R. 132-1-8° C. consom.)

Présentation. Aux termes de l’art. R. 212-1-8° C. consom. (reprenant l’ancien art. R. 132-1-8° C. consom., dans sa rédaction résultant du décret n° 2009-302 du 18 mars 2009, sous réserve de l’extension aux non-professionnels qui figure désormais à l’art. R. 212-5 C. consom.), est de manière irréfragable présumée abusive et dès lors interdite, la clause ayant pour objet ou pour effet de « reconnaître au professionnel le droit de résilier discrétionnairement le contrat, sans reconnaître le même droit au consommateur ». Le texte peut concerner des clauses de résiliation unilatérale, sans motif, accordées au seul professionnel.

V. pour des applications par la Commission : la Commission des clauses abusives recommande, dans les contrats de prestations scolaires en cours collectif, l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet d’accorder au professionnel un droit discrétionnaire de résiliation du contrat après le début des cours collectifs, sans reconnaître le même droit au non-professionnel ou au consommateur. Recomm. n° 10-01/I-A-5° : Cerclab n° 2208 (prestations de soutien scolaire en cours collectif ; clause visée autorisant le professionnel à « annuler contre remboursement une préparation en cas d’insuffisance de participants », sans préciser le nombre en deçà duquel il dispose de cette faculté ; si l’insuffisance d’élèves est un motif légitime de résiliation, la clause est irréfragablement présumée abusive, faute de réciprocité, en application de l’ancien art. R. 132-1-8° C. consom.). § Dans le même sens : Recomm. n° 17-02/30° : Cerclab n° 7456 (plate-forme de téléchargement, notamment de VOD ; clauses ayant pour objet ou pour effet de réserver au professionnel le droit de résilier le contrat de façon discrétionnaire, alors que le non-professionnel ou le consommateur ne dispose pas d’une prérogative semblable, présumées de manière irréfragable abusives au sens de l’art. R. 212-1-8° C. consom.).

Domaine : notion de résiliation discrétionnaire. N’est pas contraire à l’ancien art. R. 132-1-8° [R. 212-1-8°] C. consom. la stipulation qui n’accorde pas au prêteur un droit discrétionnaire de se prévaloir de la déchéance du terme, dès lors que la clause litigieuse ne l'autorise à exiger immédiatement la totalité des sommes dues pour une inobservation quelconque, même mineure, des obligations de l'emprunteur, mais seulement dans des cas strictement déterminés et à expiration d'un délai de quinze jours suivants une mise en demeure préalable, ne faisant ainsi obstacle ni à la régularisation de la situation, ni au recours au juge pour contester le bien-fondé de la déchéance préalablement annoncée. CA Rennes (2^e ch.), 27 janvier 2017 : RG n° 13/09204 ; arrêt n° 49 ; Cerclab n° 6713 (prêt immobilier ; arrêt précisant qu’au demeurant, la banque a supprimé dans ses dernières offres de crédit les mentions « si bon semble à la banque » et « sans qu'il soit besoin d'aucune formalité judiciaire »), sur appel TGI Rennes, 5 novembre 2013 : Dnd. § N’est pas abusive et ne contrevient pas à l’ancien art. R. 132-1-8°, devenu R. 212-1-8° C. consom., la clause qui ne prévoit de faculté de résiliation qu’au seul établissement de crédit de résilier le contrat, dès lors qu’il ne s’agit pas d’une clause de résiliation discrétionnaire, mais d’une clause reposant au contraire sur un événement objectif ne dépendant pas de la volonté du loueur, en l’occurrence le défaut de paiement des loyers par le locataire. CA Rennes (2^e ch.), 14 septembre 2018 : RG n° 15/05559 ; arrêt n° 437 ; Cerclab n° 7658 (bail avec option d'achat), sur appel de TI Nantes, 9 février 2015 : Dnd.

Comp. assimilant une résiliation pour tout manquement à la résiliation discrétionnaire visée par le texte : CA Grenoble (1^re ch. civ.), 7 novembre 2011 : RG n° 08/02519 ; Cerclab n° 3510 (vente de voiture ; clause abusive, en application de l'ancien art. R. 132-1-8° [R. 212-1-8°] C. consom., qui permet au professionnel de résilier le contrat pour tout manquement du client à ses obligations, sans offrir à ce dernier la même faculté), confirmant TGI Grenoble (4^e ch. civ.), 26 mai 2008 : RG n° 05/03119 ; jugt n° 166 ; site CCA ; Cerclab n° 4161.

Appréciation. L’art. R. 212-1-8° C. consom. suscite plusieurs réflexions et une certaine perplexité. Tout d’abord, si on applique ses dispositions aux contrats à durée indéterminée, le texte permet de sanctionner les contrats qui restreindraient la faculté pour le consommateur de mettre unilatéralement fin au contrat, mais le raisonnement peut sembler inutilement complexe : la clause de résiliation discrétionnaire accordée au seul professionnel est abusive, faute de réciprocité, et elle est donc réputée non écrite ; néanmoins, comme il est impossible de lier de façon perpétuelle une partie, l’élimination de la clause entraîne un retour au droit commun et donc à la possibilité pour chaque partie de résilier unilatéralement, avec préavis (V. Cerclab n° 6130).

Ensuite, comme la reconnaissance d’une faculté de résiliation discrétionnaire au profit du consommateur semble plutôt rare, les effets de cette disposition vont être tout à fait drastiques, en éliminant la quasi-totalité des clauses de résiliation unilatérale discrétionnaire. La solution est au fond plutôt opportune dans les contrats à durée déterminée, dès lors qu’elle limite les causes de résiliation à des manquements du consommateur, à des événements précis ou à la persistance d’une impossibilité d’exécution (outre le cas particulier d’une clause de dédit qui doit être réciproque aussi). Il n’en reste pas moins qu’il est permis de se demander pourquoi une telle prohibition n’a pas été posée de façon directe, mais indirecte au travers de l’absence de réciprocité.

En effet, le schéma équilibré présupposé par l’art. R. 212-1-8° C. consom. est des plus curieux. La consécration d’une double faculté de résiliation discrétionnaire dans un contrat à durée indéterminée ruine les prévisions des deux parties et l’intérêt d’un engagement précisément délimité dans le temps. Elle est une source d’instabilité pour les contrats courts et transforme les contrats longs en contrats à durée indéterminée. Par ailleurs, l’appréciation de l’équilibre réel du contrat ne peut se satisfaire d’une symétrie formelle, sans examen des conséquences de la rupture pour les deux parties, qui peuvent être dans des situations très différentes. Par exemple, dans un contrat de traiteur et de location de salle pour un mariage dans certaines régions, le consommateur peut aisément être remplacé alors qu’un professionnel de substitution risque d’être impossible à trouver. De même, dans un contrat de téléphonie mobile, la résiliation du contrat d’un client n’est pas nécessairement préjudiciable au professionnel (consommation trop réduites - situation pouvant semble-t-il se rencontrer aussi dans certains réseaux sociaux -, localisation rendant la fourniture du service de mauvaise qualité, avec un risque de mise en jeu de la responsabilité), alors que le consommateur est tenu de trouver un nouvel opérateur (N.B. l’argument a perdu de sa portée compte tenu de la possibilité de conserver son numéro, mais il garde une importance pour les contrats bancaires ou internet, en raison de la modification nécessaire des adresses ou des numéros de compte).

