AVERTISSEMENT : dans la version électronique utilisée, la présentation des arrêts de la Cour de Paris ne comprend pas systématiquement de séparation entre le rappel de l’argumentation des parties et les motifs au sens strict de la Cour, quel que soit le procédé utilisé (astérisque, sur ce, mais considérant, etc. ; N.B. une simple ligne supplémentaire est peut-être perdue lors du formatage par Jurica ou les éditeurs). Cette lacune peut rendre leur lecture difficile et peut parfois conduire à créer une incertitude sur la qualification exacte de certains passages (N.B. une consultation de la minute papier peut peut-être permettre de trancher). Dans la version ci-dessous, les séparateurs *** viennent de la Cour, les séparateurs [*] ont été ajoutés lorsqu’il n’y avait pas de doute sur leur positionnement. Les hypothèses incertaines ont été clairement indiquées.

 

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

 

COUR D’APPEL DE PARIS

PÔLE 5 CHAMBRE 11

ARRÊT DU 30 MARS 2018

 

R.G. n° 16/16694 (76 pages). Décision déférée à la Cour : Jugement du 17 Mai 2016 -Tribunal de Grande Instance de PARIS - RG n° 12/09999

 

APPELANTE :

SA SOCIÉTÉ FRANÇAISE DU RADIOTÉLÉPHONE - SFR

prise en la personne de ses représentants légaux, N° SIRET : XXX (Paris), représentée par Maître Florence G. de la SELARL SELARL P. - DE M. - G., avocat postulant au barreau de PARIS, toque : L0018, assistée de prise Arnaud C., avocat au barreau de PARIS, toque : K0112 et prise Thibaud D'A., avocat plaidant du barreau de PARIS, toque : K0112

 

INTIMÉE :

Association UNION FÉDÉRALE DES CONSOMMATEURS QUE CHOISIR - UFC QUE CHOISIR

prise en la personne de ses représentants légaux, représenté par prise Christophe P., avocat au barreau de PARIS, toque : K148, assistée de prise Erkia N., avocat plaidant du barreau de PARIS, toque : G0060

 

COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 19 octobre 2017, en audience publique, devant la Cour composée de : Madame Michèle LIS SCHAAL, présidente de la chambre, Madame Françoise BEL, présidente de chambre, Monsieur Gérard PICQUE, magistrat honoraire en charge de fonctions juridictionnelles, qui en ont délibéré. Un rapport a été présenté à l'audience dans les conditions prévues à l'article 785 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Madame Saoussen HAKIRI.

ARRÊT : - contradictoire, - par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile, - signé par Madame Michèle LIS SCHAAL, présidente et par Madame Saoussen HAKIRI, greffier présent lors du prononcé.

 

FAITS PROCÉDURE PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :

L'Union Fédérale des Consommateurs QUE CHOISIR (ci-après l'UFC QUE CHOISIR) est une association des consommateurs, soumise à la loi du 1^er juillet 1901. En sa qualité d'association agréée représentative des consommateurs, elle peut agir devant les juridictions civiles en suppression de clauses illicites ou abusives dans tout contrat ou type de contrat proposé ou destiné au consommateur.

La Société Française du Radiotéléphone (ci-après SFR) a pour activité l'établissement et l'exploitation d'un réseau de communications électroniques, comprenant la radiotéléphonie mobile, la téléphonie fixe et l'accès à Internet. Elle commercialise diverses offres de téléphonie, sous la forme de forfaits, de forfaits bloqués ou de cartes prépayées. Ces formules permettent aux utilisateurs « qu'ils soient professionnels ou non » d'avoir accès au réseau téléphonique et à l'internet mobile.

Par acte extra judiciaire du 7 juin 2012, l'UFC QUE CHOISIR a assigné la société SFR devant le tribunal de grande instance de Paris, aux fins de faire juger abusives et illicites une trentaine de clauses contenues dans les différents documents contractuels de la société SFR.

Par jugement du 17 mai 2016, non assorti du bénéfice de l'exécution provisoire, le tribunal de grande instance de Paris a :

Déclaré irrecevables les demandes de l'Union Fédérale des Consommateurs QUE CHOISIR relatives aux articles suivants :

* Article 8.7 des conditions générales d’abonnement GSM/GPRS professionnels Grand Public des CGAU de juin 2013, novembre 2013, septembre 2014, janvier 2015 et avril 2015, l'article 8 des conditions générales d'utilisation SFR La Carte de novembre 2013, septembre 2014, janvier 2015 et avril 2015.

* Article 10.6.3 des conditions générales d'abonnement GSM/GPRS professionnels Grand Public des CGAU de janvier 2012, avril 2012, septembre 2012, juin 2013, novembre 2013, septembre 2014, janvier 2015 et avril 2015,

* Article 9.3 des conditions particulières d'utilisation du service SFR Mails de janvier 2012, avril 2012, septembre 2012, juin 2013, devenu l'article 8.3 des conditions particulières d'utilisation du service SFR Mails de novembre 2013, puis l'article 7.3 en septembre 2014, janvier 2015 et avril 2015,

Déclaré abusives ou illicites les clauses contenues dans les documents contractuels suivants :

Dans les conditions communes aux offres d'abonnement, chapitre des conditions générales d'abonnement GSM/GPRS Professionnel Grand Public de janvier 2012, avril 2012, septembre 2012, juin 2013, novembre 2013, septembre 2014 et janvier 2015 et avril 2015 :

* Article 2.5,

* Article 6,

* Article 8.2 dans les versions datées de janvier 2012, avril 2012, septembre 2012 et juin 2013,

* Articles 8.3.1, 8.3.2 et 8.3.3 en janvier 2012, avril 2012 et septembre 2012 devenus les articles 8.4.1, 8.4.2. et 8.4.3. en juin 2013, novembre 2013 et l'article 8.4.1 en septembre 2014, janvier 2015 et avril 2015,

* Article 8.5.2 en janvier 2012, avril 2012 et septembre 2012 devenu l'article, 8.6.2 en juin 2013, novembre 2013, septembre 2014, janvier 2015 et avril 2015,

* Article 8.3.4 en janvier 2012, avril 2012, septembre 2012, devenu l'article 8.4.4 en juin 2013, novembre 2013 et l'article 8.4.2. en septembre 2014, janvier 2015 et avril 2015,

* Article 12.2.1,

* Article 12.2.4,

* Article 13.3 en janvier 2012, avril 2012, septembre 2012,

* Article 14,

Dans les Conditions générales d'utilisation SFR LA CARTE de janvier 2012, avril 2012, septembre 2012, juin 2013, novembre 2013, septembre 2014 et janvier 2015 et avril 2015 :

*Articles 6.2.1, 6.2.2 et 6.2.3 en janvier 2012, avril 2012, septembre 2012, juin 2013, novembre 2013, devenus l'article 6.2.1 en septembre 2014, janvier 2015 et avril 2015,

* Article 8,

* Article 6.2.4 en janvier 2012, avril 2012, septembre 2012, juin 2013, novembre 2013 devenu l'article 6.2.2 en septembre 2014, janvier 2015 et avril 2015,

* Article 7,

* Article 10 ;

Dans les Conditions particulières d'accès au réseau de la société SFR s'agissant des forfaits SFR :

* Article 3.2 en janvier 2012 et avril 2012 devenu l'article 2.4 en septembre 2012, juin 2013, novembre 2013 et l'article 2.4 en septembre 2014, janvier 2015 et avril 2015,

Dans les Conditions particulières du service SFR MES MAILS de janvier 2012, avril 1012. septembre 2012, juin 2013, novembre 2013, septembre 2014, janvier 2015 et avril 2015 :

* Article 9.1 en janvier 2012, avril 2012, septembre 2012, juin 2013, devenu l'article 8.1 en novembre 2013 et l'article 7.1 en septembre 2014, janvier 2015 et avril 2015,

Dans les Conditions particulières du service SFR MAILS de janvier 2012 et juin 2014 :

* Article 3,

* Article 7.

Le troisième alinéa des Conditions spécifiques aux offres d'abonnement ou options comportant un nombre illimité d'appels ou de TEXTOS/MMS de janvier 2012, avril 2022, septembre 2012, juin 2013, novembre 2013, septembre 2014, janvier 2015 et avril 2015,

Le troisième, le cinquième et le sixième alinéa Conditions spécifiques aux offres d'abonnement ou options comportant un nombre illimité d'appels ou de TEXTOS/MMS s'agissant du service SFR LA CARTE de janvier 2012, avril 2012, septembre 2012, juin 2013, novembre 2013, septembre 2014, janvier 2015 et avril 2015,

Dans les Conditions GENERALES DE VENTE de juin 2013 et juin 2014 :

* Articles 2.1 et 2.2,

* Article 3,

* Article 7 ;

Ordonné à SFR de supprimer ces clauses et d'en interdire l'usage pour l'avenir, sous astreinte de 300 euros par clause et par jour de retard passé un délai de deux mois suivant la signification du présent jugement,

Dit que l'astreinte courra durant un délai de six mois,

Condamné SFR à payer à l'UFC QUE CHOISIR la somme de 30.000 euros (trente mille euros) à titre de dommages et intérêts,

Autorisé l'UFC QUE CHOISIR à publier le jugement par extrait en inventoriant les clauses écartées dans les journaux : Le Monde, Le Parisien et Les Échos, aux frais de la société SFR sans que le coût de chaque insertion puisse être supérieur à 10.000 euros,

Ordonné à SFR de publier sur son site Internet le même extrait de jugement, visé ci-dessus, de manière lisible et sur la partie supérieure de la page d'accueil du site www.sfr.fr, ce dans un délai de deux mois à compter de la signification du jugement à intervenir, et pendant une durée d'un mois,

Débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

Condamné SFR à payer à l'UFC QUE CHOISIR la somme de 4.000 euros (quatre mille euros) sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

Condamné SFR aux dépens et dis qu'ils seront recouvrés directement par Maitre N. conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.

Pour faire droit à la recevabilité des demandes formées par l'UFC QUE CHOISIR en application de l'article L. 421-6 du code de la consommation à l'encontre les clauses des versions antérieures au 19 mars 2014, le tribunal a retenu que l'action consacrée dans cet article n'a pas pour objet d'annuler des clauses contenues dans des contrats passés entre le professionnel et le consommateur qui ne seraient plus proposées à la date où statue le tribunal, mais constatant qu'il n’est pas démontré que les anciennes versions ne seraient plus applicables, ce d'autant que les anciennes versions datées de janvier 2012, avril 2012, septembre 2012, juin 2013 et novembre 2013 présentent des contenus identiques par rapport aux versions datées de septembre 2014, janvier et avril 2015, l'irrecevabilité des demandes formulée par SFR ne peut qu'être rejetée.

Pour faire droit à la fin de non-recevoir fondée sur l'autorité de la chose jugée opposée par SFR, le tribunal a relevé que les clauses critiquées sont rédigées de manière identique et que le litige oppose les mêmes parties, pour un même avantage recherché. Il a ensuite estimé que l'UFC ne rapportait pas la preuve de circonstances nouvelles pouvant empêcher que l'autorité de la chose jugée tirée du jugement du tribunal du 30 septembre 2008 puisse être opposée à la demande de fin de non-recevoir, excepté en ce qui concerne l'article 8 des conditions générales d'utilisation SFR La Carte pour les versions éditées en janvier 2012, avril 2012, septembre 2012 et juin 2013, qui n'est pas libellé en des termes strictement identiques.

Concernant le défaut d'intérêt légitime soutenu par SFR, le tribunal a décidé que l'argument selon lequel certaines conditions générales d'abonnement de l'UFC contiendraient des clauses semblables à celles critiquées dans ce litige est inopérant, le tribunal n'ayant pas à statuer sur cette considération pour laquelle il n'est pas saisi.

Pour statuer sur le fond du droit, le tribunal a examiné les demandes au regard des articles du code de la consommation traitant des clauses illicites et abusives et décidé au cas par cas si les demandes devaient être rejetées ou accordées.

Enfin, considérant que l'insertion de clauses abusives dans des contrats offerts aux consommateurs par un professionnel constitue une faute de ce dernier portant nécessairement atteinte à l'intérêt collectif de ces consommateurs, le tribunal a alloué des dommages et intérêts à l'UFC en réparation du préjudice collectif subi mais a estimé que le préjudice associatif ou la mobilisation des moyens par l'association ne sauraient être indemnisés.

Le tribunal a aussi fait droit à la demande d'astreinte sollicitée par l'UFC afin d'assurer la pleine efficacité et exécution de la décision et autorisé la publication du jugement pour permettre l'information des consommateurs et abonnés.

Il a estimé que la demande de modification du contrat, non reprise dans le dispositif des conclusions, n'apparaissait pas justifiée dans la mesure où SFR devrait supprimer, sous astreinte, les clauses litigieuses.

La société SFR a relevé appel par déclaration en date du 29 juillet 2016.

 

Vu les dernières conclusions déposées et notifiées le 20 septembre 2017 la société SFR aux fins de voir la Cour :

Vu la directive 93/13/CEE,

Vu les articles 2 et 1351 du Code civil,

Vu l'article L. 421-6 du Code de la consommation (recodifié article L. 621-8) dans sa version applicable au moment de l'introduction de l'action (le 7 juin 2012),

Vu l'article L. 132-1 du Code de la consommation et suite du Code de la consommation (re-codifié article L. 212-1),

Vu l'article L. 121-83 et suivants du Code de la Consommation (recodifié article L. 224-30),

Vu l'article L. 121-19-4 du Code de la consommation (recodifié article L. 221-15),

Vu la loi pour la confiance dans l'économie numérique (LCEN) du 21 juin 2004 et les décisions de l'ARCEP,

Vu les articles 31 et 480 du Code de procédure civile,

A titre liminaire,

Dire et juger que ne sont pas concernées par le présent litige les clauses insérées dans les contrats entre SFR et les professionnels conformément à la directive 93/13/CEE et à l'article L. 132-1 du Code de la consommation (re-codifié article L. 212-1) ;

Sur les fins de non-recevoir,

Sur les fins de non-recevoir tirées de l'article L. 421-6 (ancien) du Code de la consommation (recodifié article L. 621-8) et de l'absence d'effet rétroactif de la loi Hamon

Réformer le jugement en ce qu'il a déclaré recevables les demandes de l'UFC portant sur des clauses contenues dans des conditions d'abonnement et d'utilisation ou des conditions générales de vente qui n'étaient plus proposés aux consommateurs au jour où le tribunal a statué ;

Statuant à nouveau,

Déclarer irrecevables les demandes de l'UFC portant sur des clauses contenues dans des conditions d'abonnement et d'utilisation ou des conditions générales de vente qui n'étaient plus proposées aux consommateurs au jour où le tribunal a statué ;

Par conséquent,

Déclarer irrecevables les demandes de l'UFC portant sur l'ensemble des demandes afférentes à (i) des conditions d'abonnement et d'utilisation de SFR ne datant pas d'avril 2016 et à (ii) des conditions générales de vente ne datant pas d'avril 2016 ;

À tout le moins, déclarer irrecevables les demandes de l'UFC portant sur d'anciennes versions de certains articles des conditions d'abonnement et d'utilisation de SFR :

* la demande n° 2, relative à l'article 2.5 des conditions communes aux offres d'abonnement ;

* la demande n° 3, relative à l'article 4 des conditions communes aux offres d'abonnement ;

* la demande n° 6, relative à l'article 8.3 des conditions communes aux offres d'abonnement ;

* la demande n° 7, relative à l'article 9.1 des conditions particulières du service SFR Mes Mails et à l'article 3 des conditions d'accès au réseau UMTS de SFR professionnels grand public ;

* la demande n° 8, relative à l'article 8 des conditions communes aux offres d'abonnement et à l'article 6.2 des conditions générales d'utilisation SFR la carte ;

* la demande n° 11, relative à l'article 8 des conditions communes aux offres d'abonnement ;

* la demande n° 14, relative à l'article 10.6.2 des conditions communes aux offres d'abonnement ;

* la demande n° 15, relative à l'article 13 des conditions communes aux offres d'abonnement et aux la parties « Votre service vocal SFR disponible 24h/24 » et « Votre service client Mobile et Internet et Fixe » du contrat ;

* la demande n° 21, relative aux articles 7 et 10 des conditions générales d'utilisation SFR la carte ;

* la demande n° 26, relative à l'article 12 des conditions communes aux offres d'abonnement ;

* la demande n° 27, relative à l'article 14 des conditions communes aux offres d'abonnement ;

* la demande n° 28, relative à l'article « offres ou options comportant un nombre illimité d'appels » des conditions communes aux offres d'abonnement ;

Sur les fins de non-recevoir tirées de l'autorité de chose jugée attachée au jugement irrévocable du Tribunal de grande instance de Paris du du 30 septembre 2008, ayant opposé les mêmes parties

Approuver le jugement en ce qu'il a déclaré irrecevables les demandes de l'UFC portant sur :

* l'article 10.6.3 des conditions particulières aux offres d'abonnement ;

* l'article 7 des conditions particulières des services SFR Mail ;

* l'article 8.6 des conditions communes aux offres d'abonnement.

Réformer le jugement en ce qu'il a déclaré recevables les demandes de l'UFC portant sur l'article 8 des conditions générales d'utilisation SFR La Carte dans ses "versions de janvier 2012, avril 2012 et juin 2013".

Sur les fins de non-recevoir tirées de l'absence d'intérêt légitime à agir de l'UFC Que Choisir :

Réformer le jugement en ce qu'il a déclaré recevables les demandes suivantes :

* la demande n° 4, relative à l'article 8.2 des conditions communes aux offres d'abonnement ;

* la demande n° 5, relative à l'article 8.7 des conditions communes aux offres d'abonnement et à l'article 8 des conditions d'utilisation SFR La Carte l'article ;

* la demande n° 13, relative aux articles 10.6.3 des conditions communes aux offres d'abonnement, 7 des conditions particulières du service SFR Mail, 5 des conditions d'accès au réseau 3G/3G+/Dual Carrier/4G et 5 des conditions d'accès au réseau 3G/3G+/Dual Carrier/4G (La Carte) ;

* la demande n° 19 relative à l'article 3 des conditions particulières d'utilisation SFR La Carte ;

* la demande n° 33 relative à l'article 6 des conditions générales de vente de SFR.

Statuant à nouveau,

Déclarer ces demandes irrecevables pour défaut d'intérêt légitime à agir de l'UFC.

Sur le fond,

Approuver le jugement en ce qu'il a débouté l'UFC de sa demande portant sur la taille des caractères et de ses demandes n° 1, 3, 5, 9, 12, 13, 14, 16, 17, 18, 29, 32, 33, 34 ;

Réformer le jugement en ce qu'il a accueilli les demandes n° 2, 4, 6, 7, 8, 10, 11, 15, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 30, 31 de l'UFC tendant à la suppression de clauses des conditions d'abonnement et d'utilisation et des conditions générales de SFR et, statuant à nouveau, dire que les clauses critiquées ne sont ni illicites, ni abusives ;

Réformer le jugement en ce qu'il a ordonné des mesures de publicité dont la charge financière incomberait à SFR ;

Réformer le jugement en ce qu'il a ordonné à SFR de payer à l'UFC une somme de 30.000 euros à titre de dommages-intérêts ;

Réformer le jugement en ce qu'il a ordonné à SFR de payer à l'UFC une somme de 4.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, outre les dépens.

En tout état de cause,

Débouter l'UFC de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

Condamner l'UFC à verser à la société SFR la somme de 10 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile,

Condamner l'UFC aux entiers dépens,

Au soutien de ses demandes, SFR, société appelante, estime en substance que les premiers juges se sont, à de nombreuses reprises, éloignés des positions retenues de longue date par la jurisprudence et par le Conseil National de la Consommation, exposant ainsi les opérateurs de téléphonie mobile à des incertitudes juridiques tenant à des décisions judiciaires divergentes, dans un domaine dans lequel ces décisions sont le seul moyen d'appréhender l'état du droit.

Elle ajoute qu'en violation de principes bien établis concernant l'application de la loi dans le temps, ces derniers ont conféré un effet rétroactif à la loi dite «Hamon» du 17 mars 2014 qui avait modifié les modalités du droit d'action des associations de consommateurs.

La société SFR affirme avoir publié depuis l'assignation, de nouvelles versions de ses conditions d'abonnement qui ont été critiquées et font l'objet du présent litige.

Elle considère que les juges du fond ont méconnu le principe fondamental de non-rétroactivité des lois en écartant sa demande de fin de non-recevoir sur le fondement de l'article L. 421-6 du Code de la consommation (recodifié article L. 621-8) (dans sa rédaction antérieure aux lois dites « Hamon » et « Macron »), aux termes duquel les contrats qui ne sont plus proposés aux consommateurs ne peuvent faire l'objet d'une action en suppression de clauses abusives. Elle soutient donc que cet état du droit selon lequel la recevabilité d'une action s'apprécie au regard du droit en vigueur au jour de l'introduction de l'action, qui résultait de la loi et de la jurisprudence constante de la Cour de cassation, ne pouvait être remis en cause par une loi promulguée en cours de procès.

Elle considère que l'ensemble des demandes de l'UFC QUE CHOISIR tendant à l'annulation des clauses figurant dans les conditions d'abonnement et d'utilisation et conditions générales de SFR antérieures à la version en vigueur au jour où le juge a statué (le 17 mai 2016), sont irrecevables, ce qui devait empêcher le tribunal de statuer sur leur validité. Elle prétend que toute conclusion contraire contreviendrait à la jurisprudence constante de la Cour de cassation en vertu de laquelle, dans une action en suppression de clauses abusives, le tribunal ne peut connaître des conditions générales qui ne sont plus proposées aux consommateurs. En conséquence, elle soutient que le jugement doit être infirmé en ce qu'il a déclaré recevables l'ensemble des demandes de l'UFC QUE CHOISIR tendant à l'annulation des clauses figurant dans les conditions d'abonnement et d'utilisation de SFR antérieures à celles en vigueur le jour du jugement.

La société SFR rappelle que les dispositions régissant les clauses abusives ne concernent que les rapports entre un professionnel et un « non professionnel ou consommateur » et soutient que ses conditions d'abonnement et d'utilisation, tout comme ses conditions générales de vente des offres SFR s'adressent aussi bien aux professionnels qu'aux particuliers de sorte que si la Cour devait juger que certaines clauses des clauses qui lui sont soumises sont abusives, elle ne devrait pas en juger moins que lesdites clauses contenues dans les contrats signés entre SFR et les professionnels ne sont pas frappées de nullité, et devrait donner acte aux parties, conformément à la directive 93/13/CEE et à l'article L. 132-1 du Code de la consommation (recodifié article L. 212-1), que ne sont pas concernées par le présent litige les clauses insérées dans les contrats entre SFR et les professionnels.

Enfin concernant les autres demandes, elle estime que sa condamnation à verser à l'UFC QUE CHOISIR des dommages et intérêts en réparation du préjudice collectif est déconnectée des montants accordés par les juridictions dans des affaires comparables dans lesquelles les montants étaient bien moindres.

Concernant la publication du jugement, elle considère qu'elle est disproportionnée au regard des faits en cause et du fait que SFR a fait preuve de coopération en modifiant certaines des clauses critiquées par l'UFC QUE CHOISIR qui a déjà abondamment communiqué dans la presse sur le jugement en cause (alors que celui-ci n'était pas définitif), notamment sur des sites de très grande audience.

Elle estime donc que si la demande de l'UFC QUE CHOISIR devait être reçue par la Cour, celle-ci ne pourrait que concerner le jugement dans sa globalité et non partiellement, c'est-à-dire l'ensemble des clauses jugées licites et non abusives, de même que l'ensemble des demandes de l'UFC QUE CHOISIR considérées comme irrecevables, de façon à informer pleinement les consommateurs de la conformité des conditions d'abonnement et d'utilisation de SFR au droit de la consommation.

 

Vu les conclusions notifiées et déposées le 3 octobre 2017 par l'association UFC QUE CHOISIR tendant à voir la Cour :

Vu la directive 93/13 CEE du Conseil du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs,

Vu l’arrêt de la Cour de Cassation du du 26 avril 2017 n° 15-18.970,

Vu l'article L. 421-6 du Code de la consommation dans sa rédaction antérieure à celle résultant de la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014,

Vu les articles L. 621-1 et suivants du Code de la consommation,

Vu les articles L. 132-1 et suivants du Code de la consommation recodifiés aux articles L. 212-1 et suivants du même Code,

Vu les articles L. 121-20 et suivants, recodifiés aux articles L. 121-16 et suivants du même Code,

Vu les articles L. 121-83 et suivants du Code de la consommation, recodifiés aux articles L. 224-30 et suivants du même Code, L. 133-2, R. 132-1 et suivants du Code de la Consommation, recodifiés aux articles L. 211-1 et R. 211-1 et suivants du même Code,

Vu l'article 1134 et 1147 du Code civil

Vu les articles L. 112-12, L. 133-26 et D. 133-6 du Code monétaire et financier

Vu l'article 6 de la LCEN

Vu les articles 2 et 34 de la Loi Informatique et Libertés

Vu l'article 1382 du code civil devenu 1240 du même Code

Vu l'article 9 du code civil

Vu l'article 564 du Code de procédure civile

Dire et juger l'Union Fédérale des Consommateurs Que Choisir (UFC-QUE CHOISIR) recevable et bien fondée en son appel incident et y faire droit,

En conséquence,

Confirmer le jugement du tribunal de grande instance de Paris en date du 17 mai 2016 en ce qu'il a déclaré abusives ou illicites les clauses contenues dans les documents contractuels suivants :

Dans les Conditions communes aux offres d'abonnement de janvier 2012, avril 2012, septembre 2012, juin 2013, novembre 2013, septembre 2014 et janvier 2015 et avril 2015 :

* l'article 2.5

* l'article 6

* l'article 8.2

* les articles 8.3.1, 8.3.2, 8.3.3 et 8.3.4 en janvier 2012, avril 2012, septembre 2012, devenus les articles 8.4.1, 8.4.2, 8.4.3 et 8.4.4 en juin 2013, novembre 2013, et les articles 8.4.1 et 8.4.2 en septembre 2014, janvier 2015 et avril 2015

* l'article 8.3.4 en janvier 2012, avril 2012, septembre 2012, devenu l'article 8.4.4. en juin 2013, novembre 2013 et l'article 8.4.2. en septembre 2014, janvier 2015 et avril 2015

* l'article 8.5.2 en janvier 2012, avril 2012 et septembre 2012 devenu l'article 8.6.2 en juin 2013, novembre 2013, septembre 2014, janvier 2015 et avril 2015

* l'article 13, « 3. Le jour du portage »

* l'article 12.2.1

* l'article 12.2.4

* l'article 14

Dans les CONDITIONS GENERALES D'UTILISATION SFR LA CARTE de janvier 2012, avril 2012, septembre 2012, juin 2013, novembre 2013, septembre 2014 et janvier 2015, et avril 2015 :

* les articles 6.2.1 et 6.2.2 et 6.2.3 en janvier 2012, avril 2012, septembre 2012, juin 2013, novembre 2013, devenus l'article 6.2.1 en septembre 2014, janvier 2015 et avril 2015

* l'article 6.2.4 en janvier 2012, avril 2012, septembre 2012, juin 2013, novembre 2013 devenu l'article 6.2.2 en septembre 2014, janvier 2015 et avril 2015

* l'article 7

* l'article 8

* l'article 10

* le troisième et le dernier alinéa des CONDITIONS SPECIFIQUES AUX OFFRES D'ABONNEMENT OU OPTIONS COMPORTANT UN NOMBRE ILLIMITE D'APPELS OU DE TEXTOS/MMS de janvier 2012, avril 2012, septembre 2012, juin 2013, novembre 2013, septembre 2014, janvier 2015

* le troisième, le cinquième et le sixième alinéa des CONDITIONS SPECIFIQUES AUX OFFRES OU OPTIONS COMPORTANT UN NOMBRE ILLIMITE D'APPELS OU DE TEXTOS/MMS s'agissant du service SFR LA CARTE d'avril 2015

Dans les CONDITIONS PARTICULIERES D'ACCES AU RESEAU de la société SFR s'agissant des forfaits SFR :

* l'article 3.2 en janvier 2012 et avril 2012 devenu l'article 2.4 en septembre 2012, juin 2013, novembre 2013 et l'article 2.4 en septembre 2014, janvier 2015 et avril 2015,

Dans les CONDITIONS PARTICULIERES DU SERVICE SFR MES MAILS de janvier 2012, avril 2012, septembre 2012, juin 2013, novembre 2013, septembre 2014 et janvier 2015 :

* l'article 9.1 en janvier 2012, avril 2012, septembre 2012, juin 2013, devenu l'article 8.1 en novembre 2013, et l'article 7.1 en septembre 2014, janvier 2015 et avril 2014

Dans les CONDITIONS PARTICULIERES D'UTILISATION DU SERVICES SFR MAIL de janvier 2012 et juin 2014 :

* l'article 3

* l'article 7

Dans les CONDITIONS GENERALES DE VENTE de juin 2013 et juin 2014 :

* les articles 2.1 et 2.2

* l'article 3

* l'article 7

Confirmer le jugement en ce qu'il a :

- ordonné à la société SFR de supprimer ces clauses et en interdit l'usage pour l'avenir sous astreinte de 300 euros par jour de retard à l'expiration d'un délai de deux mois suivant à l'expiration d'un délai de 2 mois à compter de la signification de la décision,

- autorisé l'UFC-Que Choisir à publier le jugement par extrait inventoriant les clauses écartées, dans les journaux : LE MONDE, LE PARISIEN, et LES ECHOS et ce aux frais de la société SFR, et à concurrence de 10 000 euros par insertion.

- ordonné à la société SFR de publier sur son site internet le même extrait du jugement, visé ci-dessus, de manière lisible et sur la partie supérieure de la page d'accueil du site (http://www.sfr.fr) ce dans un délai de 2 mois à compter de la signification de la décision,

Réformer le jugement pour le surplus,

En conséquence,

Statuant à nouveau,

Dire et juger recevables les demandes de l'Union Fédérale des Consommateurs QUE CHOISIR relatives aux articles suivants :

*article 8.7 des conditions générales d'abonnement GSM/GPRS professionnels Grand Public des CGAU de juin 2013, novembre 2013, septembre 2014, janvier 2015 et avril 2015,

* article 8 des conditions générales d'utilisation SFR La Carte de novembre 2013, septembre 2014, janvier 2015 et avril 2015,

* article 10.6.3 des conditions générales d'abonnement GSM/GPRS professionnels Grand Public des CGAU de janvier 2012, avril 2012, septembre 2012, juin 2013, novembre 2013, septembre 2014, janvier 2015 et avril 2015,

* article 9.3 des conditions particulières d'utilisation du service SFR Mails de janvier 2012, avril 2012, septembre 2012, juin 2013, devenu l'article 8.3 des conditions particulières d'utilisation du service SFR Mails de novembre 2013, puis l'article 7.3 en septembre 2014, janvier 2015 et avril 2015,

Dire et juger illicite l'ensemble des conditions générales d'abonnement et d'utilisation de janvier 2012, avril 2012, septembre 2012, juin 2013, novembre 2013, septembre 2014 et janvier 2015 ainsi que l'ensemble des conditions générales de vente de juin 2013 et juin 2014 en raison du caractère illisible de leur typographie.