V. en ce sens : TGI Paris, 12 février 2019 : RG n° 14/07224 ; Cerclab n° 8252 ; Juris-Data n° 2019-003111 (réseau social :2-q ; CGU n° 23 ; est réputée non-écrite, en raison de son caractère illicite ou abusif, la clause qui offre à l’exploitant un véritable droit discrétionnaire et unilatéral de cesser à tout moment de fournir tout ou partie de ses services ou à ajouter et créer, également à tout moment, de nouvelles limites à l'utilisation de ses services, sans même que ne soit allégué un objectif général d'amélioration des services ou tout autre motif de nature légitime ; N.B. le jugement qualifie de fausse la symétrie entre cette clause et celle prévoyant le droit de l'utilisateur de quitter le réseau à tout moment).

Absence de caractère abusif des clauses réciproques. La clause qui offre à chaque partie un droit de défaire unilatéralement le contrat sans motif particulier, à la seule condition de respecter un préavis de six mois, ne crée aucun déséquilibre significatif entre elles compte tenu de la réciprocité du droit qu'elle instaure. CA Orléans (ch. civ.), 25 janvier 2021 : RG n° 18/01416 ; Cerclab n° 8757 (contrat entre une société de taxi et une association pour l'adaptation sociale des déficients moteurs, financée en grande partie par des financements publics, et gérant des établissements médico-sociaux, pour le transport de personnes en situation de handicap ; N.B. le fondement n’est pas précisé, l’arrêt écartant ensuite l’anc. art. L. 442-6), sur appel de TGI Orléans, 2 mai 2018 : Dnd.

Caractère abusif des clauses non réciproques : principe de la résiliation. V. sans référence explicite au texte : CA Paris (pôle 4 ch. 9), 10 octobre 2019 : RG n° 16/19663 ; Cerclab n° 8206 (est abusive la clause du contrat d’expertise par lequel une société est chargée de déterminer et évaluer les objets volés, afin d’obtenir une indemnisation complémentaire, qui réserve la faculté de résiliation unilatérale au professionnel ; N.B. la société prétendait, contre toute vraisemblance, que le droit de résiliation n’était offert qu’au client alors que la clause stipulait « en cas d’interruption de la mission par nos soins »…), sur appel de TI Le Raincy, 25 août 2016 : RG n° 11-15-001525 ; Dnd.

Caractère abusif des clauses non réciproques : modalités de la résiliation. Selon l’art. R. 212-2-8° C. consom., est présumée abusive la clause ayant pour objet ou pour effet de soumettre la résolution ou la résiliation du contrat à des conditions ou modalités plus rigoureuses pour le professionnel que pour le consommateur ; pour l’application de ce texte, la distinction entre une clause pénale et une clause de dédit est indifférente à la solution du litige ; est abusive et réputée non écrite, en application de cette disposition, la clause qui prévoit la possibilité pour le mandant de résilier le contrat avant le terme triennal en l’assortissant de l'obligation d'acquitter une indemnité, tandis que le contrat ne prévoit aucune indemnité au bénéfice du mandant si le mandataire venait à résilier le contrat avant le terme convenu ; cette différence ne saurait être justifiée par le droit du mandant à percevoir la rémunération de ses diligences, puisque le travail de gestion s'achève nécessairement lors de la résiliation du contrat et que la rémunération de la location reste due pour autant que l'agence ait effectivement trouvé un locataire. CA Paris (pôle 4 ch. 9-A), 30 septembre 2021 : RG n° 18/21408 ; Cerclab n° 9152 (mandat de gestion locative pour une durée de trois ans ; résiliation effectuée alors qu’aucun locataire n’avait été trouvé), sur appel de TI Ivry-sur-Seine, 31 août 2018 : RG n° 11-17-003373 ; Dnd - CA Paris (pôle 4 ch. 9-A), 30 septembre 2021 : RG n° 18/21411 ; Cerclab n° 9134 (même contrat, mêmes principes et même solution, le mandant ayant résilié, en l’absence de locataire, pour faire occuper le logement par son fils ; le mandant ayant rompu le contrat, sans pouvoir invoquer un cas de force majeure ou un manquement du mandataire, le mandataire, qui n’avait pas trouvé de locataire, ne peut invoquer qu’un espoir de rémunération et ne justifie en l’espèce d'aucun préjudice, étant observé qu'il ne sollicite pas le remboursement de prestations dont il aurait exposé le coût pour le compte des mandants), sur appel de TI Ivry-sur-Seine, 31 août 2018 : RG n° 11-17-003372 ; Dnd.

Rappr. pour une décision (non consultée) ayant examiné et rejeté le déséquilibre significatif : TGI Paris, 11 juin 2019 : RG n° 17/16436 ; Dnd (location de terrain pour une installation de relais de téléphonie ; consommateur contestant la faculté de résiliation unilatérale et discrétionnaire du locataire, sur le fondement de l’anc. art. R. 132-1-8 C. consom., qui stipulait un préavis de trois mois avec pour indemnité « le solde du loyer déjà versé au titre de l'annuité considérée »), sur appel CA Paris (pôle 5 ch. 11), 18 février 2022 : RG n° 19/12951 ; Cerclab n° 9468 (droit de la consommation jugé non applicable à un bailleur).

b. Droit antérieur au décret du 18 mars 2009 (R. 132-1-8° C. consom.)

Présentation. Cette solution était déjà préfigurée par le point 1.f) de l’annexe à l’ancien art. L. 132-1 C. consom., abrogée à compter du 1^er janvier 2009, mais toujours présente dans la directive, qui précisait que peuvent être regardées comme abusives, si elles satisfont aux conditions posées au premier alinéa de l’ancien art. L. 132-1 C. consom. et à condition, en cas de litige, que le demandeur apporte la preuve de ce caractère abusif, les clauses ayant pour objet ou pour effet d’autoriser le professionnel à résilier le contrat de façon discrétionnaire si la même faculté n’est pas reconnue au consommateur (texte conforme à la Directive 93/13/CEE).

Caractère abusif des clauses non réciproques. La Commission des clauses abusives avait déjà adopté cette solution avant même la loi du 1^er février 1995 : la Commission recommande l’élimination des clauses ou combinaisons de clauses qui ont pour objet ou pour effet de réserver au professionnel la faculté de résilier le contrat de façon discrétionnaire, sans accorder la même faculté au non-professionnel ou consommateur. Recomm. n° 91-02/9° : Cerclab n° 2160 (recommandation de synthèse). § Dans le même sens : Recomm. n° 02-02/C-29 : Cerclab n° 2198 (abonnement cinéma ; recommandation de l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet de permettre aux professionnels de mettre fin à la formule d’abonnement, sans avoir à respecter un délai de préavis, alors que l’observation d’un tel délai est requise du consommateur ; clause permettant au professionnel de mettre fin à la formule de carte d’abonnement « à tout moment et pour toute cause légitime » ; clause abusive en raison de l’absence de réciprocité) - Recomm. n° 04-01/7° : Cerclab n° 2167 (traitement contre les insectes xylophages ; recommandation de l’élimination des clauses ayant pour effet ou pour objet de permettre au professionnel de mettre fin au contrat sur sa seule appréciation et sans dédommagement, ni prévoir la même faculté pour le consommateur).