Dire et juger abusives ou illicites les clauses contenues dans les documents contractuels suivants :

Dans les Conditions communes aux offres d'abonnement de janvier 2012, avril 2012, septembre 2012, juin 2013, novembre 2013, septembre 2014 et janvier 2015 et avril 2015 :

* l'article « CONDITIONS DE SOUSCRIPTION D'UN CONTRAT », avant-dernier alinéa, au chapitre liminaire « FORFAITS SFR INFORMATIONS ESSENTIELLES »

* l'article 4.1 et 4.2

* l'article 8.5.1 en janvier 2012, avril 2012, et septembre 2012 devenu l'article 8.6.1 en juin 2013, novembre 2013, septembre 2014, janvier 2015 et avril 2015

* l'article 8.6 en janvier 2012, avril 2012 et septembre 2012 devenu l'article 8.7 en juin 2013, novembre 2013, septembre 2014, janvier 2015 et avril 2015

* l'article 10, premier alinéa

* l'article 10.6.1

* l'article 10.6.2

* l'article 10.6.3

Dans les CONDITIONS GENERALES D'UTILISATION SFR LA CARTE de janvier 2012, avril 2012, septembre 2012, juin 2013, novembre 2013, septembre 2014 et janvier 2015, et avril 2015 :

* les articles 6.2.1 et 6.2.2

* l'article 9, alinéa premier

Dans les CONDITIONS PARTICULIERES D'ACCES AU RESEAU de la société SFR s'agissant des forfaits SFR :

* l'article 5.1 en janvier et avril 2012, devenu l'article 4.1 en septembre 2012, juin 2013, novembre 2013 puis l'article 3.1 en septembre 2014 janvier 2015 et avril 2015

* l'article 5.2.1 en janvier 2012 et avril 2012 devenu l'article 4.2.1 en septembre 2012, juin 2013, novembre 2013 et l'article 3.2.1 en septembre 2014, janvier 2015 et avril 2015

* l'article 5.3 en janvier et avril 2012, devenu l'article 4.3 en septembre 2012, juin 2013, novembre 2013 puis l'article 3.3 en septembre 2014, janvier 2015 et avril 2015

* l'article 6 en janvier et avril 2012, devenu l'article 5 en septembre 2012, juin 2013, novembre 2013 puis l'article 4 en septembre 2014, janvier 2015 et avril 2015

* l'article 7 en janvier et avril 2012, devenu l'article 6 en septembre 2012, juin 2013, novembre 2013 et l'article 5 en septembre 2014, janvier 2015 et avril 2015

Dans les CONDITIONS PARTICULIERES D'ACCES AU RESEAU de la société SFR s'agissant des offres SFR LA CARTE de janvier, avril 2012, septembre 2012, juin 2013, novembre 2013, septembre 2014, janvier 2015 et avril 2015 :

* l'article 4.1 en janvier et avril 2012, devenu l'article 3.1 en septembre 2012, juin 2013, novembre 2013, septembre 2014, janvier 2015 et avril 2015

* l'article 4.2.1 en janvier et avril 2012, devenu l'article 3.2.1 en septembre 2012, juin 2013, novembre 2013, septembre 2014, janvier 2015 et avril 2015

* l'article 4.3 en janvier et avril 2012, devenu l'article 3.3 en septembre 2012, juin 2013, novembre 2013, septembre 2014, janvier 2015 et avril 2015

* l'article 5 en janvier et avril 2012, devenu l'article 4 en septembre 2012, juin 2013, novembre 2013, septembre 2014, janvier 2015 et avril 2015

* l'article 6 en janvier et avril 2012, devenu l'article 5 en septembre 2012, juin 2013, novembre 2013, septembre 2014, janvier 2015 et avril 2015

Dans les CONDITIONS PARTICULIERES DU SERVICE SFR MES MAILS de janvier 2012, avril 2012, septembre 2012, juin 2013, novembre 2013, septembre 2014 et janvier 2015 :

* l'article 9.3 en janvier 2012, avril 2012, septembre 2012, juin 2013 devenu l'article 8.3 en novembre 2013 puis l'article 7.3 en septembre 2014, janvier 2015 et avril 2015

Dans les CONDITIONS GENERALES DE VENTE de juin 2013 et juin 2014 :

* l'article 4

* l'article 6

Dans les Conditions communes aux offres d'abonnement de mars 2017 :

* l'article « CONDITIONS DE SOUSCRIPTION D'UN CONTRAT », avant-dernier alinéa, au chapitre liminaire « FORFAITS SFR INFORMATIONS ESSENTIELLES »

* l'article 2.5

* l'article 4.1 et 4.2

* l'article 6

* l'article 8.2

* les articles 8.4.1 et 8.4.2

* l'article 8.6.1

* l'article 8.6.2

* l'article 8.7

* l'article 10, premier alinéa

* l'article 10.6.1

* l'article 10.6.2

* l'article 10.6.3

* l'article 12.2.1

* l'article 12.2.4

* l'article 13 « 3. Le jour du portage »

* l'article 14

Dans les CONDITIONS GENERALES D'UTILISATION SFR LA CARTE de mars 2017 :

* l'article 6.2.1

* l'article 6.2.2

* l'article 7

* l'article 8

* l'article 9, alinéa premier

* l'article 10

* Le troisième, le cinquième et le sixième alinéa des CONDITIONS SPECIFIQUES AUX OFFRES OU OPTIONS COMPORTANT UN NOMBRE ILLIMITE D'APPELS OU DE TEXTOS/MMS s'agissant du service SFR LA CARTE de mars 2017

Dans les CONDITIONS PARTICULIERES D'ACCES AU RESEAU de la société SFR s'agissant des forfaits SFR de mars 2017 :

* l'article 2.4

* l'article 3.1

* l'article 3.2.1

* l'article 3.3

* l'article 4

* l'article 5

Dans les CONDITIONS PARTICULIERES D'ACCES AU RESEAU de la société SFR s'agissant des offres SFR LA CARTE de mars 2017 :

* l'article 3.1

* l'article 3.2.1

* l'article 3.3

* l'article 4

* l'article 5

Dans les CONDITIONS PARTICULIERES D'UTILISATION DU SERVICES SFR MAIL d'août 2016 :

* l'article 3

* l'article 6

Ordonner à la société SFR de supprimer ces clauses et EN INTERDIR L'USAGE POUR L'AVENIR sous astreinte de 300 euros par jour de retard à l'expiration d'un délai de deux mois suivant à l'expiration d'un délai de 2 mois à compter de la signification de la décision,

Condamner la société SFR à verser à l'UFC QUE CHOISIR à titre de dommages et intérêts pour le préjudice collectif la somme de 300.000 euros.

Condamner la société SFR à verser à l'UFC QUE CHOISIR à titre de dommages et intérêts pour le préjudice associatif la somme de 50.000 euros.

Condamner la société SFR sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile à verser à l'UFC QUE CHOISIR une indemnité d'un montant de 20.000 euros pour les frais irrépétibles exposés en première instance et en cause d'appel,

Condamner la société SFR aux entiers dépens de première instance et d'appel dont distraction au profit de Maitre Erkia N. et de la SELARL RECAMIER, représentée par Maitre Christophe P., pour ceux le concernant.

Au soutien de son action, l'UFC QUE CHOISIR rappelle principalement que c'est dans le cadre de sa mission de promotion et de défense des droits et intérêts des consommateurs qu'elle a examiné les clauses contenues dans les conditions générales d'abonnement et/ou de vente des principaux opérateurs de téléphonie mobile en France et constaté que les documents contractuels proposés aux consommateurs par certains opérateurs, dont SFR, contenaient des clauses illicites ou abusives.

Elle souligne le fait que postérieurement à la délivrance de l'assignation, la société SFR a modifié neuf fois ses conditions générales d'abonnement.

Concernant la recevabilité de ses demandes, et notamment celles concernant les clauses supprimées ou modifiées en cours de procédure, l'UFC QUE CHOISIR rappelle que les articles traitant des actions initiées par les associations de consommateurs agréés, en vue de la défense de l'intérêt collectif des consommateurs L. 421-2 et L. 421-6 du Code de la consommation ont fait l'objet de trois modifications en cours de procédure, et précise que le but de ces modifications a été de restaurer immédiatement la protection des consommateurs contre les clauses abusives et/ou illicites figurant dans les contrats qui les lient aux professionnels.

Elle oppose que c'est pour lutter contre les pratiques de suppressions/réintroduction de clauses qu'un très grand nombre de juridictions du fond statuent sur le caractère abusif ou illicite des clauses contenues non seulement dans les contrats en vigueur au jour de l'assignation mais aussi dans ceux modifiés par la suite en cours de procédure, afin de s'assurer que les clauses jugées abusives et/ou illicites ne lient plus aucun consommateur cocontractant des opérateurs téléphoniques, dont ceux de la société SFR.

Elle ajoute que c'est aussi pour mettre un terme définitif à la jurisprudence de la Cour de Cassation invoquée par la société SFR que le législateur, par la loi dite «Hamon», est venu préciser que les associations de consommateurs sont recevables à solliciter la suppression de clauses abusives ou illicites dans les contrats conclus entre professionnels et consommateurs « y compris dans les contrats qui ne sont plus proposés », de sorte que la loi Macron du 6 août 2015 est venue ôter tout doute sur ce point et par conséquent, la jurisprudence invoquée par la société SFR est définitivement obsolète.

L'UFC QUE CHOISIR fait valoir qu'un arrêt de la Cour de cassation du du 26 avril 2017 est venu confirmer la jurisprudence qui était nourrie par des décisions de la Cour d'appel de Paris qui reconnaissaient d'ores et déjà, et de longue date, la recevabilité des demandes en suppression de clauses abusives et illicites y compris lorsque ces clauses ont été modifiées ou supprimées en cours d'instance.

Elle ajoute que le caractère abusif ou illicite des clauses figurant dans des contrats qui ne sont plus proposés reste déterminé par la loi en vigueur lors de la conclusion du contrat, et ce n'est que si une clause est abusive ou illicite, au regard des règles de fond applicables au jour de la conclusion du contrat, qu'elle pourra être déclarée non écrite même si elle n'est plus proposée au moment où le juge statue.

Concernant l'irrecevabilité tirée de l'autorité de la chose jugée, l'UFC QUE CHOISIR soutient que l'autorité de la chose jugée ne peut être opposée pour soustraire à la Cour l'examen de clauses dont la rédaction n'est pas strictement identique à celles ayant éventuellement été considérée non abusives ou illicites par une décision antérieure dans un litige ayant opposé les mêmes parties.

Sur le prétendu défaut d'intérêt légitime, elle rappelle que les arguments de SFR ne sauraient prospérer car, tout comme l'avait relevé le tribunal, la cour n'est pas saisie de la validité des conditions générales d'abonnement au service de consultation en ligne des études comparatives et revues de l'association UFC-QUE CHOISIR mais bien de celles de SFR.

Après avoir rappelé la définition légale des clauses abusives et répondu aux critiques formulées par SFR sur la trentaine de clauses objet du litige, l'UFC QUE CHOISIR a exposé ses arguments sur ses demandes accessoires de réparation.

Concernant le préjudice collectif subi, l'UFC QUE CHOISIR estime être fondée à le solliciter compte tenu de la seule présence de clauses illicites ou abusives dans le contrat proposé par le professionnel, et compte tenu du préjudice direct ou indirect subi par l'intérêt collectif des consommateurs. Le fait que les clauses aient été supprimées ou modifiées, après l'assignation ne porte pas atteinte au droit de l'association d'obtenir des dommages et intérêts au titre du préjudice causé à l'intérêt collectif par l'insertion de telles clauses ; près d'un tiers des clauses irrégulières sont indûment rémunératrices pour le professionnel ou abusivement limitatives de réparation pour le consommateur, ce qui amplifie le préjudice collectif. Par conséquent, ce préjudice a été insuffisamment réparé par le tribunal. Elle sollicite la somme de 300 000 euros en réparation du préjudice collectif direct ou indirect.

Concernant le préjudice associatif subi, elle prétend que ce dernier a consisté en un travail de long haleine, impliquant une utilisation des moyens et de temps pour informer les consommateurs des règles d'ordre public du droit de la consommation mais également pour alerter les professionnels de leur comportement abusif ou illicite. Elle souligne que le travail constant de l'association est mis à mal par les professionnels, dont SFR, qui fournissent des efforts pour faire échec aux actions de l'association pour la défense des consommateurs et fait remarquer que SFR est une société particulièrement réfractaire à l'exécution des décisions de justice. Elle évalue son préjudice à la somme de 50.000 euros.

Enfin, pour permettre que son action soit efficace, elle sollicite une mesure d'astreinte pour empêcher que le contrat critiqué continue d'être distribué et de produire ses effets à l'égard des consommateurs qui l'ont conclu et éviter que les clauses critiquées continuent de léser les droits et intérêts des consommateurs qu'elle affirme être contraints de respecter toutes les clauses du contrat, même celles abusives ou illicites. Elle ajoute que la publication de la décision est une mesure indispensable pour assurer l'information de l'ensemble des consommateurs sur la décision à intervenir.

 

MOTIFS :

La Cour renvoie, pour l'exposé complet des moyens et prétentions des parties, à leurs écritures précitées.

La société SFR (SFR) demande de voir juger que ne sont pas concernées par le présent litige les clauses insérées dans les contrats entre SFR et les professionnels conformément à la directive 93/13/CEE et à l'article L. 132-1 du Code de la consommation (re-codifié article L. 212-1).

Or, aux termes de l'article L. 212-2 du même code, « Les dispositions de l'article L. 212-1 sont également applicables aux contrats conclus entre des professionnels et des non-professionnels. » de sorte que la demande est en voie de rejet.

 

I. Les fins de non-recevoir :

A. L'irrecevabilité tirée de l'autorité de chose jugée du jugement du 30 septembre 2008 :

SFR demande de confirmer le jugement en ce qu'il a déclaré irrecevables trois demandes de l'UFC QUE CHOISIR (l'UFC) sur le fondement de l'autorité de la chose jugée et l'infirmer en ce qu'il a refusé de faire droit à l'une des fins de non-recevoir tirées de l'autorité de chose jugée (2.1)

L'UFC soutient que l'autorité de la chose jugée ne peut être opposée pour soustraire à la cour l'examen de clauses dont la rédaction n'est pas strictement identique à celles ayant éventuellement été considérées non abusives ou illicites par une décision antérieure dans un litige ayant opposé les mêmes parties ; que « des circonstances nouvelles depuis le prononcé du jugement, permettaient une nouvelle action » ; qu'en application de l'article L. 141-4 du Code de la consommation, devenu R. 632-1 du même Code : « Le juge peut soulever d'office toutes les dispositions du présent code dans les litiges nés de son application.

Il écarte d'office, après avoir recueilli les observations des parties, l'application d'une clause dont le caractère abusif ressort des éléments du débat ».

Au cas particulier, elle fait valoir que la cour a le pouvoir de soulever d'office le caractère abusif ou illicite d'une clause soumise à son examen, à savoir :

- l'article 8 inséré dans les conditions communes aux offres d'abonnement GSM/GPRS professionnels Grand Public des CGAU 48 de janvier 2012, avril 2012, septembre 2012 identique à l'article 8.7 des conditions générales d'abonnement GSM/GPRS professionnels Grand Public des CGAU de juin 2013, novembre 2013, septembre 2014, janvier 2015 et avril 2015, à l'article 8 des conditions générales d'utilisation SFR La Carte de novembre 2013, septembre 2014, janvier 2015 et avril 2015,

- l'article 10.6.3 des conditions générales d'abonnement GSM/GPRS professionnels Grand Public des CGAU de janvier 2012, avril 2012, septembre 2012, juin 2013, novembre 2013, septembre 2014, janvier 2015 et avril 2015 et l'article 9.3 des conditions particulières d'utilisation du service, SFR Mails de janvier 2012, avril 2012, septembre 2012, juin 2013, devenu l'article 8.3 des conditions particulières d'utilisation du service SFR Mails de novembre 2013, puis l'article 7.3 en septembre 2014, janvier 2015 et avril 2015.

Or l'intimée, qui a vainement fait valoir ses moyens dans l'instance conduisant au jugement du 30 septembre 2008, et se trouve irrecevable à les soutenir à nouveau, ne rapportant pas la preuve de circonstances nouvelles depuis le prononcé du jugement du 30 septembre 2008 permettant une nouvelle action en contestation de la clause, ce qu'a relevé le jugement entrepris, il en résulte que c'est à bon droit que le tribunal a déclaré irrecevable la demande de l'UFC à l'exception de l'article 8 des conditions générales d'utilisation SFR La Carte pour les versions éditées en janvier 2012, avril 2012, septembre 2012 et avril 2013, dont le premier juge a expressément, et à bon droit, relevé qu'il n'est pas libellé en termes strictement identiques en ce que les termes « client » et « abonné » ne sont pas des termes substituables.

 

B. L'irrecevabilité des demandes portant sur des conditions d'abonnement et d'utilisation qui n'étaient plus proposées aux consommateurs au jour du jugement :

Le jugement entrepris a statué :

« Ces nouvelles dispositions [issues de la loi Hamon], entrées en vigueur le 19 mars 2014, sont relatives à la procédure par laquelle des clauses contenues dans tous les contrats identiques conclus par le même professionnel avec des consommateurs peuvent être judiciairement reconnues abusives ou illicites à la demande d'une association de consommateurs en application des dispositions de l'article L. 421-6 alors qu'elles ne pouvaient l'être jusqu'à l'entrée en vigueur de la loi qu'à titre individuel par les consommateurs concernés. Ces dispositions ne modifient pas les règles de fond qui définissent les conditions de cette reconnaissance. Par suite, l'application immédiate de ces dispositions ne leur confère pas un caractère rétroactif.

SFR demande au tribunal de statuer "au regard des seules conditions d'abonnement de SFR proposées au consommateur au jour de leur saisine. Pour autant, il n'est pas démontré que les anciennes versions ne seraient plus applicables, ce d'autant que les anciennes versions datées de janvier 2012, avril 2012, septembre 2012, juin 2013 et novembre 2013 présentent des contenus identiques par rapport aux versions datées de septembre 2014, janvier et avril 2015. De même, il n'est pas discuté que ces versions figurent dans ces contrats en cours d'exécution à la date d'entrée en vigueur de la loi Hamon.

Par conséquent, il conviendra de rejeter l'irrecevabilité formulée par SFR ».

SFR demande d'infirmer le jugement en ce qu'il a déclaré recevables les demandes de l'intimée portant sur des conditions d'abonnement et d'utilisation qui n'étaient plus proposées aux consommateurs au jour du jugement ; il demande de juger que les demandes de l'UFC tendant à obtenir la suppression de clauses contenues dans d'anciennes conditions d'abonnement soient déclarées irrecevables.

La société SFR fait valoir que l'UFC ayant assigné SFR en juin 2012, son action est nécessairement régie par les règles de droit applicable en 2012, les lois postérieures étant insusceptibles de régir le présent litige, sauf à méconnaître le principe de non-rétroactivité.

L'article L. 421-6 du Code de la consommation (recodifié article L. 621-8), dans sa rédaction antérieure au 17 mars 2014, consacrait une action préventive en faveur des associations de consommateurs, visant à éviter que des contrats futurs proposés aux consommateurs contiennent des clauses abusives.

L'objet de l'action préventive en suppression de clauses abusives est donc d'empêcher que les contrats futurs entre des consommateurs et des professionnels ne contiennent de clauses illicites et/ou abusives.

A contrario, une telle action n'a pas de nature curative et ne saurait donc permettre de sanctionner des clauses contenues dans des contrats passés entre un professionnel et un consommateur, qui ne sont plus proposés au jour où le juge statue.

Elle ajoute que ce principe a été rappelé par la Cour de cassation à plusieurs reprises :

« Mais attendu que les associations agréées de défense des consommateurs sont en droit, dans le cadre de l'exercice de leur action préventive en suppression de clauses abusives devant les juridictions civiles de demander la suppression d'une clause illicite ou abusive dans tout contrat ou type de contrat proposé ou destiné au consommateur ; que les juges du fond, qui ont relevé que le type de contrat présenté par la société Avenir Télécom et intitulé "e-pack" n'était plus proposé au consommateur à la date d'introduction de l'assignation en première instance, et que l'association UFC Que Choisir ne pouvait poursuivre au moyen de cette action préventive l'annulation des clauses de contrats individuels déjà conclus, en ont justement déduit que l'association était irrecevable à agir sur le fondement de l'article L 421-6 du Code de la consommation" 33 (Cass. 1^ère civ, du 1^er février 2005, Bull. I n° 62 p. 55, n° 03-16.905.)

En outre la décision de la Cour de justice de l'Union Européenne, invoquée par l'intimée (CJUE, 26 avril 2012, C-472/10, Nemzeti Fogyasztóvédelmi Hatóság c. Invitel Távközlési Zrt.), ne remet pas en cause le principe selon lequel une action en suppression de clauses abusives est préventive et non curative.

Les dispositions des lois Hamon et Macron sur l'action des associations de consommateurs en suppression de clauses abusives ne s'appliquent pas aux contentieux en cours.

Le tribunal a fondé son jugement sur des dispositions légales qui n'étaient pas en vigueur au moment de l'assignation, méconnaissant le principe fondamental de non-rétroactivité des lois, garant du respect de la sécurité juridique et de la séparation des pouvoirs.

Il est ainsi bien établi que les conditions de recevabilité d'une action en justice s'apprécient au jour de son introduction. L'action de l'UFC est dès lors soumise aux conditions et modalités fixées par l'article L. 421-6 du Code de la consommation (recodifié article L. 621-8), dans sa version antérieure aux lois Hamon et Macron.

Le nouvel article L. 421-6 du Code de la consommation (recodifié article L. 621-8) ne saurait dès lors trouver à s'appliquer au contentieux en cours.

En effet, en premier lieu, si l'article L. 421-6 du Code de la consommation (recodifié article L. 621-8) devait être qualifié de loi substantielle (ou loi de fond), les contrats d'abonnement conclus entre SFR et les consommateurs devraient être régis par cette disposition telle qu'elle était rédigée au jour de la conclusion du contrat.

En second lieu, si l'article L. 421-6 du Code de la consommation (recodifié article L. 621-8) devait être qualifié de loi de procédure, un tel article « dans sa rédaction issue des lois Hamon et Macron » n'aurait pas vocation à régir l'action introduite par l'UFC.

Il est en effet établi « ainsi qu'il l'a été démontré ci-avant » que la recevabilité d'une action en justice s'apprécie au regard du droit en vigueur au jour de l'introduction de l'action.

Or, la loi Hamon a créé une nouvelle action en justice, curative et objective, alors que l'ancienne version du texte ne consacrait qu'une action préventive. L'assignation de l'UFC en date du 7 juin 2012 était donc soumise au droit en vigueur au jour de cet acte de procédure. Elle avait alors une vocation préventive.

Les seules actions susceptibles d'être fondées sur l'alinéa 3 de l'article L. 421-6 du Code de la consommation (recodifié article L. 621-8), tel qu'il résulte des lois Hamon et Macron, sont donc celles qui ont été engagées postérieurement à l'entrée en vigueur de cette loi.

Admettre l'application de la loi nouvelle reviendrait à méconnaître le principe de non-rétroactivité des lois. L'avis juridique émis par le Professeur A.-M., consulté par SFR sur ce sujet à l'occasion d'un litige comparable et dont les travaux sur l'application de la loi dans le temps font autorité, est en ce sens.

A tout le moins, si par extraordinaire la Cour devait approuver le jugement et déclarer ces demandes recevables, elle n'en jugerait pas moins que sont irrecevables les demandes portant sur des clauses des conditions d'abonnement et d'utilisation et des conditions générales de SFR modifiées en cours de première instance, notamment pour tenir compte des critiques de l'UFC.

SFR soutient que c'est à tort que le tribunal a jugé que « les anciennes versions datées de janvier 2012, avril 2012, septembre 2012, juin 2013 et novembre 2013 présentent des contenus identiques par rapport aux versions datées de septembre 2014, janvier et avril 2015 », alors que ces clauses, ayant été modifiées en cours de première instance, ne figuraient plus dans les conditions générales de SFR au jour où le tribunal a statué.

L'UFC-QUE CHOISIR sollicite la suppression de clauses abusives et/ou illicites présentes dans les différentes générations des Conditions d'abonnement de l'opérateur SFR, soit les versions datées de janvier 2012, d'avril 2012, septembre 2012, juin 2013, novembre 2013, septembre 2014, janvier 2015, avril 2015 et mars 2017 versées aux débats.

Elle fait valoir que la société SFR ne prouve pas que les anciennes versions ne seraient plus applicables ni qu'elle aurait informé ses abonnés dans les conditions requises par l'article L. 121-84 du Code de la consommation de la modification des conditions contractuelles.

Le caractère curatif de l'action en suppression des clauses abusives et/ou illicites implique nécessairement que la clause déclarée abusive ou illicite soit éradiquée dans tous les contrats qui continuent de produire leur effet à l'égard des parties.

Le juge national doit interpréter le droit national à la lumière de la directive 93/12 CEE du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives, qu'il s'agisse de dispositions antérieures ou postérieures à la directive.

Il doit se prononcer sur le caractère abusif des clauses et doit faire interdiction pour l'avenir, en raison de l'effet préventif de l'action e cessation prévue à l'article 7 de la directive.

La CJUE a précisé au sujet des actions de police contractuelle prévues par cet article 7 que : « La nature préventive et l'objectif dissuasif des actions devant être mis en place, ainsi que leur indépendance à l'égard de tout conflit individuel concret impliquent que de telles actions puissent être exercées, alors même que les clauses dont l'interdiction est réclamée n'auraient pas été utilisées dans des contrats déterminés mais seulement recommandées par des professionnels ou leurs associations ».

Dans son arrêt du 26 avril 2012, la CJUE a encore précisé que l'article 6, paragraphe 1, de la Directive 93/13 CEE du 5 avril 1993, lu en combinaison avec l'article 7, paragraphes 1 et 2, de cette Directive, doit être interprété en ce sens que :

« il ne s'oppose pas à ce que la constatation de nullité d'une clause abusive faisant partie des CG des contrats de consommation dans le cadre d'une action en cessation, visée à l'article 7 de ladite directive, intentée à l'encontre d'un professionnel dans l'intérêt public et au nom des consommateurs, par un organisme désigné par la législation nationale, produise, conformément à ladite législation, des effets à l'égard de tous les consommateurs ayant conclu avec le professionnel concerné un contrat auquel s'appliquent les mêmes CG, y compris à l'égard des consommateurs qui n'étaient pas parties à la procédure en cessation » ;

« lorsque le caractère abusif d'une clause des CG a été reconnu dans le cadre d'une telle procédure, les juridictions nationales sont tenues, également dans le futur, d'en tirer d'office toutes les conséquences qui sont prévues par le droit national, afin que ladite clause ne lie pas les consommateurs ayant conclu avec le professionnel concerné un contrat auquel s'appliquent les mêmes CG ».

La CJUE considère que les actions de police contractuelle confiées aux associations de consommateurs en droit interne, ont un objet préventif, un objet dissuasif et un objectif curatif.

Le juge doit dès lors pouvoir déclarer abusive une clause stipulée dans un contrat, quand bien même elle ne serait plus proposée par le professionnel.

L'obligation d'interpréter le droit interne à la lumière de la directive 93/13/CEE du 5 avril 1993 relative aux clauses abusives imposait ainsi au juge d'admettre la recevabilité des recours dénonçant des clauses supprimées en cours d'instance, indépendamment de la loi du 17 mars 2014 le précisant expressément.

Jusqu'à la loi du 17 mars 2014, la Cour de cassation jugeait que l'action en suppression des clauses abusives introduite par une association de consommateurs était sans objet lorsque les clauses ou le contrat contesté n'étaient plus proposés à la date où le juge statuait.

Dans son arrêt du 17 octobre 2014 rendu à l'occasion d'une action en suppression de clauses abusives et/ou illicites contre la société AIR France sur le fondement de l'article L. 421-6 du Code de la consommation avant sa modification par la loi Hamon du 17 mars 2014, la 2^ème chambre de la cour d'appel de Paris réaffirme dans des termes dénués d'ambiguïté que les associations de consommateurs sont recevables à solliciter la suppression de clauses abusives ou illicites, y compris de clauses modifiées ou supprimées postérieurement à la délivrance de l'assignation,

La Cour de Cassation, saisie du pourvoi de la société AIR France à l'encontre cet arrêt notamment en ce que la Cour d'appel de Paris a fait une application immédiate de la loi du 17 mars 2014, a soulevé d'office un moyen de pour droit au visa de l'article 1015 du Code civil 28 opérant un revirement de jurisprudence.

La Cour de Cassation (F-P+B), a approuvé la résistance de la cour d'appel de Paris qui, à bon droit, a interprété l'article L.461-6 du Code de la consommation, dans sa rédaction en vigueur au jour de la délivrance de l'assignation, à la lumière et à la finalité de la Directive du 5 avril 1993 précitée.

* * *

Conformément à l'article L. 421-6 du code de la consommation, dans sa rédaction antérieure à celle résultant de la loi 2014-344 du 17 mars 2014, alors applicable pour les versions proposés aux consommateurs à cette date, interprété à la lumière de l'article 6, paragraphe 1, de la directive 93/13/CEE du Conseil du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, lu en combinaison avec l'article 7, paragraphes 1 et 2, de cette directive, ainsi qu'à la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne, les clauses des conditions générales d'un contrat conclu avec un consommateur par un professionnel qui sont déclarées abusives, à la suite de l'action prévue par l'article L. 421-6, ne lient ni les consommateurs qui sont parties à la procédure ni ceux qui ont conclu avec ce professionnel un contrat auquel s'appliquent les mêmes conditions générales.

En conséquence, les demandes de l'UFC relatives aux clauses des conditions générales qui ne sont plus applicables aux contrats de conclus par SFR à partir du 7 juin 2012 sont recevables, dès lors que des contrats soumis à ces conditions générales et susceptibles, en conséquence, de comporter des clauses abusives, peuvent avoir été conclus, avant cette date, avec des consommateurs.

Le modification pour partie de ses documents contractuels en cours d'instance par SFR n'ôte en rien la recevabilité de l'action de l'UFC-QUE CHOISIR, au contraire les modifications apportées impliquent un travail de police contractuelle plus intense et ce, dans le sens voulu par la jurisprudence communautaire afin d'assurer la protection effective des consommateurs, de telles modification entrant dans l'évolution du litige au sens de l'article 564 du Code de procédure civile, de sorte que les demandes sont recevables jusqu'à la version de mars 2017 soumise à la cour.

 

C. L'irrecevabilité pour défaut d'intérêt légitime de l'UFC QUE CHOISIR :

SFR demande d'infirmer le jugement en ce qu'il a déclaré recevables les demandes de l'UFC :

n° 4 : les articles 8.2 des conditions communes aux offres d'abonnement, et 8 des conditions générales d'utilisation SFR La Carte au motif que les termes tels que « mauvaise utilisation » seraient imprécis. mauvaise exécution imputable à l'abonné.

n° 5 : la suppression de l'article 8.7 des conditions communes aux offres d'abonnement et l'article 8 des conditions générales d'utilisation SFR La Carte 73 et n° 13 : la suppression de l'article 10.6.3 des conditions communes aux offres d'abonnement 74, l'article 7 des conditions particulières d'utilisation du service SFR Mail, l'article 5 des conditions d'accès au réseau 3G/3G+/Dual Carrier/4G et l'article 5 des conditions d'accès au réseau 3G/3G+/Dual Carrier (SFR La Carte) 75 : référence à une « utilisation frauduleuse »,

n° 19 : l'article 3 des conditions particulières d'utilisation SFR Mail qui prévoit que SFR ne peut être tenue responsable des actions réalisées via le compte client de l'abonné du fait d'une divulgation du mot de passe,

et n° 33 : l'article 6 des conditions générales de vente de SFR 80 qui ne prévoirait qu'un seul mode de paiement, ce qui, selon l'intimée, serait contraire au droit de la consommation.

et obtenu la suppression de clauses des conditions d'abonnement et d'utilisation de SFR, alors que l'UFC manque d'intérêt légitime à critiquer certaines clauses de SFR dès lors que ses propres conditions générales d'abonnement contiennent des stipulations semblables.

Le jugement entrepris a écarté cette fin de non-recevoir, jugeant que :

« cette irrecevabilité, articulée sur le fondement de l'article 31 du code de procédure civile, ne saurait être accueillie, le tribunal n'ayant pas à statuer sur la validité des conditions générales d'abonnement de l'UFC pour laquelle il n'est pas saisi.

Au surplus, en vertu de l'article L. 132-1 alinéa 5 du code de la consommation, le caractère abusif d'une clause s'apprécie en se référant au moment de la conclusion du contrat, à toutes circonstances qui entourent sa conclusion, de même qu'à toutes les autres clauses du contrat.

Dans ces conditions, SFR ne saurait tirer argument de l'utilisation de termes et/ou de pratiques identiques par l'UFC dans ses conditions générales d'abonnement pour voir déclarer irrecevables certaines de ses prétentions ».

L'UFC Que Choisir réplique que l'argumentaire de la société SFR est inopérant, la cour n'étant pas saisie de la validité des conditions générales d'abonnement au service de consultation en ligne des études comparatives et revues de l'association UFC-QUE CHOISIR.

[* * *]

La cour n'étant pas saisie de l'examen de la validité des clauses des conditions générales d'abonnement à l'UFC Que Choisir, le moyen d'une situation immorale ou inopportune est sans effet sur la recevabilité de l'action de l'UFC dans la présente instance.

En outre l'UFC Que Choisir étant chargée d'une mission de promotion et de défense des droits et intérêts des consommateurs, dont l'objet est préventif, dissuasif et curatif, l'association établit agir pour l'intérêt collectif des consommateurs.

Il s'ensuit la confirmation du jugement du rejet de l'irrecevabilité pour absence d'intérêt légitime.