V. pour les juges du fond : CA Grenoble (1^re ch. civ.), 13 septembre 1994 : RG n° 92/593 ; arrêt n° 784 ; site CCA ; Cerclab n° 3100 (caractère abusif d’une clause d’un contrat de vente permettant au professionnel de résilier pour force majeure, cas fortuit et fait d’un tiers alors que le consommateur ne peut résilier que pour force majeure) - CA Dijon (ch. civ. B), 8 novembre 2001 : RG n° 00/00311 ; arrêt n° 708 B ; Cerclab n° 629 ; Juris-Data n° 2001-180799 (contrat de dépôt et de gestion de distributeurs automatiques de boissons conclu par un comité d’entreprise ; caractère abusif d’une clause permettant la résiliation discrétionnaire par le professionnel d’un contrat à durée déterminée sans offrir la même possibilité au consommateur ; conséquence : requalification du contrat en contrat à durée indéterminée et faculté offerte au consommateur d’une résiliation unilatérale avec préavis ; condamnation du comité à verser des dommages et intérêts au gestionnaire, une rupture brutale, sans préavis ni indemnité supposant la preuve d’une faute du gestionnaire qui n’a pas été rapportée).

Absence de caractère abusif des clauses réciproques. Pour des illustrations devant les juges du fond : absence de caractère abusif d’une faculté générale de résiliation, qui n’a pas à être motivée, qui est accordée aussi bien au consommateur qu’au professionnel et selon les mêmes modalités. TGI Paris (1^re ch. 1^re sect.), 16 mars 1999 : RG n° inconnu ; Site CCA ; Cerclab n° 4023 ; D. Affaires 1999. 860, obs. V.A.-R. ; RJDA 1999/6, n° 729 (téléphonie mobile). § V. aussi : n’est pas abusive la clause pénale applicable en cas de départ du résident sans respecter le délai de prévenance, la qualification de délai de préavis devant être retenue, lequel ne peut être considéré comme abusif dans un contrat à durée indéterminée alors que la réciprocité est assurée comme il l’a aussi relevé. CA Grenoble (1^re ch. civ.), 28 avril 2015 : RG n° 12/04733 ; Cerclab n° 5149 (selon l’arrêt, la réciprocité est assurée comme l’a aussi relevé le jugement ; N.B. l’arrêt est ambigu sur ce point, la réciprocité évoquée semblant concerner l’exigence d’un préavis, alors qu’elle n’est pas assurée pour la clause pénale), sur appel de TGI Grenoble, 1^er octobre 2012 : RG n° 09/05644 ; Dnd. § Pour d’autres illustrations : TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 28 octobre 2008 : RG n° 06/05750 ; jugt n° 6 ; Cerclab n° 1607 (site de vente entre particuliers : absence de caractère abusif de la clause autorisant la plateforme à mettre fin au contrat à tout moment, dès lors que cette faculté est offerte à au vendeur dans les mêmes termes).

2. CARACTÈRE ABUSIF ET CHOIX DISCRÉTIONNAIRE

Clause de résiliation discrétionnaire ou sans motif. Sous l’empire du droit antérieur à l’ancien art. R. 132-1-8° C. consom. [R. 212-1-8° et R. 212-5 C. consom.], l’absence de réciprocité n’entraînait pas automatiquement le caractère abusif des clauses de résiliation discrétionnaire. Les recommandations et décisions recensées ont donc souvent examiné directement le déséquilibre provoqué par le caractère discrétionnaire ou unilatéral de la rupture, ce qui est sans doute plus logique (cf. supra). § Sur la reconnaissance d’une faculté discrétionnaire de faire application d’une clause de résiliation pour manquement, V. Cerclab n° 6129.

* Commission des clauses abusives. Caractère abusif des clauses accordant au professionnel un droit unilatéral de résiliation, a fortiori s’il est discrétionnaire. Recomm. n° 80-01/5° : Cerclab n° 2144 (location d’emplacement publicitaire ; clause abusive permettant au locataire de suspendre ou résilier le contrat) - Recomm. n° 85-03/B-6° : Cerclab n° 2155 (hébergement de personnes âgées ; recommandation de l’élimination, lorsque le contrat est à durée déterminée, des clauses ayant pour objet ou pour effet d’autoriser le professionnel à résilier de plein droit le contrat pour d’autres motifs que le non-paiement par le consommateur de ses frais de séjour dûment justifiés) - Recomm. n° 86-02 : Cerclab n° 2156 (remontée mécaniques ; clauses ayant pour objet ou pour effet de permettre à l’exploitant de décider unilatéralement de la résolution du contrat par le retrait du titre d’accès ; considérants n° 8 et 9 évoquant le fait que les clauses donnant le pouvoir de retirer le titre d’accès de l’usager lorsque celui-ci enfreint les règlements de police ou d’exploitation édictés par l’autorité administrative ajoutent aux dispositions de ces règlements et attribuent un pouvoir discrétionnaire de résolution, sans contrôle juridictionnel ou même administratif) - Recomm. n° 87-02/7° : Cerclab n° 2157 (agence matrimoniale ; considérant n° 9 ; clauses abusives de résiliation du contrat par la seule volonté de l’agence dans la mesure où elles sont totalement arbitraires, unilatérales et pratiquement sans contrôle possible) - Recomm. n° 87-03/III-3° : Cerclab n° 2158 (club sportif ; clauses visant à reconnaître au professionnel un droit de résiliation discrétionnaire du contrat) - Recomm. n° 91-01/B-9° : Cerclab n° 2159 (établissements d’enseignement ; recommandation de l’élimination des clauses qui ont pour objet ou pour effet de permettre au professionnel de rompre unilatéralement le contrat à tout moment ; considérant n° 10 évoquant aussi l’absence de préavis) - Recomm. n° 91-04/II-6° : Cerclab n° 2185 (location de meubles) - Recomm. n° 94-02/II-1° : Cerclab n° 2187 (cartes de paiement ; clause permettant la résiliation sans motif ; considérant n° 19 ; clause constituant une condition potestative abusive ; sur cet argument, V. ci-dessus) - Recomm. 95-02/7° : Cerclab n° 2188 (logiciels ; considérant n° 10 : clause abusive en ce qu’elle tend à donner au professionnel un droit unilatéral, voire discrétionnaire, de résiliation et qu’elle ne distingue pas selon la gravité des manquements) - Recomm. n° 96-02/40° : Cerclab n° 2165 (location de voiture ; considérant n° 43 ; clauses abusives stipulant que le loueur se réserve formellement le droit « sans justification ou indemnité de mettre fin à tout moment à la location ») - Recomm. n° 97-01/B-7 : Cerclab n° 2166 (télésurveillance ; considérant n° 11 ; clauses prévoyant, indépendamment de tout manquement du consommateur, une résiliation discrétionnaire) - Recomm. n° 08-02/8° : Cerclab n° 2206 (hébergement de personnes âgées ; recommandation de la suppression des clauses ayant pour objet de permettre à l’établissement de résilier le contrat, sans préavis, et en l’absence d’avis médical attestant de l’impossibilité définitive pour l’intéressé de résider dans l’établissement ; considérant n° 8 ; clause citée évoquant l’inadaptation à la structure de l’établissement ou l’impossibilité d’assurer les soins présentant un danger immédiat pour lui-même et/ou les autres pensionnaires ; clause abusive en ce qu’elle ne distingue pas selon que cet état de santé médicalement constaté présente un caractère définitif ou provisoire et qu’elle laisse les conditions de résiliation du contrat à l’appréciation arbitraire de l’établissement) - Recomm. n° 17-02/31° : Cerclab n° 7456 (plate-forme de téléchargement, notamment de VOD ; clause permettant au professionnel de résilier un contrat à durée déterminée en raison d’une modification du prix dépendant de sa seule volonté).

V. pour une présentation différente (l’exigence d’un motif légitime écarte nécessairement une résiliation discrétionnaire) : la Commission des clauses abusives recommande l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet de reconnaître, directement ou indirectement, au professionnel le droit de résilier unilatéralement le contrat à durée déterminée en l’absence de motif légitime. Recomm. 01-02/3° : Cerclab n° 2196 (durée des contrats).

* Cour de cassation. Est abusive la clause autorisant la banque à retirer, faire retirer, bloquer ou ne pas renouveler, à tout moment, le service Moneo, dès lors que, sans être limitée à la situation d’une utilisation excédant les prévisions contractuelles et susceptible d’emporter la garantie de la banque, elle prévoit de manière générale ces facultés, réservant ainsi au professionnel le droit de modifier unilatéralement, sans préavis ni motivation, les conditions d’utilisation de la carte. Cass. civ. 1^re, 23 janvier 2013 : pourvois n° 10-21177 et n° 10-22815 ; Cerclab n° 4187 (arrêt ne visant pas le texte cité par la cour d’appel), rejetant le pourvoi contre CA Grenoble (1^re ch. civ.), 18 mai 2010 : RG n° 07/04169 ; site CCA ; Cerclab n° 4157 (clause de manière irréfragable présumée abusive, au visa de l’art. R. 132-2-3° C. consom.), confirmant TGI Grenoble (4^e ch. civ.), 12 novembre 2007 : RG n° 05/03780 ; Cerclab n° 4158 (clause abusive au visa de l’art. L. 132-1 C. consom.).

* Juges du fond. Dans le même sens pour les juges du fond : TI Avignon, 9 janvier 1981 : RG n° 146/80 et 168/80 ; jugt n° 5 ; Cerclab n° 30 (location d’emplacement publicitaire ; suppression d’une clause léonine créant un avantage excessif en permettant au professionnel locataire de résilier unilatéralement et arbitrairement le contrat), sur appel CA Nîmes (2^e ch.), 15 décembre 1983 : RG n° 81-812 ; arrêt n° 666 ; Cerclab n° 1078 (clause non discutée) – CA Pau (2^e ch. sect. 1), 5 octobre 2006 : RG n° 04/03266 ; arrêt n° 4244/06 ; Cerclab n° 652 ; Legifrance ; Bull. Inf. C. cass. 12 mai 2008, n° 797 ; Juris-Data n° 2006-324661 (contrat de télésurveillance par un pharmacien biologiste tenant un laboratoire d’analyse ; caractère abusif d’une clause accordant au professionnel, sans réciprocité contrairement au point 1.c de l’annexe, une faculté de résiliation sans aucune formalité à la seule convenance du loueur « nonobstant l'exécution de toutes les obligations contractuelles » ; N.B. faute de reproduire la clause, l’arrêt ne permet pas de déterminer si l’indemnité de résiliation et la pénalité de 10 % qui l’accompagnent sont également exigibles dans ce cas, ce qui rendrait la clause encore plus inacceptable) - TGI Paris (1^re ch. sect. soc.), 28 octobre 2008 : RG n° 06/05750 ; jugt n° 6 ; Cerclab n° 1607 (site de vente entre particuliers ; caractère abusif de la clause permettant à la plateforme de résilier le contrat à « son entière discrétion » ; clause légitime en cas de manquement du consommateur) - CA Grenoble (1^re ch. civ.), 10 septembre 2012 : RG n° 10/02428 ; Cerclab n° 3951 (auto-école ; caractère abusif de la clause accordant au professionnel un pouvoir de sanction discrétionnaire sans possibilité pour l’élève de s’expliquer et d’exercer un recours et pouvant aboutir à son exclusion définitive), sur appel de TGI Grenoble, 6 avril 2010 : RG n° 08/2571 ; Dnd.

Pour une utilisation inversée (absence de caractère abusif de la clause qui n’est pas discrétionnaire) : TGI Paris (1^re ch. 1^re sect.), 16 mars 1999 : RG n° inconnu ; Site CCA ; Cerclab n° 4023 ; D. Affaires 1999. 860, obs. V.A.-R. ; RJDA 1999/6, n° 729 (téléphonie ; n’est pas abusive la clause prévoyant une résiliation par le professionnel, sans indemnisation, qui n’est pas discrétionnaire et est limitée à des cas spécifiques : fausse déclaration, manquement de l’abonné à l’une de ses obligations, force majeure, d’autant que la décision a supprimé par ailleurs certains cas de force majeure) - CA Rennes (1^re ch. B), 30 mars 2001 : RG n° 00/01559 ; arrêt n° 351 ; Cerclab n° 1806 (club de sport ; absence de caractère abusif de la clause accordant à l’établissement le droit d’exclure, sans préavis ni indemnité, toute personne dont l’attitude ou le comportement serait contraire aux bonnes mœurs, notoirement gênants pour les membres ou non conformes au règlement, dès lors notamment que ce droit ne revêt pas un caractère discrétionnaire, dans la mesure où la clause litigieuse n’édicte aucune renonciation de la part du consommateur à contester la mesure dont il pourrait être la victime et d’obtenir réparation dès lors que son caractère illégitime serait reconnu), cassé par Cass. civ. 1^re, 21 octobre 2003 : pourvoi n° 01-13239 ; arrêt n° 1279 ; Cerclab n° 2020 (cassation totale pour refus d’octroi de dommages et intérêts à l’association), confirmant TGI Brest, 9 février 2000 : RG n° 98/01245 ; Cerclab n° 344 (la clause litigieuse définit les cas justifiant l’exercice de ce pouvoir, ce qui exclut qu’il puisse être exercé de manière discrétionnaire le contrôle a posteriori du juge étant possible ; le jugement constate qu’un contrôle a priori serait irréaliste et qu’une procédure disciplinaire interne n’est pas concevable dans le cadre de rapports contractuels individuels) - CA Angers (ch. A com.), 30 juin 2015 : RG n° 13/02776 ; Cerclab n° 5227 (prêt immobilier ; la clause permettant au prêteur de prononcer la déchéance du terme « si bon semble au prêteur, sans formalité ni mise en demeure » en cas de non-paiement, n’est pas abusive au sens de l’ancien art. L. 132-1 C. consom. et elle n’est pas contraire - à le supposer applicable à un contrat conclu en 2004 - à l’ancien art. R. 132-1-8° C. consom., dès lors qu’elle ne permet pas au prêteur de résilier de manière « discrétionnaire » le contrat puisque la résiliation n’est prévue qu’en cas de non-paiement de tout ou partie des sommes échues), sur appel de TGI Le Mans, 3 septembre 2013 : RG n° 11/03487 ; Dnd.