* * *

II. Sur le contrat et les clauses :

Aux termes de l'article L. 212-1 du Code de la Consommation, sont abusives, les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du non professionnel ou consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat.

L'article L. 211-1 du Code de la Consommation dispose que « Les clauses de contrats proposés par les professionnels aux consommateurs ou aux non professionnels doivent être présentées et rédigées de façon claire et compréhensible ».

- une liste de clauses dites « noires », insérées au sein de l'article R. 212-1 du Code de la Consommation, dont le caractère abusif découle d'une présomption irréfragable que le professionnel ne peut jamais combattre ;

- une liste de clauses dites « grises », insérées au sein de l'article R. 212-2 du Code de la Consommation, dont le caractère abusif découle d'une présomption simple.

 

A. Sur la présentation générale du contrat : la taille de la police de caractère :

Le jugement entrepris a énoncé que :

« Si l'article R. 311-5 du Code de la consommation exige une taille particulière de caractère pour les contrats de crédit prévus à l'article L. 311-18 du code précité, cette exigence ne peut, en l'absence de disposition légale, être étendue aux contrats de téléphonie mobile.

De surcroît, l'UFC procède par affirmation en soutenant que « la taille de la police qui doit être prise en compte est celle rendue en format papier après impression des conditions générales », dans la mesure où aucune disposition légale n'exige que les dimensions de l'exemplaire du contrat en format papier correspondent en tous points à celles de l'exemplaire en format « PDF » disponible sur le site internet du professionnel, ce d'autant que les décisions judiciaires excipées par l'UFC concernent des bons de commande sous format pré-édité et non des documents contractuels en ligne.

Le caractère illisible ou inintelligible de la typographie des clauses n'étant pas démontré, cette demande sera rejetée ».

SFR fait valoir, outre la reprise pour compte des motifs du jugement querellé, que les CGA sont disponibles sur son site Internet en format PDF ce qui permettrait aux consommateurs de procéder à des agrandissements ; que le recours à une typographie de taille supérieure à 8 n'est prescrit par aucun texte.

L'UFC réplique que la police de caractère utilisée par la société SFR, qui ne conteste pas que la taille des caractères utilisés dans sa documentation contractuelle est inférieure au corps 8 ne répond pas aux conditions de clarté et d'intelligibilité exigées par l'article L. 211-1 du Code de la consommation.

[*]

L'article L. 211-1 du Code de la Consommation fixe une obligation de présentation et de rédaction claire et compréhensible des clauses du contrat, laquelle s'étend à la police de caractère.

Dès lors, même en l'absence de disposition spécifique à la taille de la police comme il en existe expressément en matière de contrats de crédit aux termes de l'ancien article L. 311-18 du Code de la consommation, ce qui implique que la demande d'annulation ne bénéficie pas dès lors des dispositions favorables au consommateur en matière de preuve, la preuve du bien-fondé du caractère abusif peut être rapportée par l'UCF QUE CHOISIR.

En l'espèce il n'est pas contesté par SFR que la typographie est de taille inférieure au corps 8 c'est-à-dire 3mm, l'intimée soutenant sans être contredite que la dimension de la police de caractère est de 1mm.

La souscription aux offres de téléphonie SFR n'étant pas réservée au site internet qui autorise l'usage d'un procédé technique d'agrandissement, il n'est pas sérieusement contestable que la typographie utilisée rend soit impossible soit malaisée sans dispositif d'agrandissement la lecture sur support papier des lignes rassemblées en paragraphes compacts et prive ainsi le consommateur d'une connaissance effective des conditions contractuelles au moment de la conclusion du contrat.

Ainsi l'UCF QUE CHOISIR établit sans être sérieusement contredite que les clauses ne sont pas rédigées de façon claire et compréhensible, une telle rédaction créant ainsi, au détriment du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat. Le jugement dont appel est infirmé de ce chef.

L'ensemble des conditions générales d'abonnement et d'utilisation de janvier 2012, avril 2012, septembre 2012, juin 2013, novembre 2013, septembre 2014 et janvier 2015 ainsi que l'ensemble des conditions générales de vente de juin 2013 et juin 2014 sont déclarées illicites en raison du caractère illisible de leur typographie.

 

B. Sur les clauses litigieuses contenues dans les Conditions de la société SFR :

1. Sur la clause relative aux conditions de souscription du contrat :

Il s'agit des versions des conditions générales d'abonnement et d'utilisation datées de janvier 2012, avril 2012, septembre 2012, juin 2013, novembre 2013, septembre 2014, janvier 2015, avril 2015 et mars 2017.

Le tribunal a jugé que « La clause querellée dresse une liste des documents contractuels « les conditions générales d'abonnement, la brochure tarifaire et les éventuelles conditions particulières rattachées à des offres ou options spécifiques » que SFR doit remettre à l'abonné.

Il ne peut se déduire de cette clause que l'abonné aurait pris connaissance du contenu des documents remis de sorte que l'UFC ne peut soutenir valablement que cette clause permettrait à l'opérateur de s'exonérer de l'obligation d'information édictée à l'article L. 111-2 du code de la consommation. »

La critique formée par l'UFC intéresse la clause suivante :

« CONDITIONS DE SOUSCRIPTION D'UN CONTRAT

(...) Il vous appartient de vérifier que la demande d'abonnement, sur laquelle vous apposez votre signature, est conforme à votre choix (données personnelles, options éventuelles et durée d'engagement) et que la brochure tarifaire et les Conditions Générales d'Abonnement et, le cas échéant, les conditions particulières applicables, vous ont bien été remises. »

Au soutien de son appel incident l'UFC fait valoir l'inversion de la charge de la preuve par le tribunal dès lors qu'elle instaure une présomption de connaissance par le consommateur de documents contractuels qui ne lui ont pas été nécessairement remis par l'opérateur, que conteste SFR s'agissant pour le consommateur de s'assurer qu'il s'est bien vu remettre les documents contractuels.

[*]

La clause litigieuse portant sur la remise au consommateur de documents contractuels ne fait pas présumer l'adhésion du consommateur à des clauses qui ne figurent pas dans l'écrit qu'il accepte ou qui sont reprises dans un autre document auquel il n'est pas fait expressément référence lors de la conclusion du contrat et dont il n'a pas eu connaissance avant sa conclusion.

C'est à bon droit que le tribunal a relevé qu'une telle clause ne permettrait pas à l'opérateur de s'exonérer de l’obligation d'information édictée à l'article L. 111-2 du Code de la consommation de sorte que le jugement est confirmé de ce chef.

 

2. Sur la clause relative à la modification du numéro de téléphone d'appel :

Dans les « Conditions communes aux offres d'abonnement », au chapitre des « Conditions générales d'abonnement GSM/GPRS Professionnels Grand Public » des versions des CGAU de janvier 2012, avril 2012, septembre 2012, juin 2013 et novembre 2013, il est inséré à l'article « 2.5 Numéro d'appel » la clause suivante :

« 2.5 Numéro d'appel A la souscription du contrat, SFR attribue un numéro d'appel.

Si, dans certains cas exceptionnels liés à des erreurs matérielles dans l'attribution du numéro, SFR est contrainte de modifier le numéro d'appel de l'Abonné, SFR en informe l'Abonné par lettre simple et/ou SMS au plus tard un mois avant la mise en œuvre de la modification.

L'Abonné peut alors, dans le mois qui suit cette information, conformément aux dispositions de l'article 12.2.3 des présentes conditions, résilier son contrat d'abonnement sans préavis et sans paiement des redevances restant à courir jusqu'à l'expiration de la période minimale d'abonnement. (...) »

Dans les « Conditions communes aux offres d'abonnement », au chapitre des « Conditions générales d'abonnement GSM/GPRS Professionnels Grand Public » de septembre 2014, janvier 2015, avril 2015 et mars 2017, la clause a été modifiée et est libellée comme suit :

« 2.5 Numéro d'appel A la souscription du contrat, SFR attribue un numéro d'appel.

Si, dans certains cas exceptionnels liés à des erreurs matérielles dans l'attribution du numéro, SFR est contrainte de modifier le numéro d'appel de l'Abonné, SFR en informe l'Abonné par lettre simple et/ou SMS au plus tard un mois avant la mise en 'uvre de la modification.

L'Abonné peut alors, dans les quatre mois qui suivent cette information, conformément aux dispositions de l'article 12.2.3 des présentes conditions, résilier son contrat d'abonnement sans préavis et sans paiement des redevances restant à courir jusqu'à l'expiration de la période minimale d'abonnement. (...) »

Le tribunal a énoncé que : « La contrariété observée, qui n'est pas contestée par SFR, entre l'article 2.5 qui prévoit la possibilité pour l'abonné de résilier son contrat dans un délai d'un mois ou de 4 mois, selon les versions, et l'article 12.2.3 qui instaure un droit de résiliation pour l'abonné « à tout moment en appelant SFR en cas de changement de numéro d'appel à l'initiative de SFR tel que visé à l'article 2.5 » est source de confusion pour le consommateur sur la période et/ou la durée pendant laquelle il peut user de ce droit de sorte que cette clause ne saurait être considérée comme étant rédigée de façon claire et compréhensible ».

SFR soutient qu'il n'existe aucune contrariété entre les clauses des conditions d'abonnement et d'utilisation de SFR et que le tribunal a opéré une comparaison entre des clauses contenues dans d'anciennes conditions d'abonnement et d'utilisation de SFR qui avaient fait l'objet de modifications en cours de première instance. Il ajoute que la cour d'appel de Paris a déjà jugé de la licéité de la clause en énonçant la clause critiquée « circonscrit les cas dans lesquels ce changement de numéro peut être décidé par la SA SFR ; qu'il a ainsi été remédié aux griefs retenus par le jugement du 30 septembre 2008 ». Elle souligne que article L. 121-84 al. 2 du Code de la consommation (recodifié article L. 224-33) est sans portée dès lors qu'ainsi qu'il est démontré ci-avant, les cas dans lesquels SFR peut être amenée à procéder à un changement de numéro d'appel sont circonscrits avec précision, et n'a pas vocation à s'appliquer dans la mesure où il ne porte que sur les contrats à durée déterminée.

L'UFC fait valoir le caractère illicite et abusif de la clause critiquée. Elle souligne notamment le caractère imprécis des motifs « cas exceptionnels liés à des erreurs matérielles dans l'attribution du numéro », le fait que les consommateurs sont tenus à une période minimale de 12 mois ou 24 mois, l'absence d'information des consommateurs de leur droit de demander le maintien du numéro jusqu'au terme du contrat ; que la cour d'appel a prononcé sur l'exécution du jugement du 30 septembre 2008, relevé que la nouvelle rédaction de 2010 doit être appréciée par le juge du fond ; qu'aucune indemnisation n'est prévue au profit de l'abonnée.

[*]

Les dispositions contractuelles définissant avec suffisamment de précision le cas où SFR est contrainte de modifier le numéro de téléphone de l'abonné et l'abonné dans la période initiale de son contrat se trouvant suffisamment informé, les dispositions de l'article L. 224-33 du Code de la consommation alinéa 2 n'étant pas applicables dans la mesure où les contrats souscrits ne sont pas des contrats à durée déterminée, la clause litigieuse ne présente à cet égard aucun caractère abusif.

En revanche l'UFC justifie que l'envoi d'un « SMS » par l'opérateur, portant sur la modification du numéro de téléphone qui est un élément essentiel du contrat, n'est pas assorti de garantie suffisante pour le consommateur pour permette l'exercice de ses droits. En effet le « message texte » ne permet que l'envoi d'un contenu relativement limité. La clause ne prévoit pas les modalités de conservation du message afin que celui-ci présente un caractère durable, notamment dès lors qu'intervient une résiliation du contrat.

Le jugement est confirmé de ce chef.

La cour déclare abusive la clause modifiée dans les « Conditions communes aux offres d'abonnement », au chapitre des « Conditions générales d'abonnement GSM/GPRS Professionnels Grand Public » de mars 2017 (numéro 2.5) doit être énoncé.

 

3 - Sur la clause relative au dépôt de garantie et aux avances de facturation :

Dans les « Conditions communes aux offres d'abonnement », au chapitre des «Conditions générales d'abonnement GSM/GPRS Professionnels Grand Public » des CGAU de juin 2013, novembre 2013, septembre 2014, janvier 2015 et avril 2015, l'article 4. « Dépôt de garantie / Avance » comprend les clauses suivantes :

« ARTICLE 4 - DEPOT DE GARANTIE / AVANCE

4.1 SFR peut demander à l'Abonné, lors de la souscription du contrat et jusqu'à ce qu'il soit validé par SFR, un dépôt de garantie ou une avance sur facturation dans les cas suivants : (...)

Avance sur facturation - en cas de paiement autre que par prélèvement

(...)

4.2 SFR peut demander à l'abonné, en cours d'exécution du contrat, une avance sur facturation, en cas de survenance des évènements suivants après la souscription du contrat :

(...)

Avance sur facturation

- lorsque le nombre total de contrats d'abonnement souscrits par l'abonné est supérieur ou égal à deux pour un particulier ou une société. ».

Dans les « Conditions communes aux offres d'abonnement », au chapitre des « Conditions générales d'abonnement GSM/GPRS Professionnels Grand Public » des CGAU de mars 2017, les articles 4.1 et 4.2 « Dépôt de garantie / Avance » a été modifié comme suit :

« ARTICLE 4 - DÉPOT DE GARANTIE / AVANCE

4.1 SFR peut demander à l'Abonné, lors de la souscription du contrat et jusqu'à ce qu'il soit validé par SFR, un dépôt de garantie ou une avance sur facturation dans les cas suivants :

Dépôt de garantie : [...] - en cas de paiement par un mode autre que le prélèvement,

[...] Avance sur facturation

- incidents de paiement au titre des contrats d'abonnement que l'abonné a passés avec SFR,

- lorsque le nombre total de contrats d'abonnement souscrits par l'abonné est supérieur ou égal à deux pour un particulier ou une société,

- non-souscription préalable d'autre contrat d'abonnement auprès de SFR ou si l'abonné a une ou plusieurs lignes d'une ancienneté inférieure à 3 mois ».

4.2 SFR peut demander à l'abonné, en cours d'exécution du contrat, un dépôt de garantie ou une avance sur facturation, en cas de survenance des évènements suivants après la souscription du contrat : Dépôt de garantie : [...]

- en cas de changement de mode de paiement pour un mode autre que le prélèvement, Avance sur facturation,

- lorsque le nombre total de contrats d'abonnement souscrits par l'abonné est supérieur ou égal à deux pour un particulier ou une société,

- incidents de paiement en cours au titre des contrats d'abonnement que l'abonné a passés avec SFR,

- lorsque le montant des communications de l'abonné excède quarante-cinq (45) euros TTC sur 24 heures consécutives, ce montant pouvant être réduit à vingt (20) euros TTC pour les clients ayant souscrit leur ligne depuis moins de neuf (9) mois,

- lorsque le montant de l'encours hors et/ou au-delà du forfait ou depuis la dernière facture excède soixante-quinze (75) euros TTC, ce montant pouvant être réduit à trente (30) euros TTC pour les clients ayant souscrit leur ligne depuis moins de neuf (9) mois ».

Les premiers juges ont rejeté les demandes de l'UFC en retenant que :

« L'UFC ne justifie pas en quoi la clause critiquée serait constitutive d'un déséquilibre significatif au détriment du consommateur dès lors qu'elle énumère de manière limitative et précise les hypothèses dans lesquelles le professionnel peut être amené à solliciter une avance sur facturation en cours d'exécution de contrat.

En effet, le fait que le consommateur soit contraint de payer immédiatement, et ce avant l'échéance de la facturation contractuelle, ne suffit pas en soi à conférer à cette clause un caractère abusif.

Enfin, l'UFC procède par affirmation en soutenant que l'opérateur ne pourrait demander une avance sur facturation que dans l'hypothèse d'un incident de paiement ».

[...] Le fait de solliciter une avance sur facturation « en cas de paiement autre que par prélèvement » n'implique nullement pour l'abonné le paiement de frais supplémentaires mais modifie uniquement la date d'exigibilité de la créance.

Quant au versement du solde de la créance à la date de l'échéance contractuelle, ce paiement ne saurait constituer en soi des « frais supplémentaires » comme le soutient l'UFC. En effet, il n'est pas démontré que l'abonné, qui aurait acquitté une avance sur facturation, aurait subi, à la date de l'exigibilité contractuelle de la créance, un prélèvement supérieur au regard de la consommation réelle ».

L'UFC soutient le caractère illicite en ce que la clause 4.1 a pour effet d'imposer le payement de frais supplémentaires pour l'utilisation d'un instrument de paiement donné, que dès lors elle est illicite au regard des prescriptions de l'article L. 112-12 du Code monétaire et financier ; que la clause 4.2, dans toutes ses versions, prévoyant des avances sur facturation en cours d'exécution du contrat est abusive dès lors que l'obligation de verser une avance sur consommation ne vient prémunir contre aucun manquement prévisible de l'abonné.

SFR réplique au bien-fondé des motifs du jugement dont appel, une avance sur facturation n'impliquant aucune modification tarifaire ni aucun frais supplémentaire, et l'option pour un mode de payement autre que le prélèvement automatique entraînant un risque accru d'impayé, exposant SFR à une incertitude au regard du recouvrement de sa créance.

[le paragraphe qui suit constitue-t-il la suite de l’argumentation de SFR ou le début des motifs de l’arrêt ??]

L'avance sur facturation ne portant que sur la date d'exigibilité de la créance ne constitue pas un désavantage significatif du contrat au détriment du consommateur.

[*]

Aux termes de l'article L. 112-12 du Code monétaire et financier évoqué à hauteur d'appel :

« Le bénéficiaire ne peut appliquer de frais pour l'utilisation d'un instrument de paiement donné. Il ne peut être dérogé à cette interdiction que dans des conditions définies par décret, pris après avis de l'Autorité de la concurrence, compte tenu de la nécessité d'encourager la concurrence et de favoriser l'utilisation de moyens de paiement efficaces ».

En édictant en cours d'exécution du contrat du contrat le versement d'un dépôt de garantie au profit de l'opérateur « en cas de changement de mode de paiement pour un mode autre que le prélèvement » à l'article 4.2 des « Conditions communes aux offres d'abonnement », au chapitre des « Conditions générales d'abonnement GSM/GPRS Professionnels Grand Public » des CGAU de mars 2017, SFR a inclus au contrat une clause prohibée, constitutive nécessairement d'un désavantage significatif au détriment du consommateur ; cette clause sera déclarée illicite. Le jugement dont appel est infirmé de ce chef.

La cour déclare abusive la clause dans sa version de mars 2017.

 

4. Les obligations de SFR : l'imprécision des cas d'exclusion de la responsabilité de SFR :

Dans les « Conditions communes aux offres d'abonnement », au chapitre des « Conditions générales d'abonnement GSM/GPRS Professionnels Grand Public » des CGAU dans toutes les versions versées aux débats (janvier 2012, avril 2012, septembre 2012, juin 2013, novembre 2013, septembre 2014, janvier 2015, avril 2015 et mars 2017), il est inséré la clause suivante :

« ARTICLE 8 - OBLIGATIONS DE SFR (...)

8.2 (...) La responsabilité de SFR ne peut pas être engagée :

- en cas de mauvaise utilisation par l'Abonné et/ou ses correspondants des Services, (...)

- en cas d'utilisation non conforme à son usage de la carte SIM, (...)

- en cas de perturbation ou d'interruption non directement imputable à SFR. »

Dans les CONDITIONS GENERALES D'UTILISATION SFR LA CARTE dans toutes ses versions versées aux débats (janvier 2012, avril 2012, septembre 2012, juin 2013, novembre 2013, septembre 2014, janvier 2015, avril 2015 et mars 2017 une clause similaire est inséré à l'article « 8. RESPONSABILITE » :

« ARTICLE 8. RESPONSABILITE

La responsabilité de SFR ne peut pas être engagée : - (...)

- en cas de mauvaise utilisation par le Client et/ou ses correspondants du Service, (...)

- en cas d'utilisation non conforme à son usage de la carte SIM, (...)

- en cas de perturbations ou d'interruptions non directement imputables à SFR. »

Le tribunal a fait droit à la demande de l'UFC aux motifs que si « SFR ne peut énumérer de manière exhaustive les situations visées par l'expression mauvaise utilisation ou utilisation non-conforme, pour autant il lui appartient de donner des indications sur les comportements à éviter afin que le comsommateur puisse comprendre ce que ces notions recouvrent... ».

L'UFC reprend les moyens soutenus devant le premier juge tenant au caractère illicite en raison de l'imprécision des termes utilisés ainsi qu’au regard de l'article 121-83-i) du Code de la consommation recodifié à l'article L. 224-30-9° du même Code, en ce qu'elles permettent à SFR d'échapper à la responsabilité de plein droit qui lui incombe en sa qualité de vendeur et de prestataire de services à distance, sauf à rapporter la preuve d'une faute de l'abonné ou d'une cause étrangère présentant le caractère d'une force majeure.

SFR réplique ne pouvoir énumérer de manière exhaustive les situations visées par l'usage abusif, frauduleux ou excessif des services proposés par l'opérateur, et avoir cependant donné des indications sur les comportements prohibés.

[*]

Mais il résulte des dispositions de l'article L. 221-15 du Code de la consommation que « Le professionnel est responsable de plein droit à l'égard du consommateur de la bonne exécution des obligations résultant du contrat conclu à distance, que ces obligations soient exécutées par le professionnel qui a conclu ce contrat ou par d'autres prestataires de services, sans préjudice de son droit de recours contre ceux-ci.

Toutefois, il peut s'exonérer de tout ou partie de sa responsabilité en apportant la preuve que l'inexécution ou la mauvaise exécution du contrat est imputable soit au consommateur, soit au fait, imprévisible et insurmontable, d'un tiers au contrat, soit à un cas de force majeure. »

Alors qu'un texte clair applicable à SFR ne peut autoriser cette société à déroger à des dispositions impératives, la rédaction adoptée des clauses a pour effet de réduite l’obligation de résultat à une simple obligation de moyen limitant la responsabilité de l'opérateur à des cas de fautes établies, difficiles à rapporter par l'abonné, en omettant de préciser que la responsabilité de plein droit ne peut trouver une cause exonératoire que dans la faute de l'abonné ou dans la cause étrangère présentant les caractères de la force majeure.

Ainsi SFR est tenue d'une obligation de résultat quant aux services offerts, le « fournisseur d'accès » ici l'opérateur de téléphonie, ne pouvant s'exonérer de sa responsabilité à l'égard de son client en raison d'une défaillance technique, hormis le cas de force majeure, c'est-à-dire d'un événement présentant un caractère imprévisible lors de la conclusion du contrat et irrésistible au moment de son exécution. (Cour de Cassation 1^ère civile du 19 novembre 2009).

Le jugement dont appel est confirmé.

L'annulation de la clause dans la version du 24 mars 2017 est dès lors prononcée.

 

5. Sur l'imprécision des clauses relatives à l'encombrement du réseau SFR :

Dans les « Conditions communes aux offres d'abonnement », au chapitre des « Conditions générales d'abonnement GSM/GPRS Professionnels Grand Public » des CGAU de janvier 2012, avril 2012 et septembre 2012, il est inséré la clause suivante :

« 8 - OBLIGATIONS DE SFR (...)

8.6 (...) SFR décline toute responsabilité quant aux conséquences d'une utilisation frauduleuse, abusive ou excessive des Services par l'Abonné, telles que notamment l'encombrement volontaire ou involontaire des serveurs de messagerie de SFR ou des destinataires de mails par du publipostage sauvage (spamming, bulk email, junk email ou mail bombing) ou de son réseau, ou l'envoi de messages attractifs générant nécessairement un nombre imposant de réponses (teasing ou trolling) pouvant ainsi perturber la disponibilité desdits serveurs ou réseau. »

Cette clause est reprise à l'identique à l'article 8.7 des Conditions générales d'abonnement GSM/GPRS Professionnels Grand Public » des CGAU de juin 2013, novembre 2013, septembre 2014, janvier 2015, avril 2015 et mars 2017.

Dans les « Conditions générales d'utilisation SFR LA CARTE » dans les versions de janvier 2012, avril 2012, septembre 2012 et juin 2013 une clause semblable est insérée à l'article « 8. RESPONSABILITE » :

« 8. RESPONSABILITE

(...) SFR décline toute responsabilité quant aux conséquences d'une utilisation frauduleuse, abusive ou excessive du service par le Client, telles que notamment l'encombrement volontaire ou involontaire des serveurs de messagerie de SFR ou de son réseau, ou l'envoi de messages attractifs générant nécessairement un nombre imposant de réponses pouvant ainsi perturber la disponibilité desdits serveurs ou réseau. »

Dans les les « Conditions générales d'utilisation SFR LA CARTE » de novembre 2013, septembre 2014, janvier 2015, avril 2015 et mars 2017 la clause a été modifiée et est rédigée comme suit :

« 8. RESPONSABILITE

(...) SFR décline toute responsabilité quant aux conséquences d'une utilisation frauduleuse, abusive ou excessive des Services par l'Abonné, telles que notamment l'encombrement volontaire ou involontaire des serveurs de messagerie de SFR ou des destinataires de mails par du publipostage sauvage (spamming, bulk email, junk email ou mail bombing) ou de son réseau, ou l'envoi de messages attractifs générant nécessairement un nombre imposant de réponses (teasing ou trolling) pouvant ainsi perturber la disponibilité desdits serveurs ou réseau. »

La présente cour confirme le jugement entrepris en ce qu'il a déclaré irrecevable l'UFC sur le fondement de l'article 1351 du Code civil de sorte que seules les versions jusqu'à juin 2013 sont examinées outre la version de mars 2017.

Le tribunal a rejeté la demande de L'UFC en ce que SFR ne peut énumérer, de manière exhaustive, les situations visées par l'usage abusif, frauduleux ou excessif des services proposés par l'opérateur, ce dernier ayant cependant donné des indications sur les comportements prohibés.

L'UFC soutient le caractère illicite des clauses litigieuses en raison de leur imprécision, contraire aux articles L. 133-2 (devenu L. 211-1) et L. 121-83 (devenu L. 224-30-9°) du Code de la consommation, et en ce qu'elles correspondent à la clause noire visée à l'article R. 212-1 4° du Code de la consommation qui présume abusives, de manière irréfragable, les clauses qui ont pour objet ou pour effet d'accorder au professionnel un pouvoir d'interprétation unilatéral, l'opérateur disposant d'une marge d'interprétation discrétionnaire lui permettant d'englober un nombre de cas très larges lui permettant d'exclure sa responsabilité, sans justification claire et compréhensible lors de la signature du contrat.

SFR réplique, outre à l'irrecevabilité à raison de dispositions similaires dans les propres conditions d'abonnement de l'UFC, au débouté par références aux motifs du jugement dont appel.

[*]

L'examen de la recevabilité de l'action de l'UFC au regard de ce moyen a déjà été examinée par la cour au titre de la recevabilité, de sorte qu'il n'y a lieu à nouveau à prononcer.

Aux termes de l'article R. 212-1-4° du Code de la consommation, « Dans les contrats conclus entre des professionnels et des consommateurs, sont de manière irréfragable présumées abusives, au sens des dispositions des premier et quatrième alinéas de l'article L. 212-1 et dès lors interdites, les clauses ayant pour objet ou pour effet de :

Accorder au seul professionnel le droit de déterminer si la chose livrée ou les services fournis sont conformes ou non aux stipulations du contrat ou lui conférer le droit exclusif d'interpréter une quelconque clause du contrat ; ... »

La clause litigieuse autorisant l'opérateur à s'exonérer de sa responsabilité dans des situations qu'il est seul amené à apprécier, porte, de manière irréfragable atteinte à l'équilibre du contrat et doit dès lors être déclarée abusive.

Le jugement entrepris est réformé de ce chef.

 

6. Obligations de SFR relatives à la disponibilité du réseau :

Dans les « Conditions communes aux offres d'abonnement », au chapitre des «Conditions générales d'abonnement GSM/GPRS Professionnels Grand Public » des CGAU de janvier 2012, avril 2012 et septembre 2012, les clauses suivantes sont insérées :

« ARTICLE 8 - OBLIGATIONS DE SFR

(...)

8.3 QUALITE DU SERVICE

8.3.1 Disponibilité du réseau SFR et Rétablissement de Service

En application des dispositions visées à l'article L. 121-83 du Code de la consommation, SFR s'engage, à l'égard de chacun de ses abonnés, à assurer, en zone couverte, une disponibilité de l'accès à son réseau à hauteur de 90 % chaque mois calendaire.

(...)

8.3.2 Acheminement des SMS

SFR s'engage chaque mois calendaire, à l'égard de ses Abonnés, à ce que, en zone couverte, 90 % des SMS transitant exclusivement sur le réseau SFR soient acheminés en moins de 30 secondes.

(...)

8.3.3 Répondeur Vocal

SFR s'engage, à l'égard de ses abonnés, à assurer un fonctionnement de qualité du service de messagerie vocale (...) à hauteur de 90 % chaque mois calendaire ».

« Conditions générales d'abonnement GSM/GPRS Professionnels Grand Public » des CGAU de juin 2013, novembre 2013, ces clauses sont reprises à l'identique aux articles 8.4.1, 8.4.2 et 8.4.3.

6.3. Dans les « Conditions communes aux offres d'abonnement », au chapitre des « Conditions générales d'abonnement GSM/GPRS Professionnels Grand Public » des CGAU de septembre 2014, janvier 2015, avril 2015 et mars 2017, la clause a été modifiée et stipule :

« ARTICLE 8 - OBLIGATIONS DE SFR

(...)

8.4 QUALITE DU SERVICE

8.4.1 Disponibilité du réseau SFR et Rétablissement de Service

En application des dispositions visées à l'article L. 121-83 du Code de la consommation, SFR s'engage, à l'égard de ses Abonnés, à assurer, en zone couverte, une disponibilité de l'accès à son réseau à hauteur de 90 % chaque mois calendaire pour les différents services (voix, SMS, et accès à l'internet mobile). »

Dans les CONDITIONS GENERALES D'UTILISATION SFR LA CARTE, dans les versions de janvier 2012, avril 2012, septembre 2012, juin 2013, novembre 2013, les clauses suivantes sont insérées :

« 6. ENGAGEMENTS DE SFR

(...)

6.2 - Qualité de service

6.2.1 ‘Disponibilité du réseau SFR et Rétablissement de Service

En application des dispositions visées à l'article L. 121-83 du Code de la consommation, SFR s'engage, à l'égard de chacun de ses clients, à assurer, en zone couverte, une disponibilité de l'accès à son réseau à hauteur de 90 % chaque mois calendaire.

(...)

6.2.2 - Acheminement des SMS

SFR s'engage chaque mois calendaire, à l'égard de ses clients, à ce que, en zone couverte, 90 % des SMS transitant exclusivement sur le réseau SFR soient acheminés en moins de 30 secondes.

(...)

6.2.3 - Répondeur Vocal

SFR s'engage, à l'égard de ses clients, à assurer un fonctionnement de qualité du service de messagerie vocale (...) à hauteur de 90 % chaque mois calendaire ».

Dans les CONDITIONS GENERALES D'UTILISATION SFR LA CARTE de septembre 2014, janvier 2015, avril 2015 et mars 2017, la clause a été modifiée et stipule :

« ARTICLE 6 - ENGAGEMENTS DE SFR

(...)

6.2 QUALITE DU SERVICE

6.2.1 Disponibilité du réseau SFR et Rétablissement de Service

En application des dispositions visées à l'article L. 121-83 du Code de la consommation, SFR s'engage, à l'égard de ses clients, à assurer, en zone couverte, une disponibilité de l'accès à son réseau à hauteur de 90 % chaque mois calendaire pour les différents services (voix, SMS, et accès à l'internet mobile). »

Le tribunal, pour déclarer illicites les clauses litigieuses, a relevé :

« Aux termes de la décision n° 06-0140 du 31 janvier 2006, l'ARCEP a autorisé SFR à utiliser certaines fréquences pour établir et exploiter un réseau radioélectrique. Cette autorisation, accordée pour une durée de 15 ans à compter du 25 mars 2006, implique que SFR respecte les dispositions du cahier des charges décrites à l'annexe 2 de ladite décision.

Concernant la disponibilité et la qualité du réseau et des services, « l'opérateur doit respecter sur sa zone de couverture des obligations en matière de qualité de service pour le service téléphonique au public, les services de messagerie interpersonnelle et de transfert de données en mode paquet » (article 1.3.1 de l'annexe 2).