Contrat conclu intuitu personae. En droit commun, certains contrats sont conclus en considération de la personne (« intuitu personae »). Tel est le cas, par exemple, du contrat de mandat où la relation de confiance devant exister entre les parties fait que le mandant peut mettre fin unilatéralement au contrat. Néanmoins, la liberté contractuelle autorise en principe les parties, soit à atténuer ou supprimer l’intuitus personae dans un contrat qui le suppose naturellement (ex. : mandat d’intérêt commun), soit à l’introduire dans un contrat qui ne le contient pas. Les stipulations concernant l’intuitus personae peuvent-elle être abusives ? La réponse nécessite sans doute de faire des distinctions.

* Concernant le consommateur, l’adjonction de l’intuitus personae à son profit est une clause qui lui est favorable puisqu’elle lui permet de se dégager plus facilement du contrat et de s’opposer à des substitutions de professionnel.

En revanche, la clause supprimant l’intuitus personae dans un contrat le comportant normalement pourrait être considérée abusive pour les raisons inverses de celles qui viennent d’être exposées. § Rappr. s’appuyant implicitement sur cette solution : la Commission des clauses abusives recommande que soient éliminées des, les clauses ayant pour objet ou pour effet de laisser croire au non-professionnel ou au consommateur, que le mandat est irrévocable et qu’il ne peut dès lors, en aucun cas, mettre fin au mandat. Recom. n° 12-01/II-17° : Boccrf 18 mai 2012 ; Cerclab n° 4998 (contrats de services à la personne en « mode mandataire » ; considérant n° 17 ; clause stipulant « afin de se décharger des tâches administratives liées à l’embauche d’un salarié à domicile, le souscripteur-employeur mandate irrévocablement la société… »).

* Concernant le professionnel, la suppression de l’intuitus personae est plutôt protectrice si elle interdit au professionnel de tenir compte de la personne du consommateur.

En revanche, l’adjonction de cet intuitus personae dans un contrat qui ne le présuppose pas soulève des réserves. C’est sans doute la clause qui risque de se rencontrer le plus fréquemment. Or, d’une part, la personne du consommateur est en général de peu d’importance pour le professionnel, sauf sous l’angle de sa solvabilité, qui n’est pas une véritable prise en considération de la personne, puisque c’est la défaillance du consommateur qui déclenchera les sanctions prévues par le contrat. D’autre part, en ajoutant artificiellement une prétendue prise en compte de la personne, le professionnel risque de s’accorder une faculté de résiliation discrétionnaire, y compris dans les contrats à durée déterminée, stipulation qui est en général déclarée abusive (V. ci-dessus).

N.B. Les décisions recensées ne fournissent pas d’exemple explicite de ce genre de stipulations, mais celles exposées pour le décès du consommateur peuvent s’en rapprocher.

* Si le contrat est naturellement conclu intuitu personae, ce caractère peut justifier certaines de ses clauses. V. par exemple : n’est pas abusive la clause par laquelle la banque « se réserve la possibilité de refuser tout mandataire qui n'aurait pas son agrément sans avoir à motiver sa décision », dès lors que, la convention de compte étant un contrat intuitu personae, la banque est en droit de refuser un mandataire, sans avoir à donner le motif de sa décision qui peut relever du secret bancaire. TGI Paris (9^e ch. 2^e sect.), 13 septembre 2006 : RG n° 05/1493 ; Cerclab n° 3184 (clause plus critiquée en appel). § En sens contraire, dans la même hypothèse : TGI Lyon (4^e ch.), 3 janvier 2005 : RG n° 03/14001 ; Cerclab n° 3068 (est abusive la clause selon laquelle la banque se réserve la faculté de ne pas agréer le mandataire, notamment à défaut de justification d'identité précise conformément aux dispositions légales et de ne pas accepter les termes de la procuration si ceux-ci ne peuvent être mis en œuvre, dès lors qu’une telle rédaction permet à la banque de refuser l'agrément d'un mandataire pour un motif laissé à son seul pouvoir d'appréciation, ce qui emporte un déséquilibre significatif au détriment du consommateur), sur appel CA Lyon (1^re ch. civ.), 11 mai 2006 : RG n° 05/00699 ; Cerclab n° 2934 (rejet de l’appel incident qui n’était fondé que sur la prétendue irrecevabilité de la demande).

Refus de vente. Pour une décision contestant la faculté de résiliation au titre du refus de contracter du professionnel : est abusive la clause stipulant que « le loueur se réserve sans être tenu à justification ni indemnité de mettre fin à tout moment à la location ou de refuser la prolongation, en remboursant au locataire s’il y a lieu le montant des journées non utilisées », dès lors qu’elle est manifestement contraire aux dispositions de l’art. 30 de l’ordonnance du 1^er décembre 1986 et à celles de l’art. 33 du décret du 29 décembre 1986 qui interdisent à un professionnel de refuser à un consommateur la vente d’un produit ou la prestation d’un service sans motif légitime. TGI Paris (4^e ch. 1^re sect.), 21 novembre 1990 : RG n° 21719/89 ; Cerclab n° 418 (location de voiture).

B. CLAUSES DE RÉSILIATION UNILATÉRALE SANS MANQUEMENT POUR UN ÉVÉNEMENT PRÉCIS

Cessation d’activité du consommateur. La Commission des clauses abusives recommande l’élimination des clauses abusives ayant pour objet ou pour effet de prévoir la résolution du contrat en se fondant sur la cessation d’activité du locataire, sans exiger qu’il cesse de payer ses loyers. Recomm. n° 86-01/B-7 : Cerclab n° 2178 (location avec promesse de vente). § N.B. Indépendamment de la question de savoir si le consommateur peut invoquer sa cessation d’activité pour justifier la résiliation du contrat à son initiative, il lui appartient de déterminer si en dépit de son changement de situation, le contrat conserve un intérêt qu’il est le seul à apprécier (ex. : télésurveillance d’un logement mixte après la cessation d’activité, abonnement téléphonique, etc.). Dès lors que le consommateur satisfait ponctuellement à son obligation de paiement, le professionnel n’a aucun motif légitime de porter atteinte à la force obligatoire du contrat.