Ont été ainsi arrêtés les indicateurs suivants :

- pour le service téléphonique au public : taux de réussite supérieur à 90 % en agglomération pour les communications à l'intérieur et à l'extérieur des bâtiments pour les différents types d'usage

- pour le service de messagerie interpersonnelle : taux supérieur à 90 % de messages reçus dans un délai de 30 secondes

- pour le service de transfert de données en mode paquet : taux de réussite d'accès au service supérieur à 90 % dans un délai inférieur à 10 secondes,

Or, il ne peut être valablement soutenu que l'expression « à hauteur de 90 % » serait synonyme de « supérieur à 90 % », ce d'autant que les mécanismes d'indemnisation prévus par SFR se déclenchent pour le premier palier en cas d'indisponibilité excédant 10 % mais inférieure ou égale à 11% pour la disponibilité du réseau et le répondeur vocal. Un système identique est prévu pour l'envoi des SMS, à savoir indemnisation de l'abonné si le pourcentage de SMS acheminés en moins de 30 secondes est supérieur ou égal à 89 % mais inférieur à 90 %.

L'opérateur ne respecte pas les conditions du cahier des charges [de l'ARCEP] décrites à l'annexe 2 de la décision du 31 janvier 2006 et par là même son obligation de résultat qui pèse sur lui au titre de l'accessibilité au réseau en zone déclarée ouverte. »

SFR fait grief au tribunal de s'être fondé sur des stipulations qui n'étaient plus en vigueur au jour où il a statué, le système de compensation n'apparaissant plus dans la version des conditions d'abonnement et d'utilisation de SFR en vigueur au moment où le Tribunal a statué, tant pour les conditions communes aux offres d'abonnement que s'agissant des conditions générales d'utilisation SFR La Carte ; elle soutient que les clauses critiquées ne sont que la traduction de l'obligation qui s'impose à l'opérateur de renseigner le consommateur sur la qualité de service fourni ; qu'elle s'est tenue aux obligations fixées par l’ARCEP dans sa décision n° 06-0140 en date du 31 janvier 2006, assurant ainsi l'abonné que SFR assure une disponibilité d'accès à son réseau d'au moins 90 % ; que les taux de réussite imposés à SFR n'ont pas été ultérieurement porté à 95 % ; que les décisions de l'ARCEP citées par l'intimée ne sont pas applicables aux services visées par les clauses en litige, lesquelles visent les services de téléphonie, de SMS et d'internet mobile, ces services relevant de la licence 2G ; que la très bonne qualité des services fournis est confirmée par l’ARCEP ;

L'UFC soutient que ces clauses sont illicites car elles sont de nature à faire croire à l'abonné que l'opérateur n'est pas tenu à une obligation de résultat s'agissant de l'accessibilité au réseau en zone déclarée couverte, alors qu'en cas d'indisponibilité, l'abonné doit être indemnisé quelle que soit la durée de l'interruption, situation déjà jugée par la Cour de Cassation relativement à un autre opérateur ; que de telles clauses qui ont pour effet de supprimer ou de réduire le droit à réparation du préjudice subi par le consommateur en cas de manquement par le professionnel à l'une quelconque de ses obligations correspondent à la clause noire visée à l'article R. 132-1-6° du Code de la consommation recodifié à l'article R. 212-1-6° du même Code.

[*]

C'est à juste titre et par motifs circonstanciés que la cour adopte, que le premier juge, relevant l'obligation imposée par l’ARCEP de respecter des taux de réussite supérieurs à 90 % pour chacun des services fournis en zone déclarée couverte, a déclaré abusives les clauses litigieuses,

 

7. Sur l'engagement sur les débits :

Dans les « Conditions communes aux offres d'abonnement », au chapitre des « Conditions générales d'abonnement GSM/GPRS Professionnels Grand Public » des CGAU de janvier 2012, avril 2012 et septembre 2012, il est inséré la clause suivante :

« ARTICLE 8 - OBLIGATIONS DE SFR

(...)

8.5 OBLIGATIONS SPECIFIQUES LIEES A INTERNET/WAP

(...)

8.5.2 ‘(...) SFR assure à l'abonné un débit lui permettant d'avoir accès aux services conformément à l'offre qu'il a souscrite dans les conditions normales. Par ailleurs, les débits précisés dans sa documentation (...) ne sont que des débits maximum susceptibles de varier pour des raisons liées à l'usage de ces services. Elle ne saurait être responsable des modifications des contenus qui lui sont fournis par les éditeurs, les diffuseurs, ou imposés par les dispositions législatives et règlementaires ».

Dans les « Conditions communes aux offres d'abonnement », au chapitre des « Conditions générales d'abonnement GSM/GPRS Professionnels Grand Public » des CGAU de juin 2013, novembre 2013, septembre 2014, janvier 2015, avril 2015 et mars 2017 cette clause est reprise à l'identique à l'article 8.6.2.

Dans les CONDITIONS GENERALES D'UTILISATION SFR LA CARTE, dans les versions de janvier 2012, avril 2012, septembre 2012, juin 2013, novembre 2013, septembre 2014, janvier 2015, avril 2015 et mars 2017, il est prévu à l'article « 8. RESPONSABILITE », avant-dernier alinéa :

« 8. RESPONSABILITE

(...)

SFR met en œuvre tous les moyens dont elle dispose pour assurer l'accès aux services souscrits même si elle ne peut garantir les débits précisés dans sa documentation qui ne sont que des débits théoriques ».

Des clauses similaires sont insérées dans des Conditions Particulières de la société SFR :

Dans les CONDITIONS PARTICULIERES DU SERVICE SFR MES MAILS, dans les versions de janvier 2012, avril 2012, septembre 2012, juin 2013, à l'article 9.1 « Débit », la clause suivante :

« ARTICLE 9 : RESPONSABILITE

9.1 Débit SFR n'apporte aucune garantie sur le délai de transmission des messages transmis par l'intermédiaire du Service.

L'utilisateur reconnaît et accepte que la qualité du Service et les débits ne soient pas garantis par SFR. Les débits précisés dans la documentation établie et mise à jour par SFR à l'attention de ses clients ou sur le site www.sfr.fr sont des débits théoriques qui dépendent notamment du nombre de terminaux fixes et/ou mobiles connectés au réseau et du nombre d'accès simultanés. »

Dans les CONDITIONS PARTICULIERES DU SERVICE SFR MES MAILS de novembre 2013, la même clause, reprise dans des termes strictement identiques, figure à l'article « 8.1 Débit ».

Dans les CONDITIONS PARTICULIERES DU SERVICE SFR MES MAILS de septembre 2014, janvier 2015 et avril 2015 la même clause, reprise dans des termes strictement identiques, figure à l'article « 7.1 Débit ».

Les CONDITIONS PARTICULIERES DU SERVICE SFR MES MAILS ne figurent plus dans la documentation commerciale de la société SFR datée du 24 mars 2017.

Dans les CONDITIONS PARTICULIERES D'ACCES AU RESEAU UMTS des forfaits SFR de janvier 2012 et avril 2012, la clause suivante est insérée :

« ARTICLE 3 - MODALITES D'ACCES AU RESEAU UMTS DE SFR

(...)

3.2 Couverture

(...)

SFR s'engage à mettre en œuvre tous les moyens pour assurer au mieux l'accès à son réseau UMTS. Néanmoins, compte tenu de la nouveauté de la technologie déployée, le client est expressément informé que les zones couvertes peuvent ne pas l'être de façon totalement homogène et/ou que des interruptions dans la fourniture du service peuvent survenir. »

A compter de septembre 2012, les CONDITIONS PARTICULIERES D'ACCES AU RESEAU UMTS ont été remplacées par les CONDITIONS D'ACCES AU RESEAU 3G/3G+/DUAL CARRIER.

La clause relative à l'accès au réseau dans les CONDITIONS D'ACCES AU RESEAU 3G/3G+/DUAL CARRIER de septembre 2012, juin 2013, novembre 2013 stipule :

« ARTICLE 2 - MODALITES D'ACCES AU RESEAU 3G/3G+/DUAL CARRIER DE SFR

(...)

2.4 Débit

Le réseau 3G/3G+/Dual Carrier étant mutualisé entre tous les abonnés SFR, la Bande Passante indiquée dans la documentation établie et mise à jour par SFR est une Bande Passante de référence en réception d'informations (voie descendante). La banque passante disponible peut varier de la Bande Passante de référence selon notamment le nombre d'abonnés connectés à un même instant et leur usage du réseau et des services. Il ne s'agit donc pas de débits garantis mais de valeurs maximales pouvant être atteintes. »

Dans la version de septembre 2014, janvier 2015 (reprise de la version de septembre 2014), avril 2015 (reprise de la version de septembre 2014), et mars 2017 (reprise de la version de septembre 2014), le réseau visé dans cette clause par SFR est devenu le réseau 3G/3G+/DUAL CARRIER/4G (« Le réseau 3G/3G+/Dual Carrier/4G étant mutualisé »).

Le tribunal a déclaré ces clauses illicites :

« L'article 1er de l'arrêté du 16 mars 2006 impose à l'opérateur de faire apparaître dans le contrat de services de communications électroniques le « niveau de qualité minimum garanti pour chacune des caractéristiques techniques essentielles définies dans l'offre, telles que le débit ».

En ne mentionnant pas dans l'offre proposée au consommateur un débit minima, lequel ne saurait se confondre avec celui visé par l'avis rendu le 30 novembre 2011 par le CNC, l'opérateur viole les dispositions de l'arrêté du 16 mars 2006. SFR ne saurait se prévaloir utilement de l'arrêté du 3 décembre 2013, lequel concerne les offres d'accès à l'internet dans le cadre de la téléphonie fixe, et le jugement rendu par la présente juridiction le 24 février 2015 qui avait rejeté la demande tendant à voir déclarer abusive cette clause, le moyen tiré de la violation de l'arrêté du 16 mars 2006 n'ayant pas été soulevé. »

SFR concluant à la réformation du jugement entrepris soutient l'irrecevabilité de la demande en ce que les clauses ne sont plus proposées aux consommateurs d'une part, et fait valoir que dans un jugement du 24 février 2015 le tribunal de grande instance de Paris a reconnu la validité de la clause ; elle ajoute, au-delà du risque juridique d'une contrariété dans les décisions, que SFR ne peut mentionner que les débits théoriques dans ses conditions générales, ces éléments relevant de la documentation commerciale fournie au consommateur avant la souscription des offres, l'absence de mention sur les débits minimaux dans les conditions d'abonnement et d'utilisation n'est donc pas critiquable. Elle ajoute que la communication au public d'informations sur les débits correspond aux prescriptions des « arrêtés » du CNC pris en application de l'arrêté du 16 mars 2006, à l'arrêté du 3 décembre 2013.

L'UFC réplique à l'illicéité des clauses au regard de l'article 121-83-b) du Code de la consommation recodifié à l'article L. 224-30 du même Code disposant que « Tout contrat souscrit par un consommateur avec un fournisseur de services de communications électroniques comporte au moins les informations suivantes sous une forme claire, détaillée et aisément accessible : […]

2° Les services offerts, leur niveau de qualité et le délai nécessaire pour en assurer la prestation ;

3° Le détail des tarifs pratiqués, notamment les frais de résiliation et les frais de portabilité des numéros et autres identifiants, les moyens par lesquels des informations actualisées sur l'ensemble des tarifs applicables et des frais de maintenance peuvent être obtenues et les modes de paiement proposés ainsi que leurs conditions ;

4° Les compensations et formules de remboursement applicables si le niveau de qualité des services prévus dans le contrat n'est pas atteint. »

Elle ajoute, au cas particulier, que la stipulation qui prévoit que « les débits précisés dans sa documentation (...) ne sont que des débits maximum » est manifestement illicite au regard des prescriptions de l'article L. 224-30-2° du Code de la consommation, lequel impose, dans les contrats de services de communications électroniques, une obligation d'information sur le niveau de la qualité des services.

Elle vise expressément l'article 1^er de l'arrêté du 16 mars 2006 lequel précise qu'une telle obligation est remplie dès lors que le contrat de services de communications électroniques mentionne notamment le niveau minimum du débit mis à disposition du consommateur de l'offre, ce qui n'est manifestement pas le cas en l'espèce :

« Pour satisfaire à l'obligation d'information sur le niveau de qualité des services offerts prévue au paragraphe b de l'article L. 121-83 du code de la consommation, chaque contrat de services de communications électroniques doit faire apparaître au moins les mentions suivantes :

- le délai de mise en service ;

- le niveau de qualité minimum garanti pour chacune des caractéristiques techniques essentielles définies dans l'offre, telles que le débit, la capacité ou toute autre caractéristique susceptible d'être mesurée ;

- le délai de rétablissement du service lorsque celui-ci est interrompu ;

- le délai de réponse aux réclamations.

Chaque information est fournie de façon précise et quantifiée dans l'unité appropriée ».

[*]

C'est à juste titre que le tribunal, sur le fondement de l'arrêté sus-dit, pris en application des dispositions de l'article L. 224-30 du Code de la consommation, a énoncé que ces dispositions imposent à l'opérateur de faire apparaître dans le contrat de services de communications électroniques le « niveau de qualité minimum garanti pour chacune des caractéristiques techniques essentielles définies dans l'offre, telles que le débit ».

La cour écarte le moyen pris des dispositions de l'arrêté du 3 décembre 2013, lequel n'est applicable qu'aux offres d'accès à internet en situation filaire alors que les clauses litigieuses concernent les services de téléphonie mobile.

Le jugement est confirmé de ce chef.

Le caractère illicite est reconnu pour la version de mars 2017.

 

8. Sur la clause relative à la compensation en cas d'indisponibilité du réseau SFR :

Dans les « Conditions communes aux offres d'abonnement », au chapitre des « Conditions générales d'abonnement GSM/GPRS Professionnels Grand Public » des CGAU de janvier 2012, avril 2012, septembre 2012, les clauses suivantes sont insérées :

« 8.3 QUALITE DU SERVICE

8.3.1 - Disponibilité du réseau SFR et Rétablissement de Service

(...)

S'il est établi que la durée de non-disponibilité de l'accès au réseau SFR a, soit excédé en durée cumulée 10 % durant un mois calendaire, soit excédé 48 heures consécutives et que l'abonné, compte tenu de sa localisation géographique et des moments (date heure) auxquels il a souhaité avoir accès au réseau SFR a effectivement dû supporter cette indisponibilité, une des compensations suivantes pourra lui être attribuée si sa demande d'indemnisation est recevable :

- non-disponibilité excédant 10 % mais inférieure ou égale à 11 % au titre d'un mois calendaire : attribution de 10 minutes gratuites d'appels voix métropolitains

- non-disponibilité excédant 11 % mais inférieure ou égale à 12 % au titre d'un mois calendaire : attribution de 20 minutes gratuites d'appels voix métropolitains

- non-disponibilité excédant 12 % au titre d'un mois calendaire : attribution de 30 minutes gratuites d'appels voix métropolitains

- non-disponibilité excédant 48 heures consécutives : remboursement d'un mois d'abonnement.

Il est entendu que les indemnisations attribuées au titre de l'indisponibilité du réseau SFR sur un mois calendaire ne peuvent se cumuler.

(...)

8.3.2 - Acheminement des SMS

(...)

S'il est établi que cet engagement de qualité n'a pas été respecté au titre d'un mois calendaire, et que l'Abonné en a été affecté, une des compensations suivantes pourra lui être attribuée si sa demande d'indemnisation est recevable :

- si le pourcentage de SMS acheminés en moins de 30 secondes est supérieur ou égal à 89 % mais inférieur à 90 % : attribution de 10 SMS métropolitains gratuits

- si ce pourcentage est supérieur ou égal à 88 % mais inférieur à 89 % : attribution de 20 SMS métropolitains gratuits

- si ce pourcentage est inférieur à 88 % : attribution de 30 SMS métropolitains gratuits.

(...)

8.3.3 - Répondeur Vocal

(...)

S'il est établi que cet engagement de qualité n'a pas été respecté au titre d'un mois calendaire, et que l'abonné en a été affecté, une des compensations suivantes pourra lui être attribuée si sa demande d'indemnisation est recevable :

- taux de dysfonctionnement excédant 10 % mais inférieur ou égal à 11 % au titre d'un mois calendaire : attribution de 10 minutes gratuites d'appels voix métropolitains

- taux de dysfonctionnement excédant 11 % mais inférieur ou égal à 12 % au titre d'un mois calendaire : attribution de 20 minutes gratuites d'appels voix métropolitains

- taux de dysfonctionnement excédant 12 % au titre d'un mois calendaire : attribution de 30 minutes gratuites d'appels voix métropolitains. »

(...)

8.3.4 - Indemnisation

Tout Abonné ayant été affecté par une indisponibilité du réseau SFR, par une non-qualité sur l'acheminement des SMS, ou par des dysfonctionnements du Répondeur Vocal pourra présenter à SFR une demande afin d'obtenir une indemnisation en contrepartie de la non atteinte du niveau de qualité annoncé. »

Dans les « Conditions communes aux offres d'abonnement », au chapitre des « Conditions générales d'abonnement GSM/GPRS Professionnels Grand Public » des CGAU de juin 2013, novembre 2013, les clauses reproduites ci-avant sont reprises à l'identique aux articles renumérotés 8.4.1 à 8.4.4.

Dans les « Conditions communes aux offres d'abonnement », au chapitre des « Conditions générales d'abonnement GSM/GPRS Professionnels Grand Public » des CGAU de septembre 2014, janvier 2015, avril 2015 et mars 2017, la clause critiquée a été modifiée et est rédigée comme suit :

« 8.4 QUALITÉ DE SERVICE

8.4.1 - Disponibilité du réseau SFR et Rétablissement de Service

(...) Dans l'hypothèse d'une non-disponibilité du réseau SFR excédant 10% sur un mois calendaire, SFR s'engage à attribuer à chaque Abonné ayant été affecté par cette non-disponibilité, des compensations soit financières (attribution d'avoirs au prorata de la durée d'indisponibilité), soit en usages (internet/minutes d'appels/SMS/services..).

(...)

S'il est établi que la durée de non-disponibilité de l'accès au réseau SFR a, soit excédé en durée cumulée 10% pendant un mois calendaire, soit excédé 48 heures consécutives et que l'Abonné, compte-tenu de sa localisation géographique et des moments (date heure) auxquels il a souhaité avoir accès au réseau SFR a effectivement dû supporter cette indisponibilité, une compensation pourra (Dans les « Conditions communes aux offres d'abonnement », au chapitre des « Conditions générales d'abonnement GSM/GPRS Professionnels Grand Public » des CGAU du 24 mars 2017, le mot « pourra » est remplacé par « sera » le restant de la clause étant repris à l'identique lui être attribuée si sa demande de compensation est recevable).

(...)

8.4.2 - Compensation

Tout Abonné, ayant été affecté par une indisponibilité du réseau SFR, pourra présenter à SFR une demande afin d'obtenir une compensation.

(...)

Dans les CONDITIONS GÉNÉRALES D'UTILISATION SFR LA CARTE, dans les versions de janvier 2012, avril 2012, septembre 2012, juin 2013, novembre 2013, la clause est reprise à l'article 6.2.1. :

« 6.2 - QUALITÉ DE SERVICE

6.2.1 - Disponibilité du réseau SFR et Rétablissement de Service

(...)

S'il est établi que la durée de non-disponibilité de l'accès au réseau SFR a, soit excédé en durée cumulée 10% durant un mois calendaire, soit excédé 48 heures consécutives et que le client, compte tenu de sa localisation géographique et des moments (date heure) auxquels il a souhaité avoir accès au réseau SFR a effectivement dû supporter cette indisponibilité, une des compensations suivantes pourra lui être attribuée si sa demande d'indemnisation est recevable :

- non-disponibilité excédant 10 % mais inférieure ou égale à 11 % au titre d'un mois calendaire : attribution de 10 minutes gratuites d'appels voix métropolitains

- non-disponibilité excédant 11 % mais inférieure ou égale à 12 % au titre d'un mois calendaire : attribution de 20 minutes gratuites d'appels voix métropolitains

- non-disponibilité excédant 12 % au titre d'un mois calendaire : attribution de 30 minutes gratuites d'appels voix métropolitains

- non-disponibilité excédant 48 heures consécutives : attribution d'un crédit de communications d'un montant de cinq euros.

Il est entendu que les indemnisations attribuées au titre de l'indisponibilité du réseau SFR sur un mois calendaire ne peuvent se cumuler.

6.2.2 - Acheminement des SMS

(...)

S'il est établi que cet engagement de qualité n'a pas été respecté au titre d'un mois calendaire, et que le client en a été affecté, une des compensations suivantes pourra lui être attribuée si sa demande d'indemnisation est recevable :

- si le pourcentage de SMS acheminés en moins de 30 secondes est supérieur ou égal à 89 % mais inférieur à 90 % : attribution de 10 SMS métropolitains gratuits

- si ce pourcentage est supérieur ou égal à 88 % mais inférieur à 89 % : attribution de 20 SMS métropolitains gratuits

- si ce pourcentage est inférieur à 88 % : attribution de 30 SMS métropolitains gratuits.

(...)

6.2.3 - Répondeur Vocal

(...)

S'il est établi que cet engagement de qualité n'a pas été respecté au titre d'un mois calendaire, et que le client en a été affecté, une des compensations suivantes pourra lui être attribuée si sa demande d'indemnisation est recevable :

- taux de dysfonctionnement excédant 10 % mais inférieur ou égal à 11 % au titre d'un mois calendaire : attribution de 10 minutes gratuites d'appels voix métropolitains

- taux de dysfonctionnement excédant 11 % mais inférieur ou égal à 12 % au titre d'un mois calendaire : attribution de 20 minutes gratuites d'appels voix métropolitains

- taux de dysfonctionnement excédant 12 % au titre d'un mois calendaire : attribution de 30 minutes gratuites d'appels voix métropolitains. »

(...)

6.2.4 - Indemnisation

Tout client ayant été affecté par une indisponibilité du réseau SFR par une non-qualité sur l'acheminement des SMS ou par des dysfonctionnements du Répondeur Vocal pourra présenter à SFR une demande afin d'obtenir une indemnisation en contrepartie de la non atteinte du niveau de qualité annoncé. »

Dans les CONDITIONS GÉNÉRALES D'UTILISATION SFR LA CARTE de septembre 2014, janvier 2015, avril 2015 et mars 2017, les clauses critiquées ont été modifiées et sont rédigées comme suit :

« 6.2 - QUALITÉ DE SERVICE

6.2.1 - Disponibilité du réseau SFR et Rétablissement de Service

(...) Dans l'hypothèse d'une non-disponibilité du réseau SFR excédant 10 % sur un mois calendaire, SFR s'engage à attribuer à chaque client ayant été affecté par cette non-disponibilité, des compensations soit en usage (internet/minutes d'appels/SMS/services), soit une extension de la durée du crédit de communication.

(...)

S'il est établi que la durée de non-disponibilité de l'accès au réseau SFR a, soit excédé en durée cumulée 10 % durant un mois calendaire, soit excédé 48 heures consécutives et que le client, compte-tenu de sa localisation géographique et des moments (date heure) auxquels il a souhaité avoir accès au réseau SFR a effectivement dû supporter cette indisponibilité, une compensation pourra lui être attribuée si sa demande de compensation est recevable.

(...)

6.2.2 - Compensation

Tout client, ayant été affecté par une indisponibilité du réseau SFR, pourra présenter une demande afin d'obtenir une compensation. »

Le tribunal a déclaré illicite les clauses litigieuses en retenant que :

« l'abonné qui subit une interruption du service n'est pas en mesure de connaître d'une part la cause de l'indisponibilité du réseau et d'autre part, l'ampleur de celle-ci alors que l'indemnisation/compensation est définie en fonction des taux de dysfonctionnement fixés par l'opérateur.

Or, l'opérateur, tenu à une obligation de résultat, est présumé responsable de tout dysfonctionnement, sauf à rapporter la preuve d'une cause étrangère qui ne peut lui être imputée.

De fait, les clauses sont rédigées en des termes susceptibles de laisser croire à l'abonné qu'en réalité, l'interruption de services n'ouvre droit qu'à une réparation forfaitaire, sans qu'il soit possible pour l'abonné de demander une indemnisation complète de son préjudice.

En effet, SFR ne saurait sérieusement soutenir qu'elle 'offre des alternatives aux consommateurs dans l'hypothèse où ceux-ci ne seraient pas satisfaits de la compensation qui leur serait proposée', dans la mesure où ne figure pas expressément dans ces clauses un renvoi à l'article 16 des conditions d'abonnement et d'utilisation, relatif aux réclamations ».

SFR soutient la réformation aux motifs de l'irrecevabilité des demandes de l'UFC portant sur les articles 8.4.1, 8.4.2, 8.4.3 des conditions communes aux offres d'abonnement ; les articles 6.2.1, 6.2.2, 6.2.3 des conditions générales d'utilisation SFR La Carte, s'agissant des versions des conditions d'abonnement et d'utilisation de SFR qui n'étaient plus proposées aux consommateurs au jour où le tribunal a statué.

Elle ajoute que le système de compensation n'est pas exclusif d'un recours judiciaire ce qui exclut de correspondre à une clause noire, et répond à l'article 2 de l'arrêté du 16 mars 2006, ce qu'a reconnu le tribunal de grande instance de Paris dans un jugement du 30 septembre 2008.

L'UFC réplique au caractère abusif des clauses dès lors qu'elles prévoient, en cas de non disponibilité de l'accès au réseau SFR, de non acheminement des sms ou de non accès au répondeur vocal, une indemnisation de l'abonné soumise à l'appréciation souveraine de l'opérateur, si celui-ci l’estime recevable alors que l'obligation de fournir le service étant de résultat, le principe de la réparation du préjudice subi par l'abonné devrait être acquis. Elle fait valoir une décision en ce sens du même jugement de 2008.

[*]

L'irrecevabilité déjà jugée précédemment, n'a plus à être examinée.

C'est par de justes motifs qu'il convient d'adopter que le premier juge a déclaré abusives les clauses litigieuses, le fournisseur, tenu à une obligation de résultat, étant présumé responsable et tenu à indemnisation sauf preuve d'une cause étrangère, la rédaction de ces clauses laissant croire à l'abonné qu'il n'a droit qu'à une indemnisation forfaitaire sans qu'il lui soit possible d'obtenir une indemnisation intégrale de son préjudice d'une part, et les clauses manquant manifestement de clarté quant aux seuils d'indisponibilité ouvrant droit à compensation au profit de l'abonné.

La cour ajoutant, déclarera abusive la clause contenue dans la version de mars 2017 : 6-2 « Dans les Conditions générales d'utilisation SFR LA CARTE de mars 2017 ».

 

9. Sur la clause relative à l'interruption de service :

Dans les « Conditions communes aux offres d'abonnement », au chapitre des « Conditions générales d'abonnement GSM/GPRS Professionnels Grand Public » des CGAU de janvier 2012, avril 2012, septembre 2012, la clause suivante est insérée au dernier alinéa de l'article 8.3.1 :

« 8.3 QUALITE DE SERVICE 8.3.1 - Disponibilité du réseau SFR et Rétablissement de Service

(...)

SFR s'engage à rétablir l'accès au service dans un délai moyen de 48 heures lorsque celui-ci est interrompu sauf en cas de force majeure. »

Dans les « Conditions communes aux offres d'abonnement », au chapitre des « Conditions générales d'abonnement GSM/GPRS Professionnels Grand Public » des CGAU de juin 2013, novembre 2013, septembre 2014, janvier 2015 et avril 2015, et mars 2017, cette clause est reprise à l'identique à l'article renuméroté 8.4.1.

La même clause est insérée à l'article 6.2.1 dans les CONDITIONS GENERALES D'UTILISATION SFR LA CARTE de janvier 2012, avril 2012, septembre 2012, juin 2013, novembre 2013, septembre 2014, janvier 2015, avril 2015 et mars 2017 :

« 6.2 Qualité de Service

6.2.1 - Disponibilité du réseau SFR et Rétablissement de Service

(...)

SFR s'engage à rétablir l'accès au service dans un délai moyen de 48 heures lorsque celui-ci est interrompu sauf en cas de force majeure. »

Le premier juge a débouté UFC de ses demandes, énonçant que :

« Selon l'article 1er de l'arrêté du 16 mars 2006 relatif aux contrats de services de communications électroniques, pour satisfaire à l'obligation d'information sur le niveau de qualité des services offerts prévue au paragraphe b de l'article L. 121-83 du code de la consommation, chaque contrat de services de communications électroniques doit faire apparaître au moins les mentions suivantes [...] le délai de rétablissement du service lorsque celui-ci est interrompu.

Les clauses critiquées, dont le libellé est rédigé en termes clairs et dénués de toute ambiguïté, ont pour objet d'informer l'abonné du délai de rétablissement du service lorsque celui-ci a été interrompu et non, comme le soutient à tort l'UFC, de régir le droit à indemnisation des abonnés.

Par conséquent, les moyens articulés par l'UFC, aux termes desquels il est fait grief à l'opérateur de vouloir s'exonérer de sa responsabilité, sont inopérants, les textes visés n'ayant pas vocation à s'appliquer. »

L'UFC soutient que la société SFR méconnait son obligation de résultat d'assurer sur une disponibilité constante du service ; que les clauses instaurent une exclusion de responsabilité de l'opérateur en violation de l'article L. 121-20-3 du Code de la consommation repris à l'article L. 121-19-4 du même Code depuis l'entrée en vigueur de la loi du 17 mars 2014 puis recodifié à l'article L. 121-15 du même Code ;

Elle ajoute que les clauses critiquées, en ce qu'elles visent un délai « moyen » sont encore illicites au regard de l'arrêté du 16 mars 2016 qui impose de prévoir précisément « le délai de rétablissement du service lorsque celui-ci est interrompu ».

SFR réplique qu'elle se conforme aux dispositions légales en informant le consommateur du délai de rétablissement du service, lequel est quantifié avec précision, selon l'article L. 121-83 l) du Code de la consommation (recodifié article L. 224- 27) et selon l'arrêté du 16 mars 2006 relatif aux contrats de services de communications électroniques.

[*]

Il n'est produit en cause d'appel aucun élément nouveau de nature à remettre en cause l'appréciation pertinente faite par le tribunal du droit des parties sur les clauses litigieuses de sorte que le jugement est confirmé de ce chef.

 

10. Sur le délai de réclamation (intitulé « sur le délai de prescription de l'action en réparation » par UFC) :

Dans les « Conditions communes aux offres d'abonnement », au chapitre des «Conditions générales d'abonnement GSM/GPRS Professionnels Grand Public » des CGAU de janvier 2012, avril 2012, septembre 2012, la clause suivante est insérée au dernier alinéa de l'article 8.3.4 :

« 8.3.4. Indemnisation (...) Cette demande devra être adressée à SFR dans le mois suivant la constatation ».

Dans les « Conditions communes aux offres d'abonnement », au chapitre des « Conditions générales d'abonnement GSM/GPRS Professionnels Grand Public » des CGAU de juin 2013, novembre 2013, cette clause est reprise à l'identique à l'article renuméroté 8.4.4.

Dans les « Conditions communes aux offres d'abonnement », au chapitre des « Conditions générales d'abonnement GSM/GPRS Professionnels Grand Public » des CGAU de septembre 2014, janvier 2015 et avril 2015, et mars 2017, cette clause est reprise à l'identique à l'article 8.4.2. « Compensation ».

La même clause est insérée à l'article 6.2.4 dans les CONDITIONS GENERALES D'UTILISATION SFR LA CARTE de janvier 2012, avril 2012, septembre 2012, juin 2013, novembre 2013 :

« 6.2.4. Indemnisation (...) Cette demande devra être adressée à SFR dans le mois suivant la constatation ».

Dans les CONDITIONS GENERALES D'UTILISATION SFR LA CARTE de septembre 2014, janvier 2015 et avril 2015, et mars 2017, cette clause est reprise à l'identique à l'article 6.2.2. « Compensation ».

Le tribunal a déclaré abusive la clause litigieuse motif pris du « caractère comminatoire du libellé de la clause est susceptible d'induire en erreur l'abonné, en lui laissant croire que le non-respect du délai d'un mois pour formuler une constatation sera sanctionné par une déchéance de son droit à indemnisation.

Le fait que l'alinéa 4 des articles 8.4.2 et 6.2.2 des conditions communes aux offres d'abonnement énumère les cas d'irrecevabilité d'une réclamation, sans viser la tardiveté de la réclamation, est indifférent dans la mesure où la clause telle qu'elle est rédigée conditionne l'indemnisation au respect de ce délai. »

SFR conteste que la clause susmentionnée aurait pour effet d'affecter les règles de prescription, lesquelles sont d'ordre public ; elle fait valoir que ces clauses ne sont que l'application des recommandations de Conseil National de la Consommation ; elle ajoute que le non-respect du délai de réclamation n'a pas pour effet de rendre l'éventuelle réclamation irrecevable.

L'UFC soutient le caractère illicite, contraire aux dispositions impératives en matière prescription posées tant par le Code civil que par l'article L. 137-1 du Code de la consommation, recodifié à l'article L. 218-1 du même Code ; elle ajoute que l'obligation pour le consommateur de respecter un délai si court a pour effet d'annuler le droit à réparation du consommateur, ce qui correspond ainsi à la clause noire visée à l'article R. 132-1-6° du Code de la consommation recodifié à l'article R. 212-1 6° du même Code.

[*]

Les clauses litigieuses laissant croire au client par leur caractère comminatoire que le défaut de respect du délai est sanctionné par la déchéance du droit à indemnisation, c'est à bon droit que le premier juge a déclaré la clause abusive.

La cour, ajoutant déclarera abusive la clause contenue dans la version de mars 2017.

 

11. Sur la clause relative aux demandes d'indemnisations formulées par l'abonné :

Dans les « Conditions communes aux offres d'abonnement », au chapitre des «Conditions générales d'abonnement GSM/GPRS Professionnels Grand Public » des CGAU de janvier 2012, avril 2012 et septembre 2012, la clause suivante est insérée à l'article 8.3.4 :

« 8.3.4 Indemnisation

(...) Ces demandes d'indemnisation ne sont toutefois pas recevables dans les cas suivants : - en cas de mauvaise utilisation par l'Abonné et/ou ses correspondants des Services

- en cas d'utilisation non conforme à son usage de la carte SIM (...),

- en cas de perturbation ou d'interruption non directement imputable à SFR »

Dans les « Conditions communes aux offres d'abonnement », au chapitre des « Conditions générales d'abonnement GSM/GPRS Professionnels Grand Public » des CGAU de juin 2013, novembre 2013, cette clause est reprise à l'identique à l'article renuméroté 8.4.4.

Dans les « Conditions communes aux offres d'abonnement », au chapitre des « Conditions générales d'abonnement GSM/GPRS Professionnels Grand Public » des CGAU de septembre 2014, janvier 2015, avril 2015 et mars 2017, cette clause est reprise à l'identique à l'article 8.4.2. « Compensation ».

La même clause est insérée à l'article 6.2.4 dans les CONDITIONS GENERALES D'UTILISATION SFR LA CARTE de janvier 2012, avril 2012, septembre 2012, juin 2013, novembre 2013 : « 6.2.4. Indemnisation (...)

Ces demandes d'indemnisation ne sont toutefois pas recevables dans les cas suivants :

- en cas de mauvaise utilisation par le client et/ou ses correspondants des Services

- en cas d'utilisation non conforme à son usage de la carte SIM (...),

- en cas de perturbation ou d'interruption non directement imputable à SFR »

Dans les CONDITIONS GENERALES D'UTILISATION SFR LA CARTE de septembre 2014, janvier 2015, avril 2015, et mars 2017, cette clause est reprise à l'identique à l'article 6.2.2. « Compensation ».

Le tribunal a jugé que :

« Pour des motifs identiques à ceux exposés lors de l'examen de la clause n° 4, il conviendra de déclarer cette clause abusive ».

Au soutien de sa demande d'infirmation sur le caractère illicite des clauses litigieuses SFR reprend ses moyens développés en réponse à la critique n° 4 de l'UFC.

L'UFC soutient quant à elle le caractère illicite tenant à l'imprécision des termes utilisés, ce qui laisse ainsi à l'opérateur le choix discrétionnaire de refuser l'indemnisation à un abonné qu'il considérerait avoir fait une utilisation non-conforme à son usage de sa carte SIM ou encore une mauvaise utilisation des services. Les clauses critiquées sont donc abusives en ce qu'elles correspondent à la clause noire visée à l'article R. 132-1-4° du Code de la consommation, recodifié à l'article R. 212-1-4°, qui présume abusives, de manière irréfragable, les clauses ayant pour objet ou pour effet d'accorder au professionnel un pouvoir d'interprétation unilatéral. Ces clauses sont encore abusives en ce qu'elles réduisent le droit à réparation du consommateur et correspondent en conséquence à la clause noire visée à l'article R. 132-1-6° du Code de la consommation, recodifié à l'article R. 212-1-6° du même Code.

Elle ajoute enfin que les clauses sont manifestement abusives au sens de l'article R. 132-1-7° du Code de la consommation recodifié à l'article R. 212-1-7° du même code, la clause litigieuse ayant pour effet de dissuader le consommateur de solliciter la résiliation de son contrat d'abonnement ou encore d'agir en réparation devant les juridictions compétentes, puisqu'il peut être persuadé, que sa demande d'indemnisation ou de résiliation ne sera pas reçue.

[*]

Au regard de l'imprécision des termes utilisés laissant ainsi à l'opérateur le choix discrétionnaire de refuser l'indemnisation à un abonné, la clause est contraire à l'article L. 133-2 du Code de la consommation recodifié à l'article L. 211-1 et abusive au sens de l'article R. 132-1-4° du Code de la consommation recodifié à l'article R. 212-1-4° qui prohibe les dispositions qui confèrent au professionnel le droit exclusif d'interpréter une quelconque clause du contrat », de sorte que le jugement dont appel est confirmé en ce qu'il a déclaré illicite la clause litigieuse.

 

12. Sur la clause relative à la protection des contenus :

- Dans les « Conditions communes aux offres d'abonnement », au chapitre des « Conditions générales d'abonnement GSM/GPRS Professionnels Grand Public » des CGAU de janvier 2012, avril 2012, et septembre 2012, la clause suivante est insérée à l'article 8.5.1 :

« 8.5 OBLIGATIONS SPECIFIQUES LIÉES A INTERNET/WAP

8.5.1 - SFR n'est pas responsable des éventuelles conséquences dommageables pour l'abonné du fait de l'accès, de la prise de connaissance, ou de l'usage de contenus disponibles sur le réseau internet/wap.

Elle s'engage toutefois à mettre en œuvre tous les moyens lui permettant de veiller au respect de la législation, notamment dans ses rapports avec ses fournisseurs de services ou de contenus ».

- Dans les « Conditions communes aux offres d'abonnement », au chapitre des « Conditions générales d'abonnement GSM/GPRS Professionnels Grand Public » des CGAU de juin 2013, novembre 2013, septembre 2014, janvier 2015, avril 2015, et mars 2017, cette clause est reprise à l'identique à l'article renuméroté 8.6.1.

- A l'article 8 des CONDITIONS GENERALES D'UTILISATION SFR LA CARTE de janvier 2012, avril 2012, septembre 2012, juin 2013, novembre 2013, septembre 2014, janvier 2015, avril 2015 et mars 2017 :

« 8. RESPONSABILITE

(...) SFR n'est pas responsable des éventuelles conséquences dommageables pour le Client du fait de l'accès, de la prise de connaissance, ou de l'usage de contenus disponibles sur le réseau Wap.

Elle s'engage toutefois à mettre en 'uvre tous les moyens lui permettant de veiller au respect de la législation, notamment dans ses rapports avec ses fournisseurs de services ou de contenus ».

- Dans les « Conditions communes aux offres d'abonnement », au chapitre des « Conditions générales d'abonnement GSM/GPRS Professionnels Grand Public » des CGAU de janvier 2012, avril 2012, septembre 2012, juin 2013, novembre 2013, septembre 2014, janvier 2015, avril 2015 et mars 2017, la clause suivante est insérée à l'article 10.6.1 :

« ARTICLE 10 - OBLIGATIONS DE L'ABONNÉ

(...)

10.6.1 L'Abonné est expressément informé que les contenus stockés utilisés, transmis et reçus par lui le sont sous sa seule responsabilité, quel que soit le mode, notamment à l'occasion d'une connexion au portail WAP ou à Internet. Par conséquent, l'abonné assume l'entière responsabilité, tant civile que pénale, attachée à ces opérations. »

- la même clause est insérée à l'article 5.1 « Mise en garde sur le respect de la législation » des CONDITIONS D'ACCES AU RESEAU UMTS des forfaits SFR de janvier et avril 2012, devenu l'article 4.1 « Mise en garde sur le respect de la législation » des CONDITIONS D'ACCES AU RESEAU 3G/3G+/DUAL CARRIER des forfaits SFR de septembre 2012, juin 2013, novembre 2013 puis l'article 3.1 des CONDITIONS D'ACCES AU RESEAU 3G/3G+/DUAL CARRIER/4G des forfaits SFR de septembre 2014, janvier 2015, avril 2015 et mars 2017.

ARTICLE 3 - MISE EN GARDE DE L'ABONNÉ

3.1 Mise en garde sur le respect de la législation SFR informe expressément l'Abonné que les contenus stockés, utilisés, transmis et reçus par lui le sont sous sa seule responsabilité, notamment à l'occasion d'une connexion à Internet. Par conséquent, l'Abonné assume l'entière responsabilité, tant civile que pénale, attachée à ces opérations.

Ainsi, l'Abonné s'interdit de stocker, télécharger ou envoyer toute donnée prohibée, illicite, illégale, contraire aux bonnes mœurs ou à l'ordre public et portant atteinte ou étant susceptibles de porter atteinte aux droits de tiers.

SFR ne saurait être tenue pour responsable du caractère prohibé, illicite ou illégal des contenus au regard des lois et réglementations en vigueur.

- De même, la même clause est insérée à l'article 4.1 des CONDITIONS PARTICULIERES D'ACCES AU RESEAU UMTS des offres SFR LA CARTE de janvier et avril 2012, devenu l'article 3.1 des CONDITIONS PARTICULIERES D'ACCES AU RESEAU 3G/3G+/DUAL CARRIER des offres SFR LA CARTE de septembre 2012, juin 2013, novembre 2013, septembre 2014, janvier 2015, avril 2015 et mars 2017.

- Dans les « Conditions communes aux offres d'abonnement », au chapitre des « Conditions générales d'abonnement GSM/GPRS Professionnels Grand Public » des CGAU de janvier 2012, avril 2012, septembre 2012, novembre 2013, septembre 2014, janvier 2015, avril 2015 et mars 2017, la clause suivante est insérée à l'article 10.6.2 :

« 10.6.2 (...) Dans ces conditions, il appartient à l'Abonné de prendre toutes les mesures appropriées de façon à protéger ses propres données et/ou logiciels notamment de la contamination par d'éventuels virus circulant sur le réseau internet ou de l'intrusion d'un tiers dans le système de son terminal (...) ».

- La même clause est insérée à l'article 5.3 « Mise en garde liée au réseau Internet » des CONDITIONS D'ACCES AU RESEAU UMTS des forfaits SFR de janvier et avril 2012, devenu l'article 4.3 des CONDITIONS D'ACCES AU RESEAU 3G/3G+/DUAL CARRIER des forfaits SFR de septembre 2012, juin 2013, novembre 2013 puis l'article 3.3 des CONDITIONS D'ACCES AU RESEAU 3G/3G+/DUAL CARRIER/4G des forfaits SFR de septembre 2014, janvier 2015, avril 2015, et mars 2017.

- De même, la même clause est insérée à l'article 4.3 des CONDITIONS PARTICULIERES D'ACCES AU RESEAU UMTS des offres SFR LA CARTE de janvier et avril 2012, devenu l'article 3.3 des CONDITIONS PARTICULIERES D'ACCES AU RESEAU 3G/3G+/DUAL CARRIER des offres SFR LA CARTE de septembre 2012, juin 2013, novembre 2013, septembre 2014, janvier 2015, avril 2015 et mars 2017.

- Enfin, la même clause est insérée à l'article 9.3 « Contenus transmis » des CONDITIONS PARTICULIERES D'UTILISATION DU SERVICE SFR MES MAILS de janvier 2012, avril 2012, septembre 2012, juin 2013 devenu l'article 8.3 des CONDITIONS PARTICULIERES D'UTILISATION DU SERVICE SFR MES MAILS de novembre 2013 puis l'article 7.3 des CONDITIONS PARTICULIERES D'UTILISATION DU SERVICE SFR MES MAILS de septembre 2014, janvier 2015 et avril 2015.

Le tribunal a jugé licite la clause litigieuse en énonçant que l'article 9 de la LCEN exclut la responsabilité civile ou pénale de toute personne assurant une activité de transmission de contenus sur un réseau de télécommunications ou de fourniture d'accès à un réseau de télécommunications, à raison des contenus sauf dans deux cas énumérés, que l'article L. 32-3-3 du Code des postes et communications électroniques est rédigé en des termes identiques ; que dès lors SFR n'est pas tenue de contrôler le contenu des informations et des services que l'abonné peut consulter via ce service ; que l'abonné est seul responsable de l'utilisation qu'il entend faire des services internet ; en revanche que l'opérateur doit conformément à l'article 6 de la LCEN informer ses abonnés « de l'existence de moyens techniques permettant de restreindre l'accès à certains services ou de les sélectionner et leur proposent au moins un de ces moyens », l'article 6 n'exigeant pas que cette information sur le contenu des moyens de filtrage et leur accessibilité figure dans la clause litigieuse ; en l'espèce que l'article 3 des conditions particulières de service de messagerie remplit ces conditions.

L'UFC soutient l'illégalité des clauses au regard de l'article 6, I, 1° de la LCEN en application duquel la société SFR doit informer ses abonnés de l'existence de moyens techniques permettant de restreindre l'accès à certains services ou de les sélectionner, or il n'est fait aucune allusion, au sein des clauses critiquées, aux moyens de filtrage qui seraient éventuellement offerts aux abonnés de la société SFR.

Les clauses critiquées ne font aucun renvoi à l'article 3 des conditions particulières des services de messagerie qui renverrait lui-même le consommateur au site Internet de SFR sur lequel ce dernier peut prendre connaissance des moyens de filtrage mis à sa disposition.

En application de la loi LCEN, la société SFR pourrait voir sa responsabilité engagée si ayant eu connaissance d'un contenu illicite, elle ne prenait les mesures nécessaires évitant à l'abonné tout dommage.

SFR fait valoir que les clauses critiquées sont la transposition des dispositions issues de la LCEN du 21 juin 2004 et respectent le principe de « neutralité du net » et que SFR propose aux abonnés un système de filtrage, conformément à l'article 6 de la LCEN qui dispose que les opérateurs « informent leurs abonnés de l'existence de moyens techniques permettant de restreindre l'accès à certains services ou de les sélectionner et leur proposent au moins un de ces moyens ».

[*]

C'est exactement que le premier juge a retenu, par des motifs que la cour adopte, que la société SFR n'est pas tenue de contrôler le contenu des informations et des services que l'abonné peut consulter, par application des dispositions en vigueur dont les clauses sont la transposition, que l'opérateur tenu à une obligation d'information des abonnés de l'existence de moyens techniques permettant de restreindre l'accès à certains services ou de les sélectionner et leur proposent au moins un de ces moyens, remplit cette obligation par le renvoi de l'abonné sur la consultation de son site internet, aux termes de l'article 3 des conditions particulières des services de messagerie, la cour ajoutant que cette information est donnée, selon les mois et années de ces conditions particulières, à l'article 2 de ces conditions, de sorte que le jugement entrepris est confirmé de ce chef.

 

13. Sur la clause relative au comportement du consommateur :

- Dans les « Conditions communes aux offres d'abonnement », au chapitre des «Conditions générales d'abonnement GSM/GPRS Professionnels Grand Public » des CGAU de janvier 2012, avril 2012, septembre 2012, juin 2013, novembre 2013, septembre 2014, janvier 2015, avril 2015, et mars 2017, la clause suivante est insérée à l'article 10 :

« ARTICLE 10 ‘OBLIGATIONS DE L'ABONNE

L'Abonné s'engage à utiliser l'offre qu'il a souscrite conformément à l'usage pour lequel elle a été conçue et pour lequel elle est commercialisée. »

- La même clause est insérée à l'article 9 des CONDITIONS GENERALES D'UTILISATION SFR LA CARTE de janvier 2012, avril 2012, septembre 2012, juin 2013, novembre 2013, septembre 2014, janvier 2015, avril 2015, et mars 2017 :

« 9. OBLIGATIONS DU CLIENT

Le Client s'engage à utiliser l'offre qu'il a souscrite conformément à l'usage pour lequel elle a été conçue et pour lequel elle est commercialisée. »

Le Tribunal a rejeté la demande d'annulation en retenant que « La clause attaquée par l'UFC n'a qu'une portée introductive dans la mesure où l'article 10 est subdivisé en 10 points, lesquels listent les obligations mises à la charge de l'abonné. Ainsi, à titre exemple, est énoncée l'obligation pour l'abonné d'assurer le paiement de l'ensemble des sommes facturées (article 10.1), de prévenir l'opérateur en cas de changement d'adresse (article 10.2).

De fait, cette mention introductive a pour objet de rendre plus intelligible, voire plus aisée, la lecture des 10 points qui suivent de sorte qu'elle ne saurait être qualifiée d'abusive.

Quant à l'article L. 133-2 du code de la consommation, qui porte sur l'interprétation des clauses dans les contrats, il n'a pas vocation à s'appliquer au cas d'espèce. En effet, l'UFC se borne à affirmer que la clause attaquée serait illicite au regard de ces dispositions en raison de l'imprécision des termes utilisés sans pour autant expliquer en quoi cette clause ne serait pas claire ou compréhensible. »

L'UFC soutient le caractère illicite en ce que les clauses critiquées, qui ont pour effet d'accorder à la société SFR un pouvoir d'interprétation unilatéral, sont abusives de manière irréfragable en application de l'article R. 132-1-4° du Code de la consommation recodifié à l'article R. 212-1-4° du même Code.

Elles sont de plus illicites au regard de l'article L. 133-2 du Code de la consommation recodifié à l'article L. 211-1 du même Code, en raison de l'imprécision de l'usage auquel elles envoient.

SFR conclut à la confirmation.

[*]

L'UFC ne démontrant pas en cause d'appel le défaut de clarté et de compréhension de la clause, ne critiquant ainsi pas valablement les motifs énoncés par le jugement, c'est à bon droit et par des motifs circonstanciés que la cour adopte que le jugement dont appel est confirmé de ce chef.

 

- Dans les « Conditions communes aux offres d'abonnement », au chapitre des «Conditions générales d'abonnement GSM/GPRS Professionnels Grand Public » des CGAU de janvier 2012, avril 2012, septembre 2012, juin 2013, novembre 2013, septembre 2014, janvier 2015, avril 2015, et mars 2017, la clause suivante :

« 10.6.3 - L'Abonné s'interdit toute utilisation frauduleuse, abusive ou excessive des services (...) ».

- La même clause est insérée à l'article 9.3 des CONDITIONS PARTICULIERES D'UTILISATION DU SERVICE SFR MES MAILS de janvier 2012, avril 2012, septembre 2012, juin 2013, devenu l'article 8.3 des CONDITIONS PARTICULIERES D'UTILISATION DU SERVICE SFR MES MAILS de novembre 2013 puis l'article 7.3 dans ces mêmes conditions contractuelles en septembre 2014, janvier 2015 et avril 2015.

- Il est encore prévu dans les CONDITIONS D'ACCES AU RESEAU UMTS des forfaits SFR de janvier et avril 2012, à l'article 7 que :

« ARTICLE 7 - SUSPENSION/RESILIATION

Toute utilisation frauduleuse, abusive, excessive ou prohibée dans le cadre des présentes et/ou d'offres spécifiques, telle que décrite aux articles 5.2.1 et 5.2.3 des présentes conditions particulières engage la responsabilité de l'abonné. Dans ce cas, SFR se réserve le droit, après notification par tout moyen faite à l'abonné, ou immédiatement et sans préavis dans le cas visé à l'article 6 des présentes, de suspendre ou de résilier l'accès à son réseau UMTS ou au service concerné par une telle utilisation ».

Cet article a été renuméroté en tant qu'article 6 dans les CONDITIONS D'ACCES AU RESEAU 3G/3G+/DUAL CARRIER des forfaits SFR de septembre 2012, juin 2013, novembre 2013 puis il est devenu l'article 5 des CONDITIONS D'ACCES AU RESEAU 3G/3G+/DUAL CARRIER/4G des forfaits SFR de septembre 2014, janvier 2015, avril 2015 et mars 2017 :

« ARTICLE 5 - SUSPENSION/ RESILIATION

Toute utilisation frauduleuse, abusive ou prohibée dans le cadre des présentes et/ou d'offres spécifiques, telle que décrite à l'article 4.2.3 des présentes Conditions Particulières engage la responsabilité de l'Abonné.

Dans ce cas, SFR se réserve le droit, après notification par tout moyen faite à l'Abonné, ou immédiatement et sans préavis dans le cas visé à l'article 5 des présentes, de suspendre ou de résilier l'accès à son réseau ou au service concerné par une telle utilisation. »

- La même clause est insérée à l'article 6 des CONDITIONS PARTICULIERES D'ACCES AU RESEAU UMTS des offres SFR LA CARTE de janvier et avril 2012, devenu l'article 5 des CONDITIONS PARTICULIERES D'ACCES AU RESEAU 3G/3G+/DUAL CARRIER des offres SFR LA CARTE de septembre 2012, juin 2013, novembre 2013, septembre 2014, janvier 2015, avril 2015 et mars 2017.

Le tribunal a débouté UFC de sa demande d'annulation aux motifs suivants :

« La demande relative à l'article 10.6.3 des CGAU et à l'article 9.3 des conditions particulières d'utilisation du service SFR mes mails de janvier 2012, avril 2012, septembre 2012, juin 2013, devenu l'article 8.3 pour la version de novembre 2013, devenu l'article 7.3 pour les versions de septembre 2014, janvier 2015 et avril 2015 a été déclarée irrecevable sur le fondement de l'article 1351 du code civil.

SFR ne peut énumérer, de manière exhaustive, les situations visées par l'usage abusif, frauduleux ou excessif des services proposés par l'opérateur, ce dernier ayant cependant donné des indications sur les comportements prohibés, soit directement dans l'article attaqué, soit par renvoi à une autre stipulation insérée dans le contrat.

Dans ces conditions, l'UFC ne peut faire grief à l'opérateur de ne pas avoir mentionné les restrictions d'accès aux services et à leur utilisation.

Du reste, l'UFC ne peut sérieusement soutenir que ces clauses seraient contraires à l'article L. 133-2 du code de la consommation sans expliciter en quoi les termes des clauses attaquées ne seraient pas clairs et/ou compréhensibles ».

L'UFC soutient le caractère illicite des clauses en ce qu'elles méconnaissent les prescriptions de L. 224-30 du Code de la consommation qui imposent à l'opérateur de mentionner de manière précise les restrictions à l'accès aux services et à leur utilisation et relevant de l'interprétation unilatérale de l'opérateur.

[*]

Toutefois en omettant de caractériser l'imprécision critiquée, l'UFC ne démontre pas en cause d'appel le caractère illicite des clauses critiquées. Les exemples de situations visées par l'usage abusif, frauduleux ou excessif des services que SFR propose à l'abonné sont au contraire précis le tribunal énonçant à bon droit qu'une liste exhaustive ne peut être mentionnée, de sorte que le jugement est confirmé de ce chef.

 

- Dans les CONDITIONS D'ACCES AU RESEAU 3G/3G+/DUAL CARRIER des forfaits SFR de janvier 2012 et avril 2012, il est prévu à l'article 5.2.1 que :

« 5.2.1 Comportements raisonnables

(...) l'Abonné s'engage à adopter un comportement raisonnable lorsqu'il accède et communique sur le réseau UMTS de SFR, tout usage en continu pouvant potentiellement constituer une gêne pour les autres usagers ».

Cet article est devenu l'article 4.2.1 des CONDITIONS D'ACCES AU RESEAU 3G/3G+/DUAL CARRIER des forfaits SFR de septembre 2012, juin 2013, novembre 2013.

Puis il est devenu l'article 3.2.1 des CONDITIONS D'ACCES AU RESEAU 3G/3G+/DUAL CARRIER/4G des forfaits SFR de septembre 2014, janvier 2015 et avril 2015.

- La même clause est insérée à l'article 4.2.1 des CONDITIONS PARTICULIERES D'ACCES AU RESEAU UMTS des offres SFR LA CARTE de janvier et avril 2012, devenu l'article 3.2.1 des CONDITIONS PARTICULIERES D'ACCES AU RESEAU 3G/3G+/DUAL CARRIER des offres SFR LA CARTE de septembre 2012, juin 2013, novembre 2013, septembre 2014, janvier 2015, avril 2015 et mars 2017.

Le tribunal a rejeté la demande d'annulation sollicitée par l'UFC en retenant que « Dans cette clause de nature informative, SFR appelle simplement le consommateur à adopter un comportement responsable, l'opérateur ne pouvant lui-même exécuter son obligation de garantir un accès au réseau si l'abonné fait un usage continu et ininterrompu dudit réseau.

Au surplus, l'UFC n'explique pas en quoi cette clause serait constitutive d'un déséquilibre significatif au détriment de l'abonné. Il en est de même de la prétendue illicéité invoquée par l'UFC, le libellé de la clause étant rédigé de manière claire et sans équivoque ».

[*]

Les parties reprenant leurs moyens précédemment soutenus devant le premier juge, la cour, en l'absence d'élément nouveau de nature à remettre en cause l'appréciation pertinente faite par le tribunal, confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a débouté l'UFC de sa demande d'annulation des clauses litigieuses.

 

14. Sur la clause relative aux garanties de performance du service sur le réseau Internet :

- Dans les « Conditions communes aux offres d'abonnement », au chapitre des « Conditions générales d'abonnement GSM/GPRS Professionnels Grand Public » des CGAU de janvier 2012, avril 2012, septembre 2012, novembre 2013, septembre 2014, janvier 2015, avril 2015, et mars 2017, la clause suivante est insérée à l'article 10.6.2 :

« 10.6.2 (...) SFR informe expressément l'Abonné du défaut de fiabilité du réseau internet, tout particulièrement en termes d'absence de sécurité relative à la transmission de données et de non garantie des performances relatives au volume et à la rapidité de transmission des données ».

- En des termes similaires, il est prévu à l'article 5.3 « Mise en garde liée au réseau Internet » des CONDITIONS D'ACCES AU RESEAU UMTS des forfaits SFR de janvier et avril 2012, devenu l'article 4.3 des CONDITIONS D'ACCES AU RESEAU 3G/3G+/DUAL CARRIER des forfaits SFR de septembre 2012, juin 2013, novembre 2013 puis l'article 3.3 des CONDITIONS D'ACCES AU RESEAU 3G/3G+/DUAL CARRIER/4G des forfaits SFR de septembre 2014, janvier 2015, avril 2015, et mars 2017, les stipulations suivantes :

« 5.3 Mise en garde liée au réseau Internet

L'Abonné reconnaît être pleinement informé du défaut de fiabilité du réseau Internet, tout particulièrement en termes :

- d'absence de sécurité relative à la transmission de données,

- de non-garantie des performances relatives au volume et à la rapidité de transmission des données. »

- La même clause est insérée à l'article 4.3 des CONDITIONS PARTICULIERES D'ACCES AU RESEAU UMTS des offres SFR LA CARTE de janvier et avril 2012.

L'article 4.3 est devenu l'article 3.3 des CONDITIONS PARTICULIERES D'ACCES AU RESEAU 3G/3G+/DUAL CARRIER des offres SFR LA CARTE de septembre 2012, juin 2013, novembre 2013, septembre 2014, janvier 2015, avril 2015 et mars 2017.

Le tribunal a rejeté la demande d'annulation motifs pris de ce que :

« Dans son avis du 30 novembre 2011, le CNC souligne que « le débit auquel nous avons effectivement accès est généralement difficilement prévisible. Il dépend de l'appareil, de la technologie employée : Wifi, 2G, 3G/3G+, ADSL, câble... du niveau de congestion du réseau de notre opérateur et des réseaux nationaux et mondiaux, du serveur auquel nous nous connectons. Pour ces raisons, les débits théoriques maxima communiqués par les opérateurs n'informent pas sur le débit réel auquel nous avons accès ».

Si une obligation de résultat pèse effectivement sur le fournisseur d'accès Internet, laquelle implique qu'il doit assurer l'accès au service promis, pour autant, il ne saurait garantir les performances relatives au volume et à la rapidité de transmission des données dans la mesure où celles-ci sont inhérentes notamment au type d'équipements utilisé par l'abonné, comme le rappelle le CNC dans son avis.

Ce faisant, l'UFC se prévaut inutilement de la recommandation n° 07-01 de la commission des clauses abusives, relative aux contrats proposant aux consommateurs les services groupés de l'Internet, du téléphone et de la télévision (« triple play »), puisqu'elle ne concerne pas la téléphonie mobile.

En outre, la clause attaquée est de nature informative dans la mesure où elle rappelle à l'abonné les risques relatifs à la sécurité du réseau et à ses défauts de fiabilité et de performance.

Par conséquent, l'UFC ne saurait valablement critiquer cette clause au regard de l'article L. 121-19-4 du code de la consommation, le professionnel n'étant pas soumis à une obligation de résultat s'agissant des conditions de performance du service. Pour des motifs identiques, elle ne saurait soutenir que cette clause revêt un caractère abusif sur le fondement des dispositions des articles R. 132-1, 6° et 7° du code de la consommation. »

[*]

Les parties reprenant leurs moyens précédemment soutenus devant le premier juge, la cour, en l'absence d'élément nouveau de nature à remettre en cause l'appréciation fondée faite par le tribunal, confirme le jugement entrepris en ce qu'il énoncé que SFR ne saurait garantir les performances relatives au volume et à la rapidité de transmission des données et a débouté l'UFC de sa demande d'annulation des clauses litigieuses.

 

15. Sur la clause relative à l'interruption de service en cas de portabilité du numéro :

Dans les « Conditions communes aux offres d'abonnement », au chapitre des « Conditions générales d'abonnement GSM/GPRS Professionnels Grand Public » des CGAU de janvier 2012, avril 2012, septembre 2012, avril 2015, et mars 2017, la clause suivante est insérée à l'article 13 :

« ARTICLE 13 - PORTABILITE DU NUMERO

3 - Le jour du portage

Les opérations techniques réalisées par les opérateurs le jour du portage peuvent entrainer une interruption de service dont la durée ne devrait pas dépasser quatre (4) heures, cette interruption de service ne pourra ouvrir droit à indemnisation pour l'abonné, ni engager la responsabilité de SFR ».

Le tribunal a jugé la clause illicite en se fondant sur les dispositions de l'article 9 de la décision 2009-0637 de l'ARCEP selon lesquelles « le jour du portage effectif du numéro, l’interruption de service, en émission ou en réception, ne peut être supérieure à quatre heures », retenant que l'emploi du conditionnel porte au-delà de quatre heures le délai impératif.

SFR soutient que l'article 13.3 des conditions d'abonnement et d'utilisation de SFR, dans sa version en vigueur au moment où le juge a statué, n'utilisait pas le conditionnel (« ne devrait pas »), mais le présent simple (« ne doit pas »), que, s'agissant d'anciennes versions de la clause, la demande formée par l'UFC est irrecevable.

L'UFC fait valoir le caractère illicite de la clause sur le fondement de l'article L. 121-19-4 du Code de la consommation recodifié à l'article L. 221-15 imposant une obligation légale de résultat, opposable au professionnel nonobstant la mauvaise exécution ou l'inexécution de ses prestataires et cocontractants du professionnel et le caractère abusif de la clause au regard de l'article R. 212-1-6° du Code de la consommation en ce qu'elle limite le droit à indemnisation du consommateur en cas de défaillance de l'opérateur dans l'exécution de ses obligations.

[*]

La demande d'annulation d'une clause qui n'est plus en vigueur a été précédemment jugée recevable.

C'est exactement que le premier juge a énoncé que le délai étant impératif SFR ne pouvait employer le conditionnel de sorte que c'est à bon droit que le tribunal a annulé la clause litigieuse.

La cour déclare abusive la clause dans sa version de mars 2017.

 

16. Sur la facturation des appels vers le service client et info conso pour les offres ou options comportant un nombre illimité d'appels :

Dans les CONDITIONS SPECIFIQUES AUX OFFRES D'ABONNEMENT OU OPTIONS COMPORTANT UN NOMBRE ILLIMITE D'APPELS OU DE TEXTOS/MMS des CGAU de janvier 2012, avril 2012, septembre 2012, juin 2013, novembre 2013, septembre 2014 et janvier 2015, avril 2015 et mars 2017 :

« Enfin, seront décomptés du forfait ou facturés aux tarifs en vigueur, car ils n'entrent pas dans le périmètre de ces offres, les appels suivants : les appels vers le service client, les appels vers Info Conso (...) ».