Changement de situation du consommateur : rupture du contrat de travail d’un salarié emprunteur. Cassation, pour violation de l’anc. art. L. 132-1 C. consom., et de l’article 2, sous b) et sous c), de la directive 93/13/CEE de l’arrêt excluant le caractère abusif de la clause stipulant la résiliation de plein droit du prêt consenti à un salarié et à son épouse en cas de rupture du contrat de travail, aux motifs que cette clause s’inscrit dans un contrat qui présente des avantages pour le salarié et équilibre ainsi la clause de résiliation de plein droit, alors que, prévoyant la résiliation de plein droit du contrat de prêt pour une cause extérieure à ce contrat, afférente à l’exécution d’une convention distincte, une telle clause crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au détriment du consommateur ainsi exposé à une aggravation soudaine des conditions de remboursement et à une modification substantielle de l’économie du contrat de prêt. Cass. civ. 1^re, 5 juin 2019 : pourvoi n° 16-12519 ; arrêt n° 526 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 8005.

Inactivité du consommateur. La banque peut se réserver la faculté de clôturer un compte de dépôt sans préavis, pour absence sans cause légitime de mouvements sur ce compte pendant 12 mois consécutifs. CA Douai (1^re ch. sect . 2), 27 février 2008 : RG n° 06/07192 ; Cerclab n° 4203.

Procédure collective du consommateur. Une clause de résiliation du contrat du seul fait de la mise en règlement judiciaire du client est contraire à l’ancien art. 37 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985. Recomm. n° 91-04/II-6° : Cerclab n° 2185 (location de meubles ; considérant n° 15). § Dans le même sens : Recomm. n° 86-01/B-7 : Cerclab n° 2178 (location avec promesse de vente).

Décès du consommateur. Sur la rupture du contrat en cas de décès, V. Cerclab n° 6131 et n° 6135.

Perte du bien objet de la prestation, sans manquement du consommateur. Caractère abusif de clause de résiliation en cas de destruction ou de disparition du véhicule financé par le contrat de avec obligation de rembourser le capital restant dû correspondant au prix de vente, alors même, que le client continue d'honorer ses remboursements et qu'aucune infraction contractuelle ne peut lui être reprochée TI Saint-Pol sur Ternoise, 31 mars 2009 : RG n° 11-08-00229 ; Cerclab n° 4149, confirmé par CA Douai (8^e ch. sect. 1), 27 mai 2010 : RG n° 09/03378 ; Cerclab n° 2437 - TI Saint-Pol sur Ternoise, 6 janvier 2009 : RG n° 11-08-000203 ; Cerclab n° 4150 (idem), infirmé sans examen de cette clause par CA Douai (8^e ch. sect. 1), 11 février 2010 : RG n° 09/00871 ; Cerclab n° 2435 - TI Saint-Pol sur Ternoise, 28 avril 2009 : RG n° 11-08-000095 ; Cerclab n° 4148 (idem), infirmé sans examen de cette clause par CA Douai (8^e ch. sect. 1), 9 septembre 2010 : RG n° 09/05550 ; Cerclab n° 2439.

Résiliation après une suspension temporaire pour force majeure. Annulation de la clause permettant au fournisseur de résilier le contrat lorsque sa suspension en raison d’un événement de force majeure se prolonge pendant plus d’un mois à compter de la date de sa survenance, dès lors qu’elle contrevient à l’art. 1218 C. civ., dont il résulte qu’en cas d’empêchement lié à un événement de force majeure temporaire, le contrat ne peut être résilié mais doit être simplement suspendu, alors qu’en outre, cette clause, qui tend à considérer qu’un événement de force majeure ne peut plus être temporaire au-delà d’une durée d’un mois à compter de sa date de survenance, n’offre la faculté de résiliation qu’au seul fournisseur et impose un délai d’un mois trop bref au regard de la prévision d’une date possible de retour à la normale. TGI Paris (ch. 1-4 soc.), 30 octobre 2018 : RG n° 13/03227 ; Cerclab n° 8256 (IV-B-3 - art. 14.3 et 16.2).

C. CLAUSES RELATIVES À LA MISE EN DEMEURE ET AU PRÉAVIS

Mise en demeure. Lorsque la résiliation intervient sans manquement, mais en raison d’une situation imputable au consommateur et qui n’est pas définitive, l’absence de mise en demeure pourrait être considérée comme abusive.

V. par exemple : crée un déséquilibre significatif au détriment du consommateur le fait qu’une révocation de plein droit intervienne, sans mise en demeure préalable, au titre de la simple absence de mouvement sur le compte pendant un an, et, de plus, par un courrier simple, qui, s’il n’est pas retourné par la Poste, n’implique pas que le client l’ait reçu. CA Douai (1^re ch. sect. 2), 27 février 2008 : RG n° 06/07192 ; Cerclab n° 4203, infirmant TGI Lille (2^e ch.), 16 novembre 2006 : RG n° 06-03705 ; Cerclab n° 4202 (N.B. si le jugement écarte le caractère abusif, il note toutefois que le client en a été, au préalable, avisé par courrier).

Préavis. Depuis le décret du 18 mars 2009, l’ancien art. R. 132-2-4° C. consom. présume abusives, sauf au professionnel à rapporter la preuve contraire, les clauses ayant pour objet ou pour effet de « reconnaître au professionnel la faculté de résilier le contrat sans préavis d'une durée raisonnable ». Le texte a été transféré à l’art. R. 212-2-4° C. consom., sous réserve de l’extension aux non-professionnels qui figure désormais à l’art. R. 212-5 C. consom. Ce texte est inspiré du point 1.g) de l’annexe à l’ancien art. L. 132-1 C. consom. qui posait que pouvait être considérée comme abusive la clause autorisant « le professionnel à mettre fin sans un préavis raisonnable à un contrat à durée indéterminée, sauf en cas de motif grave ». La disposition nouvelle s’en distingue sur deux points, qui soulèvent des difficultés d’importance inégale.

L’annexe réservait le cas des motifs graves pour justifier une résiliation sans préavis. L’art. R. 212-2-4° C. consom.ne vise aucune circonstance particulière, mais les motifs graves sont une des circonstances que le professionnel peut invoquer pour renverser la présomption posée par le texte. Néanmoins, il faut que la clause le précise, l’existence effective d’un motif grave en dans le cas précis relevant de l’exécution du contrat et non de l’appréciation du caractère abusif de la clause.

L’annexe concernait explicitement les contrats à durée indéterminée pour lesquels la possibilité d’une résiliation unilatérale par l’une quelconques des parties est le principe, à condition justement de respecter un préavis. En revanche, le texte nouveau ne reprend plus explicitement cette situation, ce qui, si on ne considère pas cette limitation comme implicite, risque de lui donner une portée beaucoup plus large. Le texte peut bien sûr concerner des résiliations unilatérales sans manquement : contrat durée indéterminée, résiliation d’un contrat à durée déterminée à son terme pour éviter sa reconduction, résiliation au cours d’un contrat à durée déterminée (dont le principe peut être discutable). Mais à la lettre, le texte n’exclut pas non plus le recours (« faculté ») à une clause résolutoire pour manquement du consommateur.