Le premier juge a rejeté la demande d'annulation de la clause aux motifs : « Indépendamment du fait qu'il n'est pas établi que SFR appliquerait un tarif surtaxé en cas d'appel au service client, force est de constater que l'article L. 113-5 du code de la consommation n'interdit pas à l'opérateur de facturer les appels vers le service client. En effet, l'UFC se borne à soutenir que le coût de la communication téléphonique en sus du prix initial de l'abonnement doit nécessairement s'analyser en une surtaxe sans pour autant le justifier ni en droit ni en fait. De surcroît, il résulte des conditions d'abonnement et d'utilisation des offres SFR (version datée de janvier 2012) que le service client est joignable selon les conditions suivantes : Votre service vocal SFR disponible 24h/24 Internet et fixe : [...] : appel gratuit depuis un poste fixe en France métropolitaine mobile : 963 : depuis une ligne mobile SFR (appel gratuit) [...] depuis un poste fixe pour les abonnés SFR* [...] depuis un poste fixe pour les forfaits bloqués SFR* (* prix d'un appel vers un mobile SFR) Votre service client mobile et internet et fixe Composez le 1023* (....) * appel depuis mobile SFR : temps d'attente gratuit puis prix d'un appel normal en France métropolitaine. Il est ainsi démontré que les numéros permettant de joindre le service client SFR ne sont pas des numéros surtaxés ».

L'UFC reprend les moyens soutenus devant le premier juge. Elle critique la pratique tarifaire selon laquelle les numéros spéciaux ne rentrent pas dans l'objet du contrat, prestation fournie ou prix.

SFR expose qu'elle respecte les recommandations du Conseil National de la Consommation, en ce qui concerne la notion de service qualifié d'illimité, en ce qu'il peut comporter des limitations, l'opérateur se devant de donner une information au consommateur, en l'espèce procurée sur le site de SFR ; elle précise la définition donnée par la DGCCRF du terme « numéros non-surtaxés » ; elle ajoute que la clause ne crée pas une surtaxe au sens de l'article L. 113-5 du Code de la consommation (re-codifié L. 121-16), laquelle n'est pas démontrée par l'UFC, et SFR étant en droit de facturer l'appel vers le service client, y compris dans le cas d'un abonnement comportant un nombre d'appels illimités comme c'est le cas en l'espèce. La critique de l'UFC revient à porter une appréciation sur l'adéquation du prix au service rendu.

[*]

Mais c'est exactement, par motifs adoptés que le premier juge a débouté la demande d'annulation de la clause en l'absence de démonstration d'une surtaxe des numéros d'appel énoncés.

 

17. Sur la clause relative à la réparation du préjudice indirect consécutif à l'accès au réseau 3G/3G+/Dual Carrier/4G :

- Il est prévu à l'article 6 des CONDITIONS D'ACCES AU RESEAU UMTS des forfaits SFR de janvier et avril 2012, devenu l'article 5 des CONDITIONS D'ACCES AU RESEAU 3G/3G+/DUAL CARRIER des forfaits SFR de septembre 2012, juin 2013, novembre 2013 puis l'article 4 des CONDITIONS D'ACCES AU RESEAU 3G/3G+/DUAL CARRIER/4G des forfaits SFR de septembre 2014, janvier 2015, avril 2015, et mars 2017, les stipulations suivantes :

« Quel que soit le fait générateur, SFR ne pourra être tenue pour responsable du préjudice indirect que pourrait subir l'abonné lors de son accès au réseau UMTS.

Les parties reconnaissent que sont notamment considérés comme préjudices indirects tout préjudice moral, commercial ou financier ainsi que toute action dirigée contre l'abonné par un tiers, cette liste n'étant pas exhaustive ».

« ARTICLE 4 - RESPONSABILITE

En tant que prestataire technique proposant un accès à son réseau 3G/3G+/ Dual Carrier/4G, SFR n'exerce aucun contrôle ni aucune surveillance des contenus, audiovisuels ou autres, transitant sur son réseau.

Toutefois, l'Abonné reconnaît être informé que si SFR est alerté par un tiers ou par l'autorité judiciaire, et par quelque moyen que ce soit, de l'illicéité d'un contenu transmis via le réseau 3G/3G+/Dual Carrier/4G, SFR remettra ledit contenu aux autorités chargées de faire respecter la loi qui le traiteront en conséquence. SFR n'exerçant aucun contrôle, les parents sont invités à surveiller l'utilisation qui est faite par leurs enfants mineurs de l'accès proposé. En outre, SFR se réserve le droit, après en avoir été saisi par une autorité judiciaire, de suspendre ou d'interrompre immédiatement l'accès à son réseau à l'Abonné émetteur de contenus litigieux et ce, sans préavis ni indemnité.

Quel que soit le fait générateur, SFR ne pourra être tenue pour responsable du préjudice indirect que pourrait subir l'Abonné lors de son accès au réseau3G/3G+/Dual Carrier/4G.

Les parties reconnaissent que sont notamment considérés comme préjudices indirects tout préjudice moral, commercial ou financier ainsi que toute action dirigée contre l'Abonné par un tiers, cette liste n'étant pas exhaustive.

L'Abonné s'engage à rembourser SFR de toute demande, réclamation ou condamnation dont SFR serait l'objet suite au non-respect de son fait des présentes conditions.

Par ailleurs, SFR ne pourra être tenue pour responsable en cas de survenance d'un cas de force majeure telle que définie par la Jurisprudence ».

- La même clause est insérée à l'article 5 des CONDITIONS PARTICULIERES D'ACCES AU RESEAU UMTS des offres SFR LA CARTE de janvier et avril 2012, devenu l'article 4 des CONDITIONS PARTICULIERES D'ACCES AU RESEAU 3G/3G+/DUAL CARRIER des offres SFR LA CARTE de septembre 2012, juin 2013, novembre 2013, septembre 2014, janvier 2015, avril 2015, et mars 2017.

Pour rejeter la demande d'annulation de l'UFC le tribunal a retenu que « Il ressort de l'économie générale du texte querellé que l'UFC ne peut valablement soutenir que la clause porterait sur l'accès au réseau et non sur les contenus circulant sur celui-ci dans la mesure où une partie importante de cet article est consacrée à la surveillance des contenus, leur suppression en cas d'illicéité, la surveillance par les parents de l'utilisation du réseau par les enfants mineurs, la suspension ou l'interruption de l'accès au réseau si l'abonné émet des contenus litigieux

A ce titre, la société SFR, qui est un fournisseur d'accès à internet, n'est pas tenue de contrôler le contenu des informations et des services que l'abonné peut consulter sur le réseau. En effet, seul l'abonné est responsable de l'utilisation qu'il entend faire des services d'internet, conformément à l'article 9 de la LCEN, lequel dispose que « toute personne assurant une activité de transmission de contenus sur un réseau de télécommunications ou de fourniture d'accès à un réseau de télécommunications ne peut voir sa responsabilité civile ou pénale engagée à raison de ces contenus que dans les cas où soit elle est à l'origine de la demande de la transmission litigieuse, soit elle sélectionne le destinataire de la transmission, soit elle sélectionne ou modifie les contenus faisant l'objet de la transmission ».

Comme cela a été précédemment observé, conformément à l'article 6 de la LCEN, SFR tient à la disposition des abonnés des moyens de filtrage de nature à limiter les risques liés à l'accès au réseau, la LCEN n'exigeant pas que cette information figure expressément dans la clause elle-même. »

L'UFC soutient que ces clauses sont manifestement abusives au regard de l'article R. 212-1 6° du Code de la consommation en ce qu'elles ont pour effet de limiter le droit à réparation du préjudice subi par le consommateur et que ces clauses sont également abusives au regard des articles 1147 et 1383 du Code civil, en ce qu'elles restreignent les conditions de mise en œuvre de la responsabilité de l'opérateur par une définition limitée de la notion de préjudice réparable.

La société SFR se réfère à des développements précédents relatifs à la critique n° 12 de l'UFC et au principe de neutralité du net, aux dispositions de l'article 9 de la loi LCEN.

[*]

En application de l'article 9 de la loi LCEN, la société SFR, éditeur de contenus sur un réseau de télécommunications ou de fourniture d'accès à un réseau de télécommunications, et qui respecte l'article 6 de cette loi, ne pouvant voir sa responsabilité tant civile que pénale engagée, c'est à bon droit que le tribunal a débouté l'UFC de sa demande, les clauses litigieuses, visant certes l'accès au réseau mais intéressant en réalité les contenus circulant sur le réseau.

 

18. Sur la clause relative à la prise en charge par l'abonné de la réparation du préjudice subi par un tiers du fait du non-respect des conditions d'abonnement et d'utilisation :

- Il est prévu à l'article 6 des CONDITIONS D'ACCES AU RESEAU UMTS des forfaits SFR de janvier et avril 2012, devenu l'article 5 des CONDITIONS D'ACCES AU RESEAU 3G/3G+/DUAL CARRIER des forfaits SFR de septembre 2012, juin 2013, novembre 2013 puis l'article 4 des CONDITIONS D'ACCES AU RESEAU 3G/3G+/DUAL CARRIER/4G des forfaits SFR de septembre 2014, janvier 2015, avril 2015, et mars 2017, les stipulations suivantes :

« l'abonné s'engage à rembourser SFR de toute demande, réclamation ou condamnation dont SFR serait l'objet suite au non-respect de son fait des présentes conditions »

- La même clause est insérée à l'article 5 des CONDITIONS PARTICULIERES D'ACCES AU RESEAU UMTS des offres SFR LA CARTE de janvier et avril 2012, devenu l'article 4 des CONDITIONS PARTICULIERES D'ACCES AU RESEAU3G/3G+/DUAL CARRIER des offres SFR LA CARTE de septembre 2012, juin 2013, novembre 2013, septembre 2014, janvier 2015, avril 2015, et mars 2017.

Le tribunal a jugé que « Cette clause ayant pour effet de faire porter à l'usager la responsabilité des dommages causés de son fait ne saurait être considérée comme abusive.

Surabondamment, l'UFC procède par affirmation en soutenant que SFR « s'exonère à de multiples reprises des responsabilités qui lui incombent en sa qualité de professionnel ». Enfin, l'article R. 132-1-4° du code de la consommation n'a pas vocation à s'appliquer puisque cette clause n'a pas pour objet de déterminer si le service fourni par l'opérateur est conforme aux stipulations contractuelles. et a débouté l'UFC de sa demande. »

L'UFC reprend les moyens précédemment soutenus devant le premier juge tenant au caractère abusif des stipulations, en ce qu'elles correspondent à l'hypothèse de la clause noire visée à l'article R. 132-1-5° du Code de la consommation, devenu R. 212-1-5° du même Code, puisqu'elles prévoient un engagement de l'abonné à réparer tout préjudice de la société SFR au motif d'une inexécution de ses obligations contractuelles, alors que ladite société s'exonère à de multiples reprises des responsabilités qui lui incombent en sa qualité de professionnel d'une part, et d'autre part en ce qu'elles sont également contraires aux dispositions de l'article R. 212-1-4° du Code de la consommation en ce qu'elles permettent à SFR d'interpréter - pour des préjudices qu'elle serait susceptible d'invoquer - de manière unilatérale les clauses du contrat. En conséquence, la clause critiquée, stipulée au seul profit de SFR, doit être regardée comme créant un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au regard de l'article L. 212-1 du Code de la consommation.

SFR soutient que l'allégation de l'UFC que « SFR s'exonère de certaines responsabilités lui incombant en sa qualité de professionnel » n'est pas étayée ainsi que le tribunal l'a relevé, et que la clause critiquée n'est pas contraire à l'article R. 132-1-4 du Code de la consommation (devenu article R. 212-1-5°), dès lors que l'objet de la clause critiquée n'est pas de déterminer si le service fourni par l'opérateur est conforme aux stipulations du contrat, ainsi qu'en ont décidé les premiers juges : « cette clause n'a pas pour objet de déterminer si le service fourni par l'opérateur est conforme aux stipulations contractuelles », ni de conférer un droit exclusif d'interprétation à l'opérateur, puisque les conditions dans lesquelles l'abonné doit garantir SFR sont présentées avec clarté. Elle ajoute que cette stipulation ne revêt en rien les caractéristiques d'une clause pénale, en ce qu'elle ne prévoit pas d'indemnisation forfaitaire due à l'une ou l'autre des parties en cas d'inexécution contractuelle.

[*]

En l'absence d'éléments nouveaux de nature à remettre en cause l'appréciation faite par le tribunal c'est exactement et par motifs adoptés que le premier juge a retenu que l'absence de caractère abusif de la clause litigieuse et a débouté l'UFC de sa demande.

 

19. Sur la clause relative à la divulgation du mot de passe de l'usager :

Dans les CONDITIONS PARTICULIERES D'UTILISATION DU SERVICES SFR MAIL de janvier 2012 et juin 2014 et août 2016 (insérées dans les CGA de mars 2017), il est prévu à l'article 3 la clause suivante :

« ARTICLE 3 - COMMUNICATION DES ELEMENTS D'INSCRIPTION

(...)

L'utilisateur est informé qu'en cas de divulgation de son mot de passe à un tiers, il est seul responsable de toutes les conséquences de l'utilisation qui pourrait en être faite. Toute utilisation effectuée par le biais du mot de passe de l'utilisateur est réputée effectuée par ce dernier. (...)

SFR ne pourra être tenue responsable de toute perte ou dommage survenu en raison du manquement aux obligations de confidentialité incombant à l'utilisateur (notamment et non limitativement : envoi de message par un ou des tiers) ».

Le tribunal a jugé la clause abusive en retenant que s’il « résulte de l'économie générale de cette clause qu'il n'existe aucune ambiguïté quant à l'origine de la divulgation du mot de passe, laquelle ne peut être liée à la faute ou à la négligence de l'opérateur, pour autant, la formulation retenue par l'opérateur n'envisage aucunement la possibilité pour l'abonné de rapporter la preuve de l'existence d'une fraude imputable à un tiers, dans la mesure où cette clause impute au consommateur l'entière responsabilité de la divulgation du code d'accès, de sorte qu'elle créé un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au détriment du consommateur, en prévoyant une présomption irréfragable de responsabilité.

Les moyens soulevés dans les décisions judiciaires invoquées par SFR n'étant pas identiques, SFR ne saurait s'en prévaloir pour voir écarter la demande de l'UFC. »

SFR soutient que différentes décisions ont jugé que le consommateur doit prendre toutes les mesures nécessaires pour assurer la sécurité des données afférentes à son code secret et à son abonnement et que cette clause n'emporte aucun déséquilibre significatif au détriment du consommateur dès lors qu'il lui est laissé la faculté de rapporter la preuve d'une utilisation en fraude de ses droits de son compte dont il a seul la maîtrise.

Elle ajoute que c'est à tort que le tribunal a jugé que la clause critiquée instituait une présomption irréfragable de responsabilité en cas d'usage du mot de passe par un tiers.

L'UFC reprend en cause d'appel le manque de clarté patent de la clause litigieuse ; elle demande de rejeter la prétendue irrecevabilité au titre d'une prétendue contradiction (cf. point II A) 3), en violation des dispositions de l'article L. 211-1 du Code de la consommation lequel exige que les clauses des contrats proposés par les professionnels aux consommateurs soient rédigées « de façon claire et compréhensible ». Elle ajoute que par son imprécision, la clause critiquée peut faire croire que l'abonné est responsable de toute divulgation du mot de passe y compris lorsque cette divulgation fait suite à une faute de SFR (négligence, défaut matériel, défaut de sécurité du système') en contradiction avec l'article L. 122-15 du Code de la consommation qui institue une responsabilité de plein droit du professionnel.

Elle fait valoir que c'est à tort que la société SFR affirme que la clause ne prévoit qu'une présomption simple de responsabilité. En effet, l'utilisation des services par le biais du mot de passe de l'utilisateur est réputée réalisée par l'abonné, ainsi que retenu dans cette situation par jugement du 24 février 2015.

[*]

La demande d'annulation est recevable, ce que ne conteste pas réellement SFR qui mentionne au soutien de sa défense des décisions qui sont favorables à sa thèse.

L'UFC soutient à bon droit l'imprécision de la clause dans la mesure où celle clause mentionne dans un seul et même paragraphe que 'L'utilisateur est informé qu'en cas de divulgation de son mot de passe à un tiers, il est seul responsable de toutes les conséquences de l'utilisation qui pourrait en être faite. Toute utilisation effectuée par le biais du mot de passe de l'utilisateur est réputée effectuée par ce dernier. (...)', ce qui laisse penser au consommateur qu'il est présumé responsable même dans le cas d'une utilisation frauduleuse dont il n'a pas la possibilité de rapporter la preuve contraire.

C'est dès lors à juste titre que le tribunal, retenant que la formulation crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au détriment du consommateur, alors qu'est édictée une présomption irréfragable de responsabilité, a jugé illicite la clause litigieuse.

 

20. Sur la clause relative à la responsabilité de SFR en cas de perte des données :

Dans les CONDITIONS PARTICULIERES D'UTILISATION DU SERVICES SFR MAIL de janvier 2012, et juin 2014 il est prévu à l'article 7 la clause suivante :

« ARTICLE 7 - RESPONSABILITE

Il est expressément rappelé que SFR ne saurait être tenue responsable en cas de perte de toute donnée, email, ou information, stockés par le service, dans le cadre d'un usage personnel, professionnel et/ou commercial que l'utilisateur aura choisi d'appliquer, alors même que cela entrainerait pour ce dernier des dommages indirects (...).

(...)

SFR ne peut garantir et, par conséquent, ne peut être tenue responsable des dysfonctionnements ou des pannes advenant sur le réseau GSM, le réseau de données et les serveurs de SFR qui ne seraient pas de son propre fait ainsi que des dysfonctionnements ou des pannes advenant sur les réseaux interconnectés au sien ».

Dans la version des CONDITIONS PARTICULIERES D'UTILISATION DU SERVICES SFR MAIL d'août 2016 (insérées dans les CGA de mars 2017), la clause figure désormais à l'article 6 et a été modifiée comme suit :

« ARTICLE 6 - RESPONSABILITE

Il est expressément rappelé que SFR ne saurait être tenue responsable en cas de perte de toute donnée, email, ou information, stockés par le Service, dans le cadre d'un usage personnel, professionnel et/ou commercial que l'Utilisateur aura choisi d'appliquer, alors même que cela entrainerait pour ce dernier des dommages indirects, tels que, notamment, la perte de chiffre d'affaires, de bénéfice, de profits, de clientèle ou autre perte de revenu.

Par ailleurs, SFR ne pourra être tenue responsable de tout fait dommageable, intervenu par la survenance d'un cas de force majeure, telle que définie par la jurisprudence.

Il appartient à l'Utilisateur de prendre toutes les mesures appropriées à la sauvegarde de ses données, e-mails et informations.

Il est expressément rappelé qu'Internet n'est pas un réseau sécurisé. Le secret des correspondances transmises sur ce réseau n'est pas assuré.

L'Utilisateur reconnaît donc être informé que l'intégrité, l'authentification et la confidentialité des informations et données de toute nature qu'il souhaite échanger sur le réseau Internet ne peuvent être garanties sur ce réseau.

L'Utilisateur ne doit donc pas transmettre via le réseau Internet des messages dont il souhaiterait voir la confidentialité garantie de manière infaillible.

Les messages envoyés dans le cadre de SFR Mail relèvent de la correspondance privée et l'Utilisateur est le seul responsable des messages envoyés. Néanmoins, il s'interdit d'échanger toute donnée prohibée, illicite, illégale, contraire aux bonnes mœurs ou à l'ordre public et portant atteinte ou étant susceptible de porter atteinte aux droits des tiers et notamment à leurs droits de propriété intellectuelle.

L'Utilisateur s'interdit aussi de proférer des messages injurieux, diffamatoires ou racistes, des messages à caractère violent ou pornographique, des messages susceptibles par leur nature de porter atteinte au respect de la personne humaine et de sa dignité, de l'égalité entre les femmes et les hommes, de la protection des enfants et des adolescents.

Il s'engage également à ne pas émettre de messages encourageant la commission de crimes et/ou délits ou incitant à la consommation de substances interdites, de messages incitant à la discrimination, à la haine ou la violence.

L'Utilisateur s'interdit d'usurper l'identité d'un tiers lorsqu'il envoie des messages depuis SFR Mail.

Il appartient à l'Utilisateur de prendre toutes les mesures appropriées de façon à protéger ses propres données et/ou logiciels notamment de la contamination par d'éventuels virus circulant sur le réseau Internet ou de l'intrusion d'un tiers dans le système de ses terminaux à quelque fin que ce soit et de procéder à des sauvegardes préalablement et postérieurement à l'utilisation du Service.

S'agissant de l'utilisation d'Internet, l'Utilisateur est informé que Internet est un réseau véhiculant des données susceptibles d'être protégées par des droits de propriété intellectuelle ou d'enfreindre les dispositions légales en vigueur.

La Marque SFR et toutes les marques commerciales citées dans ce site sont des marques déposées.

SFR n'est pas en mesure de contrôler le contenu des messages ou des données transmis ou reçus via le Service, et par conséquent ne pourra en aucune manière être tenue responsable de quelque dommage que ce soit résultant notamment du non-respect de la réglementation en vigueur, d'erreur ou d'omission dans les messages.

De la même manière, l'Utilisateur devra faire preuve de vigilance dans le cadre de l'utilisation du Service, notamment pour se protéger de comportements nuisibles possibles, comme le phishing. SFR ne pourra être tenue pour responsable en cas de dommages imputables à ce type de fraude.

L'Utilisateur reconnaît également être pleinement informé du défaut de fiabilité du réseau Internet, notamment en termes de non-garantie d'accès, d'absence de sécurité relative à la transmission de données et de non garantie des performances relatives à la transmission des données.

L'Utilisateur s'interdit toute utilisation frauduleuse, abusive ou excessive du Service, telle que notamment l'encombrement volontaire ou involontaire des serveurs de messageries de SFR et/ou des destinataires de messages ou de son réseau, ou l'envoi de messages attractifs générant nécessairement un nombre imposant de réponses, pouvant ainsi perturber la disponibilité des dits serveurs ou réseau. L'usage du service SFR Mail est strictement limité à un usage privé. SFR ne peut garantir et, par conséquent, ne peut être tenue responsable des dysfonctionnements ou des pannes advenant sur le réseau GSM, le réseau de données et les serveurs de SFR qui ne seraient pas de son propre fait ainsi que des dysfonctionnements ou des pannes advenant sur les réseaux interconnectés au sien. »

Le tribunal a déclaré illicite la clause au motif que « l'article L. 121-19-4 du Code de la Code de la consommation fait peser sur le professionnel une obligation de résultat, l'opérateur ne pouvant valablement soutenir que les dysfonctionnements affectant ses propres serveurs revêtent les caractéristiques de la force majeure. »

SFR conteste que la clause litigieuse a pour effet d'exonérer l'opérateur de sa responsabilité en cas de violation d'une de ses obligations.

SFR en tant que simple fournisseur d'accès, n'ayant aucune obligation en matière de conservation des données, ne saurait en effet être tenue responsable en cas de perte de ses données par l'abonné.

L'UFC soutient le caractère abusif de la clause sur le fondement de la responsabilité de plein droit de l'article L. 121-15 du Code de la consommation.

[*]

En application de l'article L. 221-15 du Code de la Code de la consommation, le professionnel responsable de plein droit à l'égard du consommateur de la bonne exécution du contrat peut s'exonérer de tout ou partie de sa responsabilité en apportant la preuve que l'inexécution ou la mauvaise exécution du contrat est imputable soit au consommateur, soit au fait, imprévisible et insurmontable, d'un tiers au contrat, soit à un cas de force majeure.

Il s'ensuit que SFR ne pouvant s'exonérer de sa responsabilité que dans les conditions de l'article ci-dessus visé, la suppression du droit à réparation du préjudice subi par le consommateur en cas de manquement par le professionnel à l'une quelconque de ses obligations, dont le bon fonctionnement de ses serveurs en dehors des conditions susdites est abusive de sorte que le jugement est confirmé de chef de l'annulation de la clause litigieuse.

La cour ajoute le prononcé de l'annulation de la clause dans la version des CONDITIONS PARTICULIERES D'UTILISATION DU SERVICES SFR MAIL d'août 2016 (insérées dans les CGA de mars 2017), la clause figurant désormais à l'article 6.

 

21. Sur la clause relative à la tarification du déverrouillage du terminal :

- Dans les CONDITIONS GENERALES D'UTILISATION SFR LA CARTE de janvier 2012, avril 2012 et septembre 2012, il est prévu à l'article 7 que :

« ARTICLE 7. LIMITATION DE L'UTILISATION DU TELEPHONE

Afin de protéger le client contre le vol, SFR peut doter le mobile d'une protection interdisant son usage sur un autre réseau GSM/GPRS que celui de SFR. Toutefois, le client peut dans ce cas demander à tout moment à SFR la désactivation de cette interdiction. Cette désactivation est facturée au montant prévu dans les tarifs SFR lorsqu'elle est formulée dans les trois mois suivant l'activation de la carte. Elle est gratuite à compter du quatrième mois ».

- Dans les CONDITIONS GENERALES D'UTILISATION SFR LA CARTE de juin 2013, novembre 2013, septembre 2014 et janvier 2015, avril 2015, et mars 2017, la clause a été modifiée et est ainsi libellée :

« ARTICLE 7. LIMITATION DE L'UTILISATION DU TELEPHONE

Afin de protéger le client contre le vol, SFR peut doter le mobile d'une protection interdisant son usage sur un autre réseau GSM/GPRS que celui de SFR. Toutefois, le client peut à tout moment, demander gratuitement à SFR la désactivation de cette interdiction. »

Pour déclarer la clause illicite le tribunal a jugé que : « Sur le fond, la décision n° 04-150 de l'ARCEP du 24 mars 2004 rappelle que l'opérateur a l'obligation de communiquer systématiquement et gratuitement à ses abonnés le code de déverrouillage de son terminal.

Bien que SFR ait modifié l'article 7 à compter de la version datée de juin 2013, il résulte du guide tarifaire intitulé « RED de SFR.FR » (tarifs valables au 14 janvier 2014) que ce service est cependant toujours facturé ».

SFR demande à la cour de constater l'irrecevabilité de cette demande le tribunal ayant manifestement méconnu les règles d'application de la loi dans le temps, la clause n'étant plus proposée aux consommateurs au jour où le tribunal a statué.

L'UFC demande la confirmation s'agissant de la clause dans son ancienne version au regard des recommandations de l'ARCEP en la matière, qui a indiqué que, dans le cadre d'une offre sans engagement, l'opérateur a l'obligation de communiquer systématiquement et gratuitement à ses abonnés le code de déverrouillage de son terminal dès la souscription.

[*]

La fin de non-recevoir ayant déjà été examinée dans le cadre de la recevabilité de l'action introduite par l’UFC il n'y a lieu à statuer.

Au fond, c'est exactement que le premier juge a déclaré abusive la clause litigieuse en l'absence de respect par l'opérateur de la décision n° 04-150 de l'ARCEP du 24 mars 2004 concernant l'obligation de communication systématique et gratuite dès l'origine pour les clients souscrivant une offre sans engagement, SFR persistant à facturer le service selon la brochure des tarifs valables au 14 janvier 2014.

 

22. Sur la clause relative à la modification du numéro de téléphone pour des raisons techniques :

Dans les CONDITIONS GENERALES D'UTILISATION SFR LA CARTE de janvier 2012, avril 2012, septembre 2012, juin 2013, novembre 2013, septembre 2014, janvier 2015, avril 2015, et mars 2017, il est prévu à l'article 8 :

« 8. RESPONSABILITE

La responsabilité de SFR ne peut pas être engagée :

- (...)

- en cas de modification du numéro d'appel pour des raisons techniques ».

Le tribunal a jugé que :

« Cette clause crée un déséquilibre au détriment de l'abonné dès lors qu'elle autorise l'opérateur à modifier unilatéralement la clause contractuelle pour des raisons techniques, lesquelles ne sont nullement définies. Au regard de l'imprécision de la notion « raisons techniques », cette clause lui confère également le droit exclusif d'interpréter cette stipulation contractuelle.

Pour écarter l'argumentation de l'UFC, l'opérateur ne saurait utilement se prévaloir de l'article 2.5 des conditions communes aux offres d'abonnement, lequel prévoit un changement de numéro uniquement en cas « d'erreur matérielle dans l'attribution du numéro ».

Il conviendra de déclarer abusive cette clause en vertu des articles R. 132-1-4° et R. 132-2-6° du code de la consommation ».

SFR soutient la réformation au motif que cette clause est relative à la responsabilité et non pas aux conditions dans lesquelles survient la modification du numéro d'appel, soulignant que le tribunal, dans un jugement du 24 février 2015 n'a jugé ni illicite ni abusif l’alinéa de l'article 2.5 régissant les changements de numéro ; que l'article L. 121-84 al. 2 du Code de la consommation (recodifié article L. 224-33) n'a pas vocation à s'appliquer dans la mesure où il ne concerne que les contrats à durée déterminée, or les contrats proposés par SFR sont des contrats à durée indéterminée.

Il ajoute contester l'allégation de l'UFC selon laquelle SFR pourrait être qualifiée de « responsable de traitement des données à caractère personnel » et se voir appliquer l'article 2 de la loi Informatique et Liberté, lorsqu'elle intervient uniquement en tant que fournisseur de prestations téléphoniques.

L'UFC se prévaut des dispositions de l'article R. 212-1-3° du Code de la consommation qui juge abusive la clause ayant pour objet ou pour effet de « réserver au professionnel le droit de modifier unilatéralement les caractéristiques du bien à livrer ou du service à rendre » ainsi que de l'article R. 212-2-6° du Code de la consommation dès lors que cette clause exclut la responsabilité de la société SFR et interdit de ce fait tout droit à indemnisation.

[*]

La clause exonérant SFR de tout responsabilité dans le cas d'un changement de numéro, contrevient aux dispositions de l'article R. 212-1 du Code de la consommation, cette clause étant présumée irréfragablement abusive et dès lors interdite. Le jugement est confirmé de ce chef et l'annulation de la clause dans sa version de mars 2017 est prononcée.

 

23. Sur la clause relative à la déclaration de perte ou de vol de la carte SIM :

Dans les CONDITIONS GENERALES D'UTILISATION SFR LA CARTE de janvier 2012, avril 2012 et septembre 2012, il est prévu à l'article 10 :

« 10. VOL OU PERTE DE LA CARTE

Le Client informe immédiatement SFR et par tout moyen de la perte ou du vol de sa Carte, SFR ne pouvant être tenue responsable des conséquences de ceux-ci, afin que la ligne soit mise hors service. Il confirme le vol ou la perte par lettre recommandée avec accusé de réception accompagnée d'une copie du dépôt de la plainte déposée auprès du commissariat ou des autorités compétentes, en cas de vol.

Le client dispose d'un délai de 90 jours à compter de la mise hors service de sa ligne pour sa remise en service. Passé ce délai, la ligne sera résiliée sans préavis.

En cas de contestation, la mise hors service est réputée avoir été effectuée à la date de réception par SFR de cette lettre ».

Cette dernière phrase a été supprimée dans les CONDITIONS GENERALES D'UTILISATION SFR LA CARTE de juin 2013, novembre 2013, septembre 2014, janvier 2015, avril 2015 et mars 2017, de sorte que la clause est libellée ainsi :

« 10. VOL OU PERTE DE LA CARTE

Le client informe immédiatement SFR et par tout moyen de la perte ou du vol de sa Carte, SFR ne pouvant être tenu responsable des conséquences de ceux-ci, afin que la ligne soit mise hors service. Il confirme le vol ou la perte par lettre recommandée avec accusé de réception accompagnée d'une copie du dépôt de la plainte déposée auprès du commissariat ou des autorités compétentes.

Le client dispose d'un délai de 90 jours à compter de la mise hors service de sa ligne pour sa remise en service en contactant le service client. Passé ce délai, la ligne sera résiliée sans préavis. »

Le tribunal a jugé abusive cette clause en retenant que :

« La clause prévoyant en cas de contestation, le report de la mise hors service à la date de la lettre recommandée est abusive puisqu'elle aboutit à faire supporter à l'abonné des communications téléphoniques éventuellement passées par un tiers alors que l'opérateur a été préalablement averti par l'abonné par téléphone. »

SFR critique la décision du tribunal en ce qu'il s'est fondé sur une clause qui n'était plus en vigueur le jour où il a statué,

L'UFC conclut à la confirmation et souligne que malgré un jugement du 30 septembre 2008 déclarant cette clause abusive, la société SFR n'a procédé à la suppression de la partie litigieuse de cette clause qu'en juin 2013, soit 5 ans après la date de ce jugement.

[*]

Il n'y a lieu à statuer sur la recevabilité, précédemment examinée.

Sur le fond, c'est exactement que le premier juge, a retenu que la clause dans sa version litigieuse, en faisant supporter à l'abonné des communications téléphoniques éventuellement passées par un tiers alors que l'opérateur a été préalablement averti par l'abonné par téléphone, est abusive, cette clause créant un déséquilibre significatif entre les parties au détriment du consommateur.

 

24. Sur la clause relative à la durée du contrat :

- Dans les « Conditions communes aux offres d'abonnement », au chapitre des « Conditions générales d'abonnement Offre Mobile Professionnels Grand Public » des CGAU de janvier 2012, avril 2012, septembre 2012, novembre 2013, septembre 2014, janvier 2015, avril 2015, et mars 2017, la clause suivante est insérée à l'article 6 :

« ARTICLE 6 - DURÉE DU CONTRAT

Si l'Abonné souscrit en cours d'exécution de contrat une offre spécifique impliquant une période minimale d'abonnement, cette nouvelle période minimale prend effet au JJ suivant la date de la souscription de l'offre.

Elle se substitue à celle qui était en cours, sauf dans le cas où la nouvelle période d'engagement est d'une durée inférieure à celle qui était en cours. »

Le tribunal a déclaré abusive cette clause en retenant que :

« En cas de souscription d'une nouvelle offre dont la durée serait inférieure à celle du contrat initialement conclu, la clause critiquée emporte de manière mécanique un allongement de la durée d'engagement de l'abonné, dans la mesure où la substitution des offres est expressément écartée.

SFR fait valoir qu'elle n'a 'd'intérêt à accepter la résiliation du premier contrat que dans la mesure où elle a la certitude que la conclusion d'un nouveau contrat d'abonnement ne lui sera pas défavorable, à savoir si la période d'engagement au titre du nouveau contrat n'est pas inférieure à celle restant à courir au titre de l'ancien contrat ».

A titre d'illustration, SFR relève qu'il ne serait pas acceptable qu'un abonné engagé pour 24 mois, décide à l'issue du premier mois d'abonnement de changer de formule d'abonnement pour souscrire une nouvelle offre de 3 mois, de sorte que l'abonné pourrait se délier de son engagement et ne bénéficier que d'un forfait de 4 mois, initialement prévu pour 24 mois.

En premier lieu, l'argument tenant au fait « qu'aucun texte n'impose à SFR d'accepter un changement de contrat voulu par l'abonné » est inopérant dans la mesure où c'est précisément SFR elle-même qui offre, selon ses conditions, la possibilité à l'abonné de changer sa formule d'abonnement en cours d'exécution du contrat initial.

En effet, si cette possibilité n'était pas offerte par SFR, l'abonné se verrait appliquer la clause relative aux pénalités applicables en cas de résiliation avant la fin de la période minimale d'abonnement.

De fait, en prévoyant une prolongation automatique du contrat, en cas de changement de formule d'abonnement dont la durée minimale serait inférieure à celle restant à courir au titre du contrat initial, cette clause créé un déséquilibre entre les droits et obligations des parties au détriment de l'abonné dans la mesure où l'abonné n'a pas la possibilité de refuser ou d'accepter cet allongement d'engagement.

Peu important que l'abonné soit informé systématiquement de la durée de son nouvel engagement, cette information ne faisant pas disparaître le caractère abusif de cette clause.

Ainsi, dès lors que SFR a autorisé son abonné à changer son offre d'abonnement, il ne peut lui imposer une durée d'engagement supérieure, étant souligné que le professionnel a ajouté à cette clause la mention querellée qui n'était pas présente dans la version du contrat soumise à l'appréciation du tribunal de grande instance de Paris, dans le jugement du 30 septembre 2008. De plus, le raisonnement retenu par le tribunal, dont SFR entend se prévaloir, visait en sa deuxième branche l'hypothèse de la souscription d'une offre après l'expiration du délai d'abonnement initial, ce qui n'est pas le cas en l'espèce. ».

SFR conteste que la clause caractérise un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties et qu'elle méconnaisse la recommandation n° 99-02 de la Commission des clauses abusives, le consommateur qui, en cours d'abonnement, décide d'opter pour une nouvelle offre, étant systématiquement informé de la durée de son nouvel engagement. Elle prend en exemple une clause très proche dont la validité a été reconnue par jugement du tribunal de grande instance de Paris du du 30 septembre 2008.

L'UFC soutient que l'argument de SFR est inopérant dès lors que la clause n'exclut pas, par ailleurs, les pénalités applicables au consommateur, qui engagé sur une période de 24 mois, résilie son contrat à l'issue de la première période de 12 mois ; que la circonstance que la clause figure clairement dans les conditions générales d'abonnement critiquées ne fait pas nécessairement échec à son caractère abusif. Au cas particulier, en cas de souscription d'une offre spécifique en cours d'exécution du contrat, la clause critiquée emporte une prolongation automatique de la durée de l'abonnement initial sans que le consommateur ait la possibilité d'accepter expressément ou de refuser la prolongation automatique de son contrat.

[*]

La clause litigieuse ayant pour effet de prolonger automatiquement le contrat initial sans que le consommateur l'ait expressément souhaité ou accepté, constitue un déséquilibre significatif de sorte que c'est à bon droit que le premier juge l'a déclarée abusive.

 

25. Sur la clause relative à la résiliation :

Dans les « Conditions communes aux offres d'abonnement », au chapitre des « Conditions générales d'abonnement Offre Mobile Professionnels Grand Public » des CGAU de janvier 2012, avril 2012, septembre 2012, novembre 2013, septembre 2014, janvier 2015, avril 2015, et mars 2017, la clause suivante est insérée à l'article 12.2.1 :

« ARTICLE 12 - FIN DU CONTRAT / RÉSILIATION

12.2 L'Abonné peut résilier le contrat avant la fin de la période d'abonnement dans les cas suivants et selon les modalités suivantes :

12.2.1- L'Abonné dispose d'un délai de sept jours calendaires à compter de la souscription de l'abonnement pour résilier le présent contrat lorsque le Service Principal est totalement inaccessible soit depuis son domicile, soit depuis son lieu de travail.

La résiliation prend effet, lorsqu'il y a eu achat d'un mobile concomitamment à la souscription de l'abonnement, à compter de la restitution du dit mobile et de ses accessoires, dans son emballage d'origine, auprès du distributeur auprès duquel l'achat a été effectué et de l'envoi à son Service Client SFR par lettre recommandée avec accusé de réception, dans un délai maximum de quatorze (14) jours à compter de la date de souscription de l'abonnement, de l'attestation de restitution remise soit par le distributeur, soit par le Service Client.

Cette restitution fait l'objet d'un remboursement effectué par le distributeur auprès duquel l'abonnement a été souscrit SFR rembourse à l'Abonné, dans un délai de trente (30) jours à compter de la réception dudit courrier, le montant du premier mois d'abonnement, déduction faite du montant des communications effectuées le cas échéant jusqu'à remise du matériel dans les conditions ci-dessus énoncées ».

Le tribunal a jugé que :

« La clause critiquée prévoit uniquement la possibilité pour l'abonné de résilier son contrat en cas d'inaccessibilité du service principal, sans qu'une possibilité semblable soit envisagée en cas d'inaccessibilité des services optionnels ou complémentaires.

Or, au regard de la nature des prestations offertes dans le cadre des services optionnels et/ou complémentaires, l'inaccessibilité de ces services peut ôter tout intérêt à certaines offres d'abonnement.

C'est à tort que SFR soutient que la résiliation des services optionnels et/ou complémentaires serait régie par l'article 12.7 du contrat dans la mesure où seuls les services optionnels sont visés. Au surplus, il ne s'infère pas de cette clause que l'abonné pourrait résilier les services optionnels en cas d'inaccessibilité.

Enfin, SFR procède par affirmation en soutenant que dès lors que le service principal est accessible, les services optionnels et/ou complémentaires le seraient également.

Cette clause doit donc être déclarée abusive car elle crée au profit de l'opérateur un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties en empêchant l'abonné, en cas d'inaccessibilité des services complémentaires et/ou optionnels, de résilier son contrat ».

Au soutien de la critique du jugement appelé SFR fait valoir que l'article 12.2.1 des conditions communes aux offres d'abonnement de SFR a vocation à régir les situations dans lesquelles le contrat principal peut être résilié. Il n'a pas pour objet la résiliation des services optionnels dont l'indépendance par rapport aux services principaux est d'ailleurs posée à l'article 12.7 des conditions d'abonnement et d'utilisation de SFR, que dès lors que le service principal est accessible, le service optionnel et/ou complémentaire l'est en principe également. Elle ajoute que la formulation de l'article 12.2.1 n'exclut surtout aucunement la possibilité, pour un abonné, de solliciter la résiliation du service principal en cas d'inaccessibilité d'un service en option.

S'agissant de l'inaccessibilité partielle ou temporaire, elle précise qu'un contrat ne peut être résilié unilatéralement à l'initiative d'une partie qu'en cas de manquement grave et qu'une inaccessibilité partielle ou temporaire ne saurait, à elle seule, fonder un droit de résiliation au profit de l'abonné.

L'UFC réplique que la clause est abusive dans la mesure où elle prévoit que l'abonné dispose d'un délai de 7 jours pour résilier le contrat lorsque le service principal est inaccessible en passant sous silence le cas des services optionnels ou complémentaires qui ont éventuellement été souscrits par l'abonné ; qu'elle est également abusive en ce qu'elle méconnait le droit de l'abonné - tiré de l'article L. 121-84-2 du Code de la consommation recodifié à l'article L. 224-39 - de résilier son contrat dans un délai de 10 jours.

Elle conteste le moyen de la confusion entre le service principal et les services complémentaires et/ou optionnels lesquels ne seraient pas visés dans la clause critiquée, faisant valoir que le titre de la clause « FIN DU CONTRAT / RESILIATION » signifie que la clause régit, de manière générale, le droit à résiliation du contrat par l'abonné. Or la clause exclut ce droit, s'agissant des services complémentaires et/ ou optionnels.

[*]

C'est par motifs adoptés que le premier juge, en retenant que la faculté de résiliation n'est pas ouverte en cas d'inaccessibilité des services optionnels ou complémentaires a déclaré la clause abusive, alors que la clause régit, de manière générale, le droit à résiliation du contrat par l'abonné.

La cour ajoute au jugement dont appel le caractère abusif de la clause dans la rédaction du mois de mars 2017.

 

26. Sur la clause relative à la modification du tarif :

Dans les « Conditions communes aux offres d'abonnement », au chapitre des « Conditions générales d'abonnement Offre Mobile Professionnels Grand Public » des CGAU de janvier 2012, avril 2012, septembre 2012, novembre 2013, septembre 2014, janvier 2015 et avril 2015, la clause suivante est insérée à l'article 12.2.4 :

« 12.2.4- L'Abonné peut résilier le contrat à tout moment en appelant le service client SFR :

- lorsque le tarif du Service Principal en vigueur à la date de souscription de l'abonnement augmente en cours d'exécution de contrat, et ce, durant les quatre (4) mois qui suivent l'entrée en vigueur de ce nouveau tarif, conformément aux dispositions de l'article L121-84 du Code de la Consommation

- en cas de transfert de son abonnement vers l'offre SFR Entreprises. »

Dans la version des CGA de mars 2017, la clause a été modifiée comme suit :

« 12.2.4- L'Abonné peut résilier le contrat à tout moment en envoyant une lettre recommandée avec accusé de réception au service client SFR :

- lorsque le tarif du Service Principal en vigueur à la date de souscription de l'abonnement augmente en cours d'exécution de contrat, et ce, durant les quatre (4) mois qui suivent l'entrée en vigueur de ce nouveau tarif, conformément aux 'dispositions de l'article L121-84 du Code de la Consommation

- en cas de transfert de son abonnement vers l'offre SFR Entreprises ».

Le tribunal a jugé que :

« Selon l'article L. 121-84 alinéa 1er du code de la consommation, tout projet de modification des conditions contractuelles de fourniture d'un service de communications électroniques est communiqué par le prestataire au consommateur par écrit ou sur un autre support durable à la disposition de ce dernier au moins un mois avant son entrée en vigueur, assorti de l'information selon laquelle ce dernier peut, tant qu'il n'a pas expressément accepté les nouvelles conditions, résilier le contrat sans pénalité de résiliation et sans droit à dédommagement, jusque dans un délai de quatre mois après l'entrée en vigueur de la modification.

En l'espèce, la clause critiquée offre à l'abonné la possibilité de résilier son contrat uniquement en cas d'augmentation du tarif du service principal. En revanche, cette possibilité n'est pas prévue en cas de modification du tarif pour les services complémentaires et/ou optionnels. En effet, la faculté de résiliation prévue à l'article 7.1.3 des conditions d'abonnement et d'utilisation, dont se prévaut SFR, offre uniquement à l'abonné la possibilité de résilier l'option et non le contrat en cas d'augmentation des tarifs des services complémentaires et/ou optionnels.

Cette clause est donc par conséquent illicite au regard des dispositions de l'article L. 121-84 du code de la consommation ».

SFR estime que les premiers juges ont examiné cette clause de manière isolée sans tenir compte des autres clauses du contrat alors que la possibilité de résiliation des services complémentaires et/ou optionnels en cas d'augmentation des tarifs a été prévue dans l'article 7.1.3 du contrat.

L'UFC fait valoir que cette clause est abusive dès lors qu'elle ne vise que la modification du tarif du service principal en cours d'exécution sans faire référence au tarif des services optionnels ou complémentaires et aussi qu'elle est de nature à induire en erreur les consommateurs sur la portée de leurs droits tirés de l'article L 121-84 du code de la consommation devenu L 224-29 du code de la consommation qui permet au consommateur de résilier le contrat sans frais ni pénalités en cas de modification des tarifs des services optionnels et /ou complémentaires.

[*]

C'est exactement que le premier juge, en retenant que SFR, en ne mentionnant que la possibilité pour l'abonné de résilier son contrat en cas d'augmentation du tarif du service principal sans faire référence aux services optionnels et /ou complémentaires et sans renvoyer à une autre clause qui y ferait référence, a déclaré la clause critiquée illicite au regard des dispositions de l'article L. 121-84 du code de la consommation recodifié en l'article L. 224-29 de ce code, laquelle doit en conséquence être déclarée abusive dans toutes les versions des Conditions d'abonnement et d'utilisation antérieures à la version du mois de septembre 2014.

La cour ajoute que la clause est abusive dans la version des CGA de mars 2017 reprenant la seule résiliation dans le cadre de la modification de tarif du service principal.

 

27. Sur la clause relative au traitement des données personnelles :

- Dans les « Conditions communes aux offres d'abonnement », au chapitre des « Conditions générales d'abonnement Offre Mobile Professionnels Grand Public » des CGAU de janvier 2012, avril 2012, septembre 2012, novembre 2013, septembre 2014, janvier 2015 et avril 2015, la clause suivante est insérée à l'article 14 :

« ARTICLE 14 - DONNÉES PERSONNELLES

SFR pourra utiliser ces informations en cas de prospection directe réalisée par SMS, MMS, E-mail ou automate d'appel après le consentement préalable de l'Abonné.

L'Abonné aura la possibilité de s'y opposer de manière simple, expresse, et sans frais. Toutefois SFR pourra utiliser directement ces informations lors d'actes de prospection relatifs à des produits ou services analogues ou en cas de prospection réalisée par téléphone ou par courrier postal.

Dans le cadre d'opération marketing et commerciales conjointes ou non, par SMS, MMS, E-mail ou automate d'appels, SFR se réserve le droit d'exploiter et communiquer ces informations à des tiers ou à ses partenaires, après consentement préalable de l'Abonné. SFR se réserve également le droit d'utiliser ces informations ans le cadre d'opération marketing et commerciales de partenaires ou de tiers par courrier postal ou par téléphone. Dans le cadre des traitements précités, SFR pourra recourir à des prestataires agissant pour son compte et sous sa responsabilité.

Si ces prestataires sont situés en dehors de l'Union européenne, ils auront alors, dans les cas prévus par la Décision de la Commission européenne 2002/16/CE du du 27 décembre 2001, préalablement signé les «clauses contractuelles types». Le recours à ces prestataires est nécessaire à la bonne exécution du contrat passé entre SFR et l'Abonné. La liste des pays de ces prestataires sera tenue à jour par SFR et mise à disposition de ses Abonnés.

A tout moment, les Abonnés peuvent exercer leur droit individuel d'accès, de rectification, d'information complémentaire et, le cas échéant, d'opposition sur le traitement des données à caractère personnel le concernant, auprès de SFR en envoyant un courrier postal à :

- Clients Abonnés : SFR Service Clients - Accès, Rectification, Opposition- [...]

- Clients Forfaits Bloqués : SFR Service clients - Accès, Rectification, Opposition - [...]

L'abonné devra fournir à SFR son nom, prénom, numéro d'appel ainsi qu'une copie de sa carte d'identité. Il devra préciser en outre l'adresse à laquelle il souhaite recevoir la réponse de SFR.

Par ailleurs, en cas d'impayé ou de déclaration irrégulière, les informations concernant l'Abonné sont susceptibles d'être inscrites dans un fichier accessible aux opérateurs et sociétés de commercialisation du service de radiotéléphonie publique GSM/ GPRS, géré par le GIE PREVENTEL, auprès duquel elles peuvent donner lieu à exercice du droit d'accès à l'adresse suivante : GIE PREVENTEL TSA n° 9000 - [...]. Ces informations peuvent donner lieu à exercice du droit de rectification et de suppression auprès de SFR Service PREVENTEL [...].

L'abonné est informé que sa conversation avec le Service Client est susceptible d'être enregistrée par SFR et d'être étudiée afin d'améliorer la qualité du service rendu et/ou à des fins de preuve du recueil de l'accord du client sur une offre ou un service. »

Le tribunal a jugé que :

« Cette stipulation vise deux types de prospection, d'une part celle réalisée par SMS, MMS ou e-mail, qui requiert le consentement préalable de l'abonné et d'autre part, celle menée par téléphone ou par courrier postal, pour laquelle le recueil du consentement préalable de l'abonné n'est pas requis.

En insérant le droit d'opposition sur le traitement des données à caractère personnel immédiatement après la phrase relative à la prospection réalisée par SMS, MMS ou e-mail, l'opérateur créé une ambiguïté dans la mesure où l'abonné peut légitimement considérer que ce droit ne lui est pas reconnu pour la prospection par téléphone ou par courrier postal.

Le fait que ce droit d'opposition soit repris à l'alinéa 4 de l'article 14 ne supprime pas cette ambiguïté dès lors que l'opérateur, qui expose la procédure à suivre pour exercer ce droit, ne vise pas la prospection par téléphone ou par courrier postal.

L'abonné peut donc à bon droit considérer que cette procédure s'applique uniquement pour la prospection réalisée par SMS, MMS ou e-mail.

Contraire à l'article 38 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978, cette clause sera déclarée illicite.

S'agissant du dernier alinéa de la clause, l'article L. 121-17 du code de la consommation fait peser sur le professionnel une obligation précontractuelle d'information, puisque 'préalablement à la conclusion d'un contrat de vente ou de fourniture de services, le professionnel communique au consommateur, de manière lisible et compréhensible', diverses informations énumérées dans cette disposition légale.

Il s'évince de cette disposition qu'un document doit être préalablement remis au consommateur.

Il conviendra donc de déclarer illicite cette clause, laquelle a été supprimée ultérieurement dans les versions datées de septembre 2014, janvier et avril 2015 ».

Outre l'irrecevabilité au motif que le tribunal a statué sur une clause qui n'était plus en vigueur dans les conditions d'abonnement et d'utilisation de SFR au moment où il a statué, SFR fait valoir que la clause critiquée ne prive pas les abonnés de leur droit d'opposition à l'utilisation de leurs coordonnées lors d'actes de prospection par téléphone ou par courrier postal alors que la clause prévoit bien un droit d'opposition à l'utilisation des cordonnées des abonnés, le terme «toutefois » visant simplement à marquer la différence de régime entre la prospection par SMS, MMS ou e-mail et la prospection par courrier postal, le premier prévoyant que la prospection requiert le consentement préalable de l'abonné ‘ce que stipule bien la clause critiquée ; le deuxième que la prospection par courrier postal ou par téléphone (de manière non automatisée) ne suppose pas le consentement préalable de l'abonné, ce dernier conservant la possibilité de s'opposer à la prospection a posteriori, conformément à l'article 38 de la loi 78-17 du 6 janvier 1978.

Enfin SFR conteste le caractère illicite de la clause relative à l'enregistrement de la conversation avec le client notamment aux fins de preuve du recueil de l'accord du client sur une offre ou un service en raison de ce que les contrats de téléphonie mobile étant des contrats consensuels ‘et non des contrats solennels, il n'existe aucune condition prescrite à peine de nullité quant à la forme de ces contrats.

L'UFC réplique que cette clause est abusive en ce qu'elle est de nature à induire en erreur le consommateur sur la portée de ses droits tirés de l'application de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 dite Informatique et Liberté, l'opérateur indiquant pouvoir utiliser directement les informations personnelles lors d'actions de prospection relatives à des produits ou des services analogues sans prévoir le droit de l'abonné de s'opposer à cette prospection.

Elle ajoute que de plus, la clause est illicite en ce qu'elle enfreint les droits des consommateurs tirés de l'article L. 121-20-5 du Code de la consommation applicable en cas de fourniture d'un service à distance, ces principes ayant été repris et élargis à l'article L. 34-5 du Code des Postes et communications électroniques modifié par la loi du 17 mars 2014. En indiquant que l'abonné peut exercer ses droits d'accès, de rectification voire d'opposition en adressant un courrier à SFR et que SFR devra répondre à ce courrier, la clause semble imposer à l'abonné la justification d'un motif légitime que SFR se réserverait le droit de refuser, y compris dans le cas de l'utilisation de ses données personnelles à des fins d'opérations de marketing et commerciales pour des services non analogues à ceux initialement souscrits.

[le paragraphe qui suit constitue-t-il la suite de l’argumentation de l’UFC ou le début des motifs de l’arrêt ??]

L'alinéa relatif à l'enregistrement est illicite en ce que les dispositions de l'article L. 121-83 du Code de la consommation devenu L. 224-30 du même Code exigent la délivrance d'un contrat écrit en matière de services de communications électroniques d'une part, et en ce qu'elle méconnait les prescriptions des articles L. 111-1, L. 113-3 devenu L. 112-1, et L. 121-17 devenu L. 221-7 du Code de la consommation d'autre part, ces articles mettant à la charge du professionnel en général et du commerçant à distance en particulier, une obligation précontractuelle d'information portant sur les caractéristiques essentielles et le service proposé, l'article L. 121-19-2 du code de la consommation devenu L. 221-13 du même Code, imposant au commerçant à distance de fournir au consommateur l'ensemble de ces informations sur support durable, ce avant le début de l'exécution de la prestation de service.

[*]

C'est exactement et par une motivation circonstanciée et pertinente que la cour adopte, que le premier juge, en retenant que l'insertion du droit d'opposition sur le traitement des données, immédiatement après la phrase relative à la prospection réalisée par par SMS, MMS ou e-mail, crée une ambiguïté dans la mesure où l'abonné peut légitimement considérer que ce droit ne lui est pas reconnu pour la prospection par téléphone ou par courrier postal, cette imprécision, contraire au principe de clarté caractérisant une clause illicite.

Encore cette clause est contraire au respect de la vie privée dès lors qu'elle ne signale pas la possibilité, pour lesdits consommateurs, de s'opposer à l'enregistrement de leurs conversations téléphoniques.

La clause n'énonçant pas la remise sur support durable dans un délai raisonnable, après la conclusion du contrat et au plus tard au moment de la livraison du bien ou avant le début de l'exécution du service, la confirmation du contrat comprenant toutes les informations mentionnées au I de l'article L. 121-17 devenu L. 221-7 du Code de la consommation, c'est ensuite à bon droit que le premier juge a déclaré la clause litigieuse illicite.

 

- Dans la version des Conditions générales d'abonnement et d'utilisation du 24 mars 2017, la clause a été refondue et rédigée comme suit :

« ARTICLE 14 - DONNÉES PERSONNELLES

- Collecte et traitement

SFR prend les mesures propres à assurer la protection et la confidentialité des informations nominatives qu'elle détient ou qu'elle traite dans le respect des dispositions de la loi n° 78-17 du 6 Janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés modifiée. Les informations recueillies dans le cadre de la souscription des Services ainsi que celles recueillies lors du traitement de l'utilisation des Services par l'Abonné font l'objet d'un traitement informatique.

SFR pourra utiliser les informations collectées dans le cadre de l'utilisation des services en vue de développer et de commercialiser des produits et services SFR ou de tiers.

Elles sont utilisées par SFR, les sociétés du groupe NUMERICABLE SFR, leurs partenaires ou prestataires pour la gestion du compte de l'Abonné et son information sur les services souscrits, la réalisation d'études statistiques et d'analyses, développer de nouveaux produits et services ainsi que pour proposer des offres et services adaptés aux besoins de l'Abonné.

SFR pourra utiliser directement ces informations lors d'actes de prospection relatifs à des produits ou services analogues ou en cas de prospection réalisée par téléphone ou par courrier postal. SFR se réserve également le droit d'utiliser ces informations dans le cadre d'opération marketing et commerciales de partenaires ou de tiers par courrier postal ou par téléphone. L'Abonné aura la possibilité de s'y opposer de manière simple, expresse, et sans frais.

Après consentement préalable de l'Abonné, dans le cadre d'opération marketing et commerciales conjointes ou non, par SMS, MMS, E-mail, Chat ou automate d'appels, SFR se réserve le droit d'exploiter et communiquer ces informations à des tiers ou à ses partenaires.

Dans le cadre des services géolocalisés qui sont proposés au travers de son réseau, SFR peut être amenée à communiquer à un prestataire ou à un partenaire les données de localisation géographique du client qui souhaite bénéficier de ces services et qui aura consenti préalablement à être localisé.

La communication de ces données est strictement encadrée conformément aux exigences et sous le contrôle de la Commission Nationale Informatique et Libertés.

Dans le cadre des traitements précités, SFR pourra recourir à des prestataires agissant pour son compte et sous sa responsabilité.

Si ces prestataires sont situés en dehors de l'Union européenne, ils auront alors, dans les cas prévus par la Décision de la Commission européenne 2002/16/CE du du 27 décembre 2001, préalablement signé les « clauses contractuelles types ».

Le recours à ces prestataires est nécessaire à la bonne exécution du contrat passé entre SFR et l'Abonné.

L'abonné est informé que sa conversation avec le Service Client est susceptible d'être enregistrée ou écoutée par SFR à des fins probatoires et/ou d'être étudiée afin d'améliorer la qualité du service.

A tout moment, l'Abonné peut exercer son droit individuel d'accès, de rectification, d'information complémentaire et, le cas échéant, d'opposition sur le traitement des données à caractère personnel les concernant, auprès de SFR en envoyant un courrier postal à :

- Clients Abonnés : Courrier SFR Mobile - Accès, rectification, opposition [...] L'abonné devra fournir à SFR ses nom, prénom, numéro d'appel ainsi qu'une copie de sa carte d'identité. Il devra préciser en outre l'adresse à laquelle il souhaite recevoir la réponse de SFR. [...] »

L'UFC expose le caractère illicite et abusif de la clause modifiée dans la mesure où :

- elle stipule, de manière particulièrement large que « [les informations nominatives de l'abonné] sont utilisées par SFR, les sociétés du groupe NUMERICABLE SFR, leurs partenaires ou prestataires pour la gestion du compte de l'Abonné et son information sur les services souscrits, la réalisation d'études statistiques et d'analyses, développer de nouveaux produits et services ainsi que pour proposer des offres et services adaptés aux besoins de l'Abonné » sans prévoir le consentement exprès et préalable de l'abonné et ce, en violation de l'article L. 34-5 alinéa 1^er du Code des postes et des communications électroniques ;

- elle stipule que « après consentement préalable de l'Abonné, dans le cadre d'opération marketing et commerciales conjointes ou non, par SMS, MMS, E-mail, Chat ou automate d'appels, SFR se réserve le droit d'exploiter et communiquer ces informations à des tiers ou à ses partenaires » alors que la prospection directe n'est autorisée que pour les produits ou services analogues à ceux souscrits par l'abonné cette prospection directe ne peut être réalisée que par la personne morale qui a recueilli les coordonnées de l'abonné et non de manière « conjointe » avec des tiers ou des partenaires cette prospection directe ne peut s'effectuer que par courrier électronique et ce, en application de l'article 34-5-2^ème alinéa du Code des postes et communications électroniques ;

[*]

La cour énonce que la version modifiée de la clause présente les mêmes caractères d’illicéité que la clause dans les versions antérieurs de sorte qu'il échet d'ajouter à l'annulation prononcée.

 

28. Sur la clause relative aux offres illimitées :

Dans les CONDITIONS SPECIFIQUES AUX OFFRES D'ABONNEMENT OU OPTIONS COMPORTANT UN NOMBRE ILLIMITE D'APPELS OU DE TEXTOS/MMS des CGAU de janvier 2012, avril 2012, septembre 2012, juin 2013, novembre 2013, septembre 2014 et janvier 2015 :

« OFFRES OU OPTIONS COMPORTANT UN NOMBRE ILLIMITÉ D'APPELS

Certaines offres d'abonnement commercialisées par SFR incluent, dans le forfait, un nombre illimité d'appels.

Ces appels sont uniquement les appels métropolitains voix (et/ou Visio) à destination de correspondants personnes physiques titulaires de numéros de mobiles et/ou fixes tous opérateurs (selon l'offre souscrite). Certaines offres peuvent également inclure des appels illimités à destination de numéros fixes et/ou mobiles d'opérateurs internationaux (destinations selon l'offre souscrite), émis depuis la France métropolitaine.

Ces appels sont inclus dans le forfait et/ou option sous réserve qu'ils n'excèdent pas la durée par appel spécifiée pour chacune desdites offres. Sauf indication contraire, au-delà de cette durée, les minutes d'appels supplémentaires sont décomptées du forfait ou au-delà du forfait si celui-ci est épuisé. »

Dans la version des CGA d'avril 2015 la clause est rédigée comme suit :

« Certaines offres d'abonnement commercialisées par SFR incluent, dans le forfait, un nombre illimité d'appels.

Ces appels sont uniquement les appels métropolitains à destination de correspondants personnes physiques titulaires de numéros de mobiles et/ou fixes tous opérateurs (selon l'offre souscrite). Certaines offres peuvent également inclure des appels illimités à destination de numéros fixes et/ou mobiles d'opérateurs internationaux (destinations selon l'offre souscrite), émis depuis la France métropolitaine.

Ces appels sont inclus dans le forfait et/ou option sous réserve qu'ils n'excèdent pas le nombre de 200 destinataires différents par mois, ni la durée par appel spécifiée pour chacune desdites offres. Sauf indication contraire, au-delà de cette durée, l'appel sera coupé. »

Le tribunal a jugé que :

« Selon l'avis du CNC, « un service qualifié d'illimité peut comporter des limitations si elles visent à prévenir des détournements manifestes de l'offre, nuisibles à l'ensemble des consommateurs, et si elles ne peuvent être atteintes par ces derniers que dans des circonstances exceptionnelles. En effet, le CNC constate l'importance de prévenir des usages de type baby phone (...) ».

Le CNC ajoutait qu’« il [estimait] que des limitations peuvent être tolérées pour des offres qualifiées d'illimitée à la condition expresse qu'elles aient pour objectif d'empêcher de tels comportements ».

Les offres proposées par l'opérateur, étant à durée illimitée, SFR ne peut restreindre son engagement contractuel sans préciser expressément que les restrictions imposées sont destinées à prévenir d'éventuels détournements manifestes de l'offre et sans mentionner de manière lisible la nature des limitations prévues.

Si dans les versions datées de septembre 2014 et janvier 2015 pour lesquelles SFR a modifié partiellement la formulation, il est prévu que 'ces appels sont inclus dans le forfait et/ou option sous réserve qu'ils n'excèdent pas le nombre de 200 destinataires différents par mois', il n'est cependant pas précisé qu'il s'agit d'éviter le détournement manifeste de l'offre.