Pour la Commission des clauses abusives : la Commission recommande, dans les contrats de prestations scolaires en cours collectif, l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet d’autoriser le professionnel à résilier le contrat sans prévoir de délai de préavis d’une durée raisonnable. Recomm. n° 10-01/I-A-6° : Cerclab n° 2208 (prestations de soutien scolaire en cours collectif ; clauses présumées abusives en application de l’ancien art. R. 132-2-4° C. consom.). § V. aussi : Recom. n° 12-01/III-19° : Boccrf 18 mai 2012 ; Cerclab n° 4998 (contrats de services à la personne ; considérant n° 19 ; clause de rupture sans préavis présumée abusive en vertu de l’ancien art. R. 132-2-4° [R. 212-2-4°] C. consom.) - Recom. n° 16-01/28 : Boccrf ; Cerclab n° 6653 (contrats de stockage en libre-service ; considérant n° 28 ; délai de huit jours apparaissant très court pour organiser le transfert des biens entreposés dans l’emplacement).

V. aussi sous l’empire du droit antérieur : Recomm. n° 04-01/7° : Cerclab n° 2167 (traitement contre les insectes xylophages ; recommandation de l’élimination des clauses ayant pour effet ou pour objet de permettre au professionnel de mettre fin au contrat sans avertir le consommateur de son intention).

Pour les juges du fond : TI Lorient, 19 mai 2011 : RG n° 11-11-000266 ; Cerclab n° 7033 (vente aux enchères sur internet ; caractère abusif, en application de l’art. R. 132-2-4° C. consom., de la clause autorisant l’exploitant à clôturer le compte sans préavis).

D. SUITES DE LA RÉSILIATION

Présentation. Lorsque la résiliation intervient sans manquement à l’initiative du professionnel, aucun reproche ne peut être fait au consommateur. Il en résulte que ce dernier ne peut être sanctionné par le versement d’une indemnité et qu’il a le droit de récupérer les sommes qu’il a versées d’avance et qui constituent la contrepartie d’un service qui n’a pas été fourni.

Modification des modalités de calcul de la rémunération du professionnel. Pour une illustration de clause particulièrement contestable : jugé que n’est pas abusive la clause de dessaisissement stipulant qu’« en cas de rupture de la présente convention pour quelque clause que ce soit, les parties conviennent d'ores et déjà de renoncer au caractère forfaitaire des honoraires qui seront calculés sur la base horaire au taux figurant ci-dessus » à savoir 100 euros HT, dans la mesure où elle reconnaît à chacune des parties la possibilité de rompre les relations professionnelles qu'elles ont nouées et qu’elle n'a ainsi pas pour effet de permettre au seul professionnel qu'est l'avocate de modifier unilatéralement l'équilibre du contrat et de fixer de façon tout aussi unilatérale le montant de ses honoraires lesquels sont alors fixés sur la base du temps passé dont le client reste libre de contester l'importance au regard des diligences accomplies et en application d'un taux horaire connu, au demeurant dépourvu de tout caractère excessif. CA Paris (pôle 2 ch. 6), 16 mai 2019 : RG n° 16/00207 ; Cerclab n° 8039 ; Juris-Data n° 2019-008046 (convention prévoyant un honoraire de diligence de 150 euros HT en cas de résolution amiable du conflit et de 500 euros en cas d'action judiciaire, outre un honoraire de résultat égal à 8,4 % du montant total des sommes dues aux clients ; avocate faisant jouer la clause et réclamant 3.850 euros HT en mentionnant 84 heures de travail ; N.B. la décision admet la solution en constatant que le dessaisissement du dossier par l'avocate a eu lieu avant qu'une décision judiciaire irrévocable ne soit intervenue), sur appel de C. nat. ordre av. Paris, 4 mars 2016 : RG n° 211/274758 ; Dnd. § Rappr. pour l’hypothèse CA Paris (pôle 4 ch. 9), 10 octobre 2019 : RG n° 16/19663 ; Cerclab n° 8206 (est abusive la clause du contrat d’expertise par lequel une société est chargée de déterminer et évaluer les objets volés, afin d’obtenir une indemnisation complémentaire, qui réserve la faculté de résiliation unilatérale au professionnel ; N.B. 1 dans un tel cas, la facturation se faisait alors à l’heure, clause particulièrement dangereuse, pouvant aboutir à un coût supérieur lorsque la mission n’est pas achevée à celui prévu lorsqu’elle l’est), sur appel de TI Le Raincy, 25 août 2016 : RG n° 11-15-001525 ; Dnd.

Restitutions des sommes versées d’avance et dépourvues de contrepartie. Si on admet le jeu de cette institution lors de l’exécution du contrat, la conservation par le professionnel de sommes correspondant à des prestations non effectuées est dépourvue de contrepartie (de« cause » entendue au sens large avant la réforme).

Dans le cadre de l’art. L. 212-1 C. consom., un paiement sans contrepartie est l’archétype du déséquilibre significatif. L’idée figurait explicitement au point 1.f) de l’annexe à l’ancien art. L. 132-1 C. consom., abrogée à compter du 1^er janvier 2009, mais toujours présente dans la directive, qui disposait que peuvent être regardées comme abusives, si elles satisfont aux conditions posées au premier alinéa de l’ancien art. L. 132-1 C. consom. et à condition, en cas de litige, que le demandeur apporte la preuve de ce caractère abusif, les clauses ayant pour objet ou pour effet de permettre au professionnel de retenir les sommes versées au titre de prestations non encore réalisées par lui, lorsque c’est le professionnel lui-même qui résilie le contrat (texte conforme à la Directive 93/13/CEE).

Depuis le décret n° 2009-302 du 18 mars 2009, le caractère abusif résulte explicitement de l’art. R. 212-1-9° C. consom. (reprenant l’ancien art. R. 132-1-9° C. consom., sous réserve de l’extension aux non-professionnels qui figure désormais à l’art. R. 212-5 C. consom.) qui dispose qu’est de manière irréfragable présumée abusive et dès lors interdite, la clause ayant pour objet ou pour effet de « permettre au professionnel de retenir les sommes versées au titre de prestations non réalisées par lui, lorsque celui-ci résilie lui-même discrétionnairement le contrat ». Une telle solution découle aussi, a fortiori, de l’art. R. 212-1-5° C. consom. [ancien art. R. 132-1-5°], dès lors que, si le consommateur a le droit de suspendre l’exécution de son obligation lorsque le professionnel n’exécute pas la sienne, limiter les restitutions revient à le priver de cette garantie. § Pour une illustration : TGI Grenoble (4^e ch. civ.), 1^er mars 2010 : RG n° 08/02845 ; site CCA ; Cerclab n° 4064 (clause abusive, contraire aux anciens art. R. 132-1-9° et R. 132-2-2°et 3° C. consom., stipulant qu’en cas de rupture du contrat de formation par l’élève ou par l’auto-école, toute somme versée à l’établissement ne pourra être réclamée par la suite, quel que soit l’auteur de la résiliation et son motif, permettant au professionnel de conserver des sommes pour des prestations qu’il n’a pas réalisées alors même qu’il peut être à l’initiative de la rupture).

V. sous l’empire du droit antérieur pour la Commission des clauses abusives : la Commission recommande, dans les contrats d’abonnement autoroutier, que soient éliminées les clauses permettant de permettre à la société de résilier l’abonnement avant l’échéance sans mettre à sa charge l’obligation de restituer à l’abonné le solde non utilisé d’une avance sur consommation ou, à due concurrence de la durée du contrat restant à courir, le montant de l’abonnement forfaitaire, sauf mise en jeu éventuelle d’une clause pénale. Recomm. 95-01/8° : Cerclab n° 2163. § V. aussi : Recomm. n° 87-02/8° : Cerclab n° 2157 (courtage matrimonial ; recommandation de l’élimination des clauses permettant au professionnel de conserver les sommes versées ou d’exiger le paiement complet quels que soient les motifs de rupture) - Recomm. n° 02-02/C-30 : Cerclab n° 2198 (abonnement cinéma ; recommandation de l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet de subordonner, en cas de cessation du service du fait du professionnel, le remboursement des sommes dues au consommateur à une demande expresse de sa part ou d’exclure tout remboursement au prorata pour le mois en cours ; clauses abusives en ce qu’elles rémunèrent le professionnel sans contrepartie).

Pour les juges du fond : TGI Grenoble (4^e ch. civ.), 12 novembre 2007 : RG n° 05/03780 ; Cerclab n° 4158 (service Moneo ; est abusive, au visa du point 1.d de l'annexe à l'ancien art. L. 132-1 C. consom., la clause qui prévoit que le professionnel conserve le montant de l'abonnement Moneo en cas de résiliation par le consommateur, sans prévoir une indemnité similaire en cas de résiliation par le professionnel), sur appel CA Grenoble (1^re ch. civ.), 18 mai 2010 : RG n° 07/04169 ; site CCA ; Cerclab n° 4157 (clause supprimée dans la version nouvelle du contrat).

Absence de pénalité. Serait incontestablement abusive la clause imposant au consommateur ou au non-professionnel le versement d’une indemnité de résiliation, alors que celle-ci résulte d’une décision unilatérale du professionnelle (V. pour le caractère abusif des clauses pénales ne sanctionnant aucun manquement, Cerclab n° 6122). Depuis le décret du 18 mars 2009, une telle stipulation pourrait d’ailleurs être considérée comme un détournement du texte (qui sanctionne aussi les clauses « ayant pour effet » de permettre la conservation de sommes pour des prestations non réalisées).

Absence de frais. Même si l’art. 212-1-9° C. consom. n’est sans doute pas applicable à cette hypothèse, devrait aussi être considérée comme abusive la clause imposant le paiement de frais de rupture, quand bien même ils correspondraient à une prestation effective de désinstallation (ex. reprise d’un matériel utilisé pour le contrat), puisqu’une telle stipulation aboutirait à faire peser sur le consommateur les conséquences des choix de gestion du professionnel. § V. pour la Commission des clauses abusives : la Commission des clauses abusives recommande l’élimination des règlements du service proposés par les collectivités ou sociétés qui assurent la distribution d’eau les clauses ayant pour objet ou pour effet de mettre à la charge de l’abonné les frais de fermeture du branchement lorsque cette fermeture intervient à la demande de l’abonné mais consécutivement à une modification du règlement du service décidée par le service des eaux. Recomm. n° 85-01/B-11° : Cerclab n° 2176 (considérant n° 23 ; arg. : la modification du contrat n’est pas de son fait).

V. cependant en sens contraire : CA Versailles (3^e ch.), 20 mai 2005 : RG n° 03/07266 ; arrêt n° 265 ; site CCA ; Cerclab n° 3945 ; précité (fourniture de gaz ; absence de caractère abusif de la clause autorisant le professionnel à percevoir, en cas de décès ou de non-exécution du contrat pendant plus d’un an, des frais correspondant, selon le professionnel, à la part non amortie au jour de la résiliation, des frais de transport, d’installation et d’enlèvement du réservoir).

Absence d’indemnisation du consommateur. V. pour la Commission des clauses abusives : Recomm. n° 04-01/7° : Cerclab n° 2167 (traitement contre les insectes xylophages ; recommandation de l’élimination des clauses ayant pour effet ou pour objet de permettre au professionnel de mettre fin au contrat sur sa seule appréciation et sans dédommagement).

Modification des modalités de calcul de la rémunération du professionnel. Pour une illustration de clause particulièrement contestable : jugé que n’est pas abusive la clause de dessaisissement stipulant qu’« en cas de rupture de la présente convention pour quelque clause que ce soit, les parties conviennent d'ores et déjà de renoncer au caractère forfaitaire des honoraires qui seront calculés sur la base horaire au taux figurant ci-dessus » à savoir 100 euros HT, dans la mesure où elle reconnaît à chacune des parties la possibilité de rompre les relations professionnelles qu'elles ont nouées et qu’elle n'a ainsi pas pour effet de permettre au seul professionnel qu'est l'avocate de modifier unilatéralement l'équilibre du contrat et de fixer de façon tout aussi unilatérale le montant de ses honoraires lesquels sont alors fixés sur la base du temps passé dont le client reste libre de contester l'importance au regard des diligences accomplies et en application d'un taux horaire connu, au demeurant dépourvu de tout caractère excessif. CA Paris (pôle 2 ch. 6), 16 mai 2019 : RG n° 16/00207 ; Cerclab n° 8039 ; Juris-Data n° 2019-008046 (convention prévoyant un honoraire de diligence de 150 euros HT en cas de résolution amiable du conflit et de 500 euros en cas d'action judiciaire, outre un honoraire de résultat égal à 8,4 % du montant total des sommes dues aux clients ; avocate faisant jouer la clause et réclamant 3.850 euros HT en mentionnant 84 heures de travail ; N.B. la décision admet la solution en constatant que le dessaisissement du dossier par l'avocate a eu lieu avant qu'une décision judiciaire irrévocable ne soit intervenue), sur appel de C. nat. ordre av. Paris, 4 mars 2016 : RG n° 211/274758 ; Dnd. § Rappr. pour l’hypothèse CA Paris (pôle 4 ch. 9), 10 octobre 2019 : RG n° 16/19663 ; Cerclab n° 8206 (est abusive la clause du contrat d’expertise par lequel une société est chargée de déterminer et évaluer les objets volés, afin d’obtenir une indemnisation complémentaire, qui réserve la faculté de résiliation unilatérale au professionnel ; N.B. 1 dans un tel cas, la facturation se faisait alors à l’heure, clause particulièrement dangereuse, pouvant aboutir à un coût supérieur lorsque la mission n’est pas achevée à celui prévu lorsqu’elle l’est), sur appel de TI Le Raincy, 25 août 2016 : RG n° 11-15-001525 ; Dnd.