Dans ces conditions, cette clause instaure un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties au détriment du consommateur.

Cette clause sera déclarée abusive [...]

L'abonné ayant souscrit une offre comportant un nombre illimité d'appels, l'opérateur ne saurait restreindre cette utilisation.

Cette clause sera donc déclarée abusive dès lors qu'elle instaure au détriment de l'abonné un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties ».

SFR soutient que l'encadrement des offres illimitées est conforme à l'avis du Conseil National de la Consommation en date du 30 novembre 2011, les trois conditions posées par le Conseil National de la Consommation étant remplies et critique le reproche sur l'interruption des appels au bout de deux heures, s'agissant en effet d'un système de protection permettant de restreindre l'usage inapproprié des lignes téléphoniques et d'éviter une facturation des abonnés au-delà de deux heures de communication, soulignant que l'abonné ne subit aucun déséquilibre significatif en ce cas puisqu'il lui suffira de rappeler son destinataire.

Il en va de même s'agissant de la suspension de la ligne lorsque le nombre maximum de destinataires par recharge (100 pour les appels, 200 pour les textos/MMS) a été atteint, le même raisonnement pouvant être appliqué s'agissant des textos (0,12 euros par texto en France métropolitaine) et des MMS (0,40 euros par MMS en France métropolitaine).

L'UFC réplique que dans l'avis invoqué par la société SFR, le CNC a pris soin de préciser que les limitations « tolérées » au service qualifié d'illimité ne peuvent avoir comme but que le seul usage détourné du service.

[les paragraphes qui suivent constituent-t-il la suite de l’argumentation de l’UFC ou le début des motifs de l’arrêt ?]

Selon le Conseil National de la Consommation : « Dans le cadre des travaux du CNC, les opérateurs s'engagent à ce que le terme « illimité » ou des termes équivalents ne soient pas utilisés pour décrire un service mobile si le dépassement de seuils de consommation, quels qu'ils soient, peut conduire à une interruption ou une dégradation du service, ou encore une facturation supplémentaire.

Par exception, un service qualifié d'illimité peut comporter des limitations si elles visent à prévenir des détournements manifestes de l'offre, nuisibles à l'ensemble des consommateurs, et si elles ne peuvent être atteintes par ces derniers que dans des circonstances exceptionnelles. En effet, le CNC constate l'importance de prévenir des usages de type baby phone ou des pratiques comme la revente illégale de minutes de communications qui pénalisent in fine tous les utilisateurs. C'est pourquoi il estime que des limitations peuvent être tolérées pour les offres qualifiées d'illimitée à la condition expresse qu'elles aient pour objectif d'empêcher de tels comportements, qu'elles soient aisément compréhensibles pour le consommateur et qu'elles soient suffisamment élevées afin de n'affecter qu'un nombre très restreint d'utilisateurs....En revanche, l'usage du terme « illimité » est incompatible avec une offre d'accès à l'internet mobile comportant une réduction du débit au-delà d'un seuil de données échangées, pratique communément appelée « fair use » ».

[*]

La clause dans les versions 2014 et 2015 conduisant à une facturation supplémentaire ou une coupure des services alors que ne sont pas mentionnées les circonstances exceptionnelles retenues par le CNC reprenant l'engagement des opérateurs, permettant à l'opérateur de restreindre un élément essentiel du contrat à savoir le caractère illimité des communications de l'abonné, instaure un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties au détriment du consommateur au sens de l'article L. 132-1 du Code de la consommation recodifié à l'article L. 212-1 du même Code, ce d'autant qu'aucun usage détourné de l'offre n'est visé dans la clause critiquée.

Il en résulte le caractère illicite de la clause.

 

Dans la version datée du 24 mars 2017, la clause a été modifiée comme suit :

« OFFRES OU OPTIONS COMPORTANT UN NOMBRE ILLIMITÉ D'APPELS

Certaines offres d'abonnement commercialisées par SFR incluent, dans le forfait, un nombre illimité d'appels.

Ces appels peuvent être, selon l'offre souscrite :

- des appels métropolitains à destination de correspondants personnes physiques titulaires de numéros de mobile et/ou fixes tous opérateurs.

- des appels illimités à destination de numéros fixes et/ou mobiles d'opérateurs internationaux (destinations selon l'offre souscrite), émis depuis la France métropolitaine.

Ces appels métropolitains ou vers des destinations internationales sont inclus dans le forfait et/ou option sous réserve qu'ils n'excèdent pas le nombre de 200 destinataires différents par mois, ni la durée par appel spécifiée pour chacune desdites offres. Sauf indication contraire, au-delà de cette durée, l'appel sera coupé.

- des appels illimités depuis certaines destinations (selon l'offre souscrite) vers des numéros fixes et mobile d'opérateurs métropolitains et internationaux.

Ces appels sont inclus sous réserve qu'ils n'excèdent pas, pour certaines offres compatibles, un nombre de jours/an, ni la durée par appel spécifiée pour chacune desdites offres. Sauf indication contraire, au-delà de cette durée, l'appel sera coupé et au-delà du nombre de jour/an spécifié, l'appel sera facturé aux tarifs en vigueur.

Par nature, les appels vers les équipements destinés à détourner ou re-router les appels notamment sur un autre réseau, et les appels depuis boîtiers radio ou automates d'appels sont exclus du bénéfice de ces offres car contraires aux dispositions de l'article 3.1 des Conditions Générales d'Abonnement.

Enfin, seront décomptés du forfait ou facturés aux tarifs en vigueur, car ils n'entrent pas dans le périmètre de ces offres, les appels suivants : les appels vers le service client, les appels vers Info Conso, les renvois d'appel et numéros libre appel, les appels vers les numéro courts, les numéros spéciaux, ou certains services, les n° d'accès wap et web, les transferts de données GPRS, les communications fax/data,les connexions Wap CSD, les appels vers le service Message Direct ».

L'UFC maintient ses critiques car cette clause permet à l'opérateur de restreindre un élément essentiel du contrat, à savoir le caractère illimité des communications de l'abonné, sans prévoir, de manière expresse, les restrictions prévues visent le cas d'un usage manifestement détourné des offres.

[*]

La cour, pour des motifs similaires que les versions antérieures, déclare la clause abusive.

 

Dans les «Conditions spécifiques aux offres ou options comportant un nombre illimité d'appels ou de texto/mms » pour le service SFR LA CARTE d'avril 2015 et mars 2017, la clause suivante est insérée :

« OFFRES OU OPTIONS COMPORTANT UN NOMBRE ILLIMITE D'APPELS

Certaines offres commercialisées par SFR incluent un nombre illimité d'appels dont certaines pouvant comporter des plages horaires.

Ces appels sont uniquement les appels voix métropolitains à destination de correspondants personnes physiques titulaires de numéros SFR et/ou fixes / ou tout opérateur (selon l'offre souscrite) passés pendant les plages horaires spécifiées si l'offre en question en comporte. Par ailleurs, ces appels sont uniquement réservés à un usage interpersonnel strictement privé (appels passés par un particulier vers un autre particulier), dans la limite de 100 destinataires par recharge. Ces appels seront coupés au bout de 2 heures.

Par nature, les appels vers les équipements destinés à détourner ou re-router les appels notamment sur un autre réseau, et les appels depuis boîtiers radio sont exclus du bénéfice de ces offres car contraires aux dispositions de l'article 3 des Conditions Générales d'Utilisation.

Enfin, seront facturés aux tarifs en vigueur, car ils n'entrent pas dans le périmètre de ces offres, les appels suivants : les appels vers le service client, les appels vers Info Conso, les renvois d'appel et numéros libre appel, les appels vers les numéros courts, les numéros spéciaux, ou certains services, les n° d'accès wap et web, les transferts de données GPRS, les communications fax/data, les connexions Wap CSD, les appels vers le service Message Direct.

Les clients ne respectant pas les dispositions ci-dessus, notamment le nombre de destinataires maximum, verront leur ligne suspendue sans préavis, conformément à l'article 11 des présentes.

Offres ou options comportant un nombre illimité de textos/MMS.

Certaines offres commercialisées par SFR incluent un nombre illimité de textos/ MMS envoyés dont certaines pouvant comporter des plages horaires.

Ces textos/MMS sont uniquement à destination des mobiles de correspondants SFR et/ou tous opérateurs métropolitains (selon l'offre souscrite) envoyés pendant les plages horaires spécifiées, si l'offre en question en comporte.

Par ailleurs ces textos/MMS sont réservés à un usage interpersonnel strictement privé (textos/MMS envoyés par un particulier vers un ou plusieurs autres particuliers).

Dans la limite de 200 destinataires par recharge.

Par nature, les textos/MMS émis via automate et/ou dispositif automatique d'envoi de textos/MMS sont donc exclus du bénéfice de ces offres, car contraires aux dispositions de l'article 3. Les clients ne respectant pas les dispositions ci-dessus, notamment le nombre de destinataires maximum, verront leur ligne suspendue sans préavis, conformément à l'article 11 des présentes.

Les textos/MMS surtaxés seront facturés aux tarifs en vigueur, car ils n'entrent pas dans le périmètre de ces offres. »

[*]

La cour, pour des motifs similaires aux motifs ci-dessus énoncés, déclare abusive la clause dans sa version du mois de mars 2017.

 

Le caractère abusif et/ou illicite des clauses contenues dans les conditions générales de ventes (cgv) de la société SFR (clauses contenues dans les Conditions Générales de Ventes de de juin 2013 et de juin 2014) :

 

29. Sur la clause relative à la limitation du nombre de produits vendus par personne :

Dans les CONDITIONS GENERALES DE VENTE de juin 2013 et juin 2014 il est prévu à l'article 2.1 la clause suivante :

« Les Produits et Cartes Prépayées SFR La Carte sont réservés aux particuliers et professionnels domiciliés en France métropolitaine et en Corse et les commandes sont limitées à quatre (4) par personne et par foyer (même nom, prénom et même adresse) tous les 6 mois. »

Pour rejeter la demande de l'UFC le tribunal a énoncé :

« Le fait que SFR ait prévu dans son contrat une limitation de fourniture d'un service ne saurait être qualifié de refus de vente au sens de l'article L. 122-1 du Code de la consommation.

Par ailleurs, l'UFC ne démontre pas en quoi cette clause aurait pour conséquence de créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au détriment du consommateur ».

L'UFC soutient le caractère illicite de la clause au regard de la clause L. 122-1 du Code de la consommation, recodifié à l'article L. 121-11 du même Code, qui dispose qu'« il est interdit de refuser à un consommateur la vente d'un produit ou la prestation d'un service, sauf motif légitime », dès lors qu'une évaluation au cas par cas est nécessaire. Elle ajoute que cette clause crée un déséquilibre manifeste au détriment des consommateurs qui, malgré la légitimité de leur demande d'achat, se verront opposer une restriction du nombre de mobiles offert. La clause est donc abusive au sens de l'article L. 132-1 du Code de la consommation devenu L. 212-1 du même Code.

SFR s'approriant les motifs retenus par le tribunal conclut à l'absence de refus de vente au sens des dispositions applicables, sus-énoncées, et de ce que la clause ne crée aucun déséquilibre significatif entre les parties.

[*]

C'est à bon droit que le tribunal a retenu qu'une limitation dans la distribution des produits ne constituait pas un refus de vente au sens des dispositions applicables, et qu'il n'était pas établi que la clause crée un déséquilibre significatif entre l'opérateur et le consommateur, de sorte que le jugement est confirmé de ce chef.

 

30. Sur la clause relative aux conditions restrictives de réparation en cas de défectuosité d'un produit :

Dans les CONDITIONS GENERALES DE VENTE de juin 2013 et juin 2014 il est prévu à l'article 3 la clause suivante :

« Il appartient à l'Acheteur de faire toute réclamation éventuelle concernant la nature du Produit ou de la Carte Prépayée SFR La Carte ou toute avarie subie par le Produit ou la Carte Prépayée SFR La Carte au cours du transport, au moment de sa livraison ou de refuser la livraison, et de confirmer cette réclamation par lettre recommandée avec accusé de réception adressée dans les sept (7) jours suivant la livraison du Produit ou de la Carte Prépayée SFR La Carte à : Service Clients SFR [...] »

Le tribunal a dit que :

« en imposant au consommateur d'effectuer des diligences particulières dans un délai très court, SFR laisse entendre qu'en cas de non-respect de ces obligations il ne pourra plus se prévaloir de la défectuosité du produit livré.

Cette clause doit donc être déclarée abusive car elle a pour objet ou pour effet de créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au détriment des consommateurs ».

SFR soutient que contrairement à ce qu'a jugé le tribunal, cette clause ne laisse nullement entendre au consommateur que le non-respect du délai de réclamation entraînerait l'irrecevabilité de ses demandes concernant la défectuosité du produit mais est destinée à l'information au plus tôt de SFR des défauts du bien, directement liés aux carences dans le transport et dans la livraison de l'objet, à l'exclusion des défauts engendrés par l'utilisateur a posteriori, délai plus long que le délai de trois jours prévu à l'article L. 133-3 du Code de commerce applicable au consommateur en matière de livraison. La clause invite le consommateur à émettre des réserves au moment de la livraison et à confirmer les avaries constatées au service client.

La clause critiquée ne crée aucun déséquilibre dans les droits et obligations des parties, dès lors qu'elle ne prive pas le consommateur du droit de rétractation qu'il pourra exercer s'il est insatisfait du produit acheté. Elle ne remet pas en cause l'application du régime de l'action en défaut de vice conforme.

L'UFC soutient le manque de clarté de la clause qui pourrait s'avérer préjudiciable pour le consommateur dès lors que rien dans le titre ne laisse entendre au consommateur qu'un défaut d'accomplissement des diligences le priverait de son droit à remboursement ou autre. La clause par son imprécision est illicite au regard de l'article L. 133-2 du Code de la consommation devenu L. 211-1 du même Code. Elle souligne qu'un jugement du tribunal de grande instance de Bordeaux du du 11 mars 2008 a sanctionné l'absence d'indication des conséquences d'un manque de diligences.

Elle critique la comparaison avec les dispositions de l'article L. 133-3 du Code de commerce en ce que la clause critiquée impose un délai de réclamation non contre le transporteur mais contre la société SFR elle-même en sa qualité de venderesse, après transport.

[*]

Il n'est produit en cause d'appel aucun élément nouveau de nature à remettre en cause l'appréciation faite par le tribunal sur le caractère illicite de la clause au regard de son imprécision sur les conséquences en cas de manques de diligences, de sorte que le jugement est confirmé en ce qu'il a déclaré la clause abusive.

 

31. Sur la clause relative à l'acceptation de l'abonné :

- Dans les CONDITIONS GENERALES DE VENTE de juin 2013 et juin 2014 il est prévu aux articles 2.1 (relatif aux nouveaux clients) et 2.2 (relatif aux renouvellements de mobile) la clause suivante :

« La commande implique l'acceptation expresse, entière et sans réserve, par l'Acheteur, des présentes Conditions Générales de Vente ainsi, le cas échéant, que des Conditions Générales d'Abonnement ou d'Utilisation attachées à la formule d'abonnement éventuellement souscrite. »

- Il est prévu dans les mêmes CONDITIONS GENERALES DE VENTE de juin 2013 et juin 2014 à l'article 2.1 que :

« Les Produits sont proposés seuls ou avec la souscription concomitante d'un Abonnement SFR (hors SFR Business Team) dont les conditions générales d'abonnement et, le cas échéant, la durée minimale d'engagement, sont portées à la connaissance de l'Acheteur sur la boutique en ligne SFR ou au téléphone lors de sa commande.

Les Produits peuvent être également proposés avec une Carte Prépayée SFR La Carte dont les conditions générales d'utilisation sont portées à la connaissance de l'Acheteur sur la boutique en ligne SFR ou au téléphone lors de sa commande. »

- Il est prévu dans les CONDITIONS GENERALES DE VENTE de juin 2013 et juin 2014, à l'article 2.2 que :

« Les conditions attachées aux offres de réengagement d'abonnement et la durée minimale de réengagement sont portées à la connaissance de l'Acheteur sur la boutique en ligne SFR ou par téléphone lors de sa commande. »

Le tribunal a jugé que :

« dès lors qu'une commande est réalisée par un client, par le biais de la boutique en ligne ou par téléphone, les CGV sont censées avoir été acceptées par ce dernier. Pour autant, il n'est pas prévu que le professionnel transmette d'une quelconque manière les conditions générales de vente sur papier ou sur support durable. En effet, aucune référence dans les clauses n'est faite quant à la communication des CGV ni même dans la procédure qui détaille les étapes du passage de la commande sur la boutique en ligne et par téléphone.

Or, la clause attaquée édicte pour le client une présomption de connaissance et d'acceptation expresse et entière des conditions générales de vente sans qu'il soit établi que le professionnel lui ait effectivement remis les documents contractuels.

Dans ces conditions, cette clause sera déclarée abusive au sens des dispositions de l'article R. 132-1-1° du Code de la consommation. »

Pour combattre le caractère abusif déclaré par le tribunal, SFR fait valoir que, au moment de souscrire une offre par Internet, le consommateur doit confirmer avoir pris connaissance des conditions générales de SFR et dispose de liens hypertextes vers des documents en format PDF contenant lesdites conditions générales ainsi que les conditions particulières, qu'aucune obligation légale ou règlementaire n'impose de faire figurer dans les conditions générales la mention d'une communication desdites conditions sur un support durable.

Elle ajoute que les motifs du jugement concernant cette clause sont contradictoires avec ceux portant sur la stipulation intitulée « Condition de souscription d'un contrat », déclarée valide.

S'agissant des articles 2-1 et 2-2 des conditions générales de vente de SFR, ces articles visent à s'assurer que l'abonné a connaissance desdites conditions avant de souscrire l'offre.

L'UFC soutient le caractère abusif des clauses litigieuses en ce qu'elles permettent à la société SFR de rendre opposables aux consommateurs les conditions générales d'abonnement et, le cas échéant, la période minimale d'engagement alors même que ces conditions générales d'abonnement ainsi que cette période d'engagement minimale n'ont pas été portées à leur connaissance sur un support durable avant finalisation de la commande, clauses qui correspondent ainsi à la clause noire visée à l'article R. 212-1-1° du Code de la consommation qui présume abusives les clauses ayant pour effet de rendre opposables au consommateur des conditions contractuelles dont ce dernier n'a pas nécessairement eu connaissance avant la conclusion du contrat.

Elle ajoute que ces clauses ne respectent pas l'obligation de communication des conditions générales sur support durable telle que précisée la Cour de justice des communautés Européennes dans un jugement en date du 5 juillet 2012, en ce que « L'article 5, paragraphe 1, de la directive 97/7/CE du Parlement européen et du Conseil, du 20 mai 1997, concernant la protection des consommateurs en matière de contrats à distance, doit être interprété en ce sens qu'une pratique commerciale qui consiste à ne rendre accessibles les informations prévues à cette disposition que par un hyperlien sur un site Internet de l'entreprise concernée ne satisfait pas aux exigences de ladite disposition, dès lors que ces informations ne sont ni «fournies» par cette entreprise ni «reçues» par le consommateur, au sens de cette même disposition, et qu'un site Internet tel que celui en cause au principal ne peut être considéré comme un «support durable» au sens dudit article 5, paragraphe 1 ».

[les quatre paragraphes qui suivent constituent-t-il la suite de l’argumentation de l’UFC ou le début des motifs de l’arrêt ?]

L’obligation faite au consommateur de se rendre sur le site de l'opérateur pour accéder par un lien hypertexte à divers documents contenant les conditions générales et les conditions particulières qui deviennent ainsi opposables au consommateur, ne constitue pas une remise effective au consommateur par ce procédé des documents contractuels.

La nécessité de « cocher une case indiquant que l'abonné a bien eu connaissance des conditions générales de vente », ne peut entraîner l'effet juridique recherché, cette manœuvre n'établissant pas avec certitude la délivrance des informations sur les documents contractuels.

La conclusion d'un contrat par téléphone ne met pas le consommateur en capacité de connaître effectivement la teneur des conditions générales de vente.

En revanche la remise sur support durable au consommateur est un élément probant permettant de rendre opposable les éléments du contrat.

La clause déclarée licite par le tribunal auquelle SFR fait référence, intéressait la remise sur support papier et n'est dès lors pas transposable à la présente demande.

C'est ainsi exactement que le premier juge, en jugeant que la clause attaquée édictant une présomption de connaissance et d'acceptation expresse et entière des conditions générales de vente sans qu'il soit établi que le professionnel lui ait effectivement remis les documents contractuels, a déclaré la clause illicite de sorte que le jugement est confirmé de ce chef.

 

32. Sur la clause exonératoire de responsabilité en violation du principe de responsabilité de plein droit de SFR :

- Dans les CONDITIONS GENERALES DE VENTE de juin 2013, juin 2014, il est prévu à l'article 4 la clause suivante : « SFR ne saurait être tenue pour responsable en cas :

- de fait de l'Acheteur lui-même,

- de fait, imprévisible et insurmontable, d'un tiers étranger au contrat,

- de force majeure telle que définie par la Jurisprudence. »

Le tribunal a jugé cette clause est valide et dit que : « Aux termes de l'article L. 121-19-4 alinéa 2 du Code de la consommation, "toutefois, il [le professionnel] est responsable de plein droit ; que de ce fait, l'opérateur ne peut s'exonérer de cette responsabilité qu'en rapportant la preuve d'une faute de l'abonné ou d'une cause étrangère qui doivent toutes deux présenter les caractères de la force majeure.

La clause critiquée est conforme aux dispositions de l'article L. 121-19-4 du Code de la consommation de sorte que l'UFC n'est pas fondée à exciper de son illicéité ».

L'UFC soutient que clause exonératoire de responsabilité est contraire à l'article L. 121-19-4 du Code de la consommation recodifié à l'article 221-15 qui édicte une responsabilité de plein droit à l'égard du consommateur de la bonne exécution du contrat à distance.

SFR conclut à la confirmation.

[*]

Aucune exonération de la responsabilité s'imposant à l'opérateur ne résultant de la clause litigieuse, les exonérations ressortant des dispositions communes du Code civil, le jugement est confirmé du chef du rejet de la demande.

 

33. Sur la clause relative au mode de payement proposé au consommateur :

Dans les CONDITIONS GENERALES DE VENTE de juin 2013 et juin 2014, l'article 6 des conditions générales de vente stipule :

« Pour les nouveaux clients :

- Sur la Boutique en ligne, le paiement s'effectue par carte bancaire.

- Par téléphone, le paiement s'effectue auprès de notre service de Télévente de paiement sécurisé par carte bancaire au moment de la commande.

Le débit de la carte bancaire est effectué à l'expédition du colis ».

Le tribunal a débouté l'UFC de sa demande aux fins de voir déclarer abusive la clause litigieuse en retenant que l'association ne justifiait pas en quoi la clause serait constitutive d'un déséquilibre significatif au détriment du consommateur, ce d'autant que le mode de payement concerne uniquement les achats effectués à distance et non ceux dans les magasins SFR.

L'UFC se réfère à un jugement du tribunal de grande instance de Paris du du 21 janvier 2006 disponible sur le site internet « www.clauses abusives » ainsi qu'à une recommandation 03-01 de la relative aux contrats de fourniture d'accès à internet, précisant que « de telles clauses qui ne laissent aucun choix au consommateur, sont abusives » ; en effet que cette clause, qui réduit la liberté de choix de règlement du consommateur à un seul moyen de payement crée un déséquilibre significatif.

SFR soutient une irrecevabilité pour défaut d’intérêt de la demande d'annulation de la clause au motif que l'UFC a inséré une clause similaire dans ses propres conditions générales de vente. Elle ajoute qu'aucune disposition légale ou réglementaire imposant de mentionner plusieurs mode de payement, la clause ne crée aucun déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties. Ensuite cette clause ne concerne que les achats à distance.

[*]

La fin de non-recevoir soulevée a déjà été discutée de sorte qu'il n'y a lieu d'examiner à nouveau ce moyen.

C'est ensuite à bon droit que le tribunal a retenu l'absence de preuve d'un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties dans la stipulation d'un seul mode de payement, par carte, dans un contrat de vente à distance de sorte que le débouté de la demande est confirmé.

 

34. Sur l'imprécision des cas d'exclusion de garantie :

Dans les CONDITIONS GENERALES DE VENTE de juin 2013 et juin 2014 il est prévu à l'article 7 la clause suivante :

« Les dommages d'origine externe ou consécutifs à une mauvaise utilisation du Produit ou à une utilisation non conforme, une intervention autre que celle des personnes habilitées par le constructeur, d'un choc, d'une mauvaise utilisation, d'une exposition à l'humidité (oxydation), sont exclus de la garantie. »

Le tribunal a jugé que :

« Pour des motifs identiques à ceux exposés lors de l'examen de la clause n° 4, il conviendra de déclarer cette clause abusive »,

Les motifs retenus par le tribunal pour l'annulation de la clause 4 sont les suivants « Si le professionnel ne peut énumérer de manière exhaustive toutes les situations visées par l'expression « mauvaise utilisation » ou « utilisation non conforme », pour autant, il lui appartient de donner des indications sur les comportements à éviter afin que le consommateur puisse comprendre ce que ces notions recouvrent. Or, en l'espèce, aucune information n'est donnée en ce sens. Il en est de même pour les recommandations d'usage et les règles de sécurité figurant dans les pages introductives du contrat. [...]

L'emploi de termes imprécis confère à SFR un droit exclusif d'interpréter les hypothèses dans lesquelles sa responsabilité sera exclue.

Ces clauses seront donc déclarées abusives sur le fondement de l'article R. 132-1 4° du Code de la consommation ».

SFR soutient que, l'expression « utilisation non conforme à son usage » est un terme suffisamment précis, ainsi qu'il en a été jugé à plusieurs reprises et ne présente pas un caractère abusif et d'autre part que la clause critiquée mentionne clairement qu'en toute hypothèse, l'utilisateur pourra invoquer les dispositions du Code civil relatives aux garanties légales du droit de la vente ainsi que les dispositions du Code de la consommation. Elle ajoute que l'argumentation contenue dans les dernières écritures de l'UFC faisant le reproche de ne pas respecter la loi « Hamon » du 17 mars 2014 est inopérante, la loi n'étant pas rétroactive. Il en est de même s'agissant de « l'arrêté du 18 décembre 2014 dont les dispositions sont entrées en vigueur le 1^er mars 2015 » pour les conditions générales de SFR, dans leurs versions de juin 2013 et de juin 2014.

Elle ajoute que l'UFC ne peut sérieusement soutenir que l'article 7 de ses conditions générales de vente de SFR (version juin 2014) enfreindrait l'article L. 133-3 du Code de la consommation alors que cette version respecte parfaitement les dispositions légales, en citant in extenso les articles L. 211-4, L. 211-5, L. 211-9 à L. 211-13 du Code de la consommation ainsi que les articles 1641, 1644, 1645, 1646, 1647 et 1648 du Code civil.

L'UFC reprend ses moyens tenant au caractère volontairement vague et lacunaire de la clause, ne permettant pas au consommateur de comprendre exactement ce qu'il faut entendre par « utilisation non conforme » et « mauvaise utilisation », alors que SFR se réserve le droit de déterminer souverainement ce qu'englobe ces notions et pourra discrétionnairement choisir d'exclure du bénéfice de la garantie un mobile qu'elle considérerait avoir fait l'objet d'une mauvaise utilisation ou d'une utilisation non conforme. SFR enfreint deux dispositions du Code de la consommation, la clarté de la rédaction et le droit exclusif d'interpréter une quelconque clause du contrat. Elle ajoute la méconnaissance des dispositions des articles L. 111-1 et R. 111-1 et L. 133-3 du Code de la consommation issus de la loi Hamon du 17 mars 2014.

[*]

C'est à bon droit que le tribunal, en retenant que l'emploi de termes imprécis confère à SFR un droit exclusif d'interpréter les hypothèses dans lesquelles sa responsabilité sera exclue a déclaré la clause abusive de sorte que le jugement est confirmé de ce chef.

 

III. Sur les autres demandes :

Les dispositions de l'article L. 212-1 du Code de la consommation étant applicables aux contrats conclus entre professionnels et consommateurs, ainsi que, aux termes de l'article L. 212-2 de ce code aux contrats conclus entre des professionnels et des non-professionnels, il en résulte que les clauses déclarées abusives mais contenues dans les contrats signés entre SFR et les professionnels ne sont pas frappées de nullité.

C'est exactement et pour assurer l'exécution de la décision que le premier juge a assorti d'une astreinte la décision prononcée selon les modalités du dispositif, a ordonné la publication du jugement dont la charge financière incombe à la société SFR.

 

Sur la demande de condamnation à des dommages intérêts :

Le jugement entrepris sera confirmé, les premiers juges ayant fait une juste appréciation des faits et des moyens des parties en accordant une indemnisation de 30.000 euros pour l'atteinte à l'intérêt collectif des consommateurs, l'UFC, association agréée dans la défense des consommateurs faisant la preuve du préjudice subi par les consommateurs par la présence de clauses illicites ou abusives dans les contrats proposés, de la persistance du maintien de certaines clauses malgré annulation par une juridiction, conduisant l'association à ester en justice, y compris dans la mesure où certains clauses n'ont pas été reprises dans les versions suivantes des contrats proposés.

L'UFC ne justifie pas en cause d'appel d'un préjudice associatif de sorte que le jugement est confirmé en ce qu'il a rejeté la demande.

 

PAR CES MOTIFS :

La Cour,

CONFIRME le jugement dont appel du chef de la recevabilité ;

CONFIRME le jugement prononçant au fond sauf en ce qu'il a débouté l'UFC QUE CHOISIR de sa demande de voir déclarer illicites :

- » L'ensemble des conditions générales d'abonnement et d'utilisation de janvier 2012, avril 2012, septembre 2012, juin 2013, novembre 2013, septembre 2014 et janvier 2015 ainsi que l'ensemble des conditions générales de vente de juin 2013 et juin 2014 » en raison du caractère illisible de leur typographie ;

- Dans les « Conditions communes aux offres d'abonnement »

* l'article 4.1 et 4.2 ;

* l'article 8.6 en janvier 2012, avril 2012 et septembre 2012 devenu l'article 8-7 en juin 2013, novembre 2013, septembre 2014, janvier 2015 et avril 2015 ;

- Statuant à nouveau de ces chefs,

DÉCLARE illicite l'ensemble des conditions générales d'abonnement et d'utilisation de janvier 2012, avril 2012, septembre 2012, juin 2013, novembre 2013, septembre 2014 et janvier 2015 ainsi que l'ensemble des conditions générales de vente de juin 2013 et juin 2014 en raison du caractère illisible de leur typographie ;

Déclare abusives dans les « Conditions communes aux offres d'abonnement » les clauses contenues à :

- l'article 4.1 et 4.2 ;

- l'article 8.6 en janvier 2012, avril 2012 et septembre 2012 devenu l'article 8-7 en juin 2013 novembre 2013, septembre 2014, janvier 2015 et avril 2015 ;

Ajoutant,

DIT que ne sont pas concernées par le présent litige les clauses insérées dans les contrats entre SFR et les professionnels conformément aux articles L. 212-1 et L. 212-2 du Code de la consommation ;

DÉCLARE abusives dans les « Conditions communes aux offres d'abonnement de mars 2017 » les clauses contenues à :

- l'article 2.5 ;

- l'article 8-2 ;

- les articles 8.4.1 et 8.4.2 ;

- l'article 8.6.2 ;

- l'article 8.7 ;

- l'article 12.2.1 ;

- l'article 12.2.4 ;

- l'article 13.3. « Le jour du portage » ;

- l'article 14 ;

Déclare abusives dans les « Conditions Générales d'utilisation SFR LA CARTE de mars 2017 »

- l'article 6.2.1 ;

- l'article 6.2.2 ;

- l'article 7 ;

- l'article 2.5 ;

DÉCLARE abusives dans les « Conditions Particulières d'accès au réseau de la société SFR, s'agissant des forfaits SFR de mars 2017 » :

- l'article 2.4 ;

ORDONNE à la société SFR de supprimer ces clauses et en interdit l'usage pour l'avenir sous astreinte de 300 euros par jour de retard à l'expiration d'un délai de deux mois à compter de la signification de la décision ;

Vu l'article 700 du Code de procédure civile,

Condamne la société SFR à verser à l'UFC QUE CHOISIR la somme de 20.000 euros ;

DÉBOUTE la société SFR de la demande formée à ce titre ;

REJETTE toute demande autre ou plus ample ;

CONDAMNE la société SFR aux entiers dépens recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.

Le greffier                                        Le